邱瑞虹

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

1 規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)的立法爭議

關(guān)于規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，在我國行政許可法制定前后曾發(fā)生過激烈的爭論，對于是否應(yīng)該授權(quán)規(guī)章以行政許可設(shè)定權(quán)，存在過兩種比較對立的意見。一種意見贊成授予規(guī)章一定的許可設(shè)定權(quán)，理由是:①行政許可已經(jīng)覆蓋了社會生活的各個層面，大量許可是由規(guī)章設(shè)定的，如果徹底取消規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，必將導(dǎo)致數(shù)量龐大的規(guī)章被重新規(guī)劃，如此大規(guī)模的立法調(diào)整不太可能在短期完成。同時，法律、法規(guī)不可能馬上填補(bǔ)取消規(guī)章許可設(shè)定后的空白，會出現(xiàn)無法可依的混亂局面“一管就死，一放就亂”的循環(huán)怪圈，又會重新上演。②“法律永遠(yuǎn)落后于行政”，這是立法職能和行政職能的特點(diǎn)決定的，立法的審慎注定慢于行政的高效，取消規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，會更加增大法律與行政的距離，使立法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)生活愈來愈脫節(jié)。而享有規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)與社會現(xiàn)實(shí)聯(lián)系更為緊密，授權(quán)其設(shè)定一定范圍的行政許可，一方面能夠保證行政管理實(shí)踐中執(zhí)法有據(jù);另一方面，也是為法律、法規(guī)將來收回許可設(shè)定權(quán)積累更多經(jīng)驗(yàn)，待時機(jī)成熟，“再由統(tǒng)一之立法取代分散之規(guī)章，這也是委任立法迅速發(fā)展之理由”［1］。隨著社會分工愈來愈細(xì)化，一些新興行業(yè)不斷涌現(xiàn)出來，這些新生事物亟需得到規(guī)制管理，具有即時性和針對性的行政規(guī)章恰恰能夠滿足這種變化不居的現(xiàn)實(shí)需要。③地方政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)之所以存在，還有一個重要理由就是因?yàn)槟承┑胤娇赡艽嬖谝恍┨厥庑枰７?、法?guī)無法涵蓋地方性、區(qū)域性的事項(xiàng)，“如大連市政府關(guān)于蛇島自然保護(hù)區(qū)的規(guī)定中，對為科學(xué)考察而登蛇島的行為設(shè)定了特許，這一規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)，而且法律、法規(guī)也不可能規(guī)范到這類事項(xiàng)，如果不賦予地方政府規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)，必然造成這方面的活動失控;另外，地方性法規(guī)制定周期長、成本高，不能對變化多端的社會生活提供及時有效的管理依據(jù);而地方政府規(guī)章制定時間短、成本低，針對性強(qiáng)，更利于滿足行政管理的需要?！保?］

另一種意見反對授予規(guī)章以許可設(shè)定權(quán)，理由是:①由于行政許可的設(shè)定與公民的基本權(quán)利義務(wù)息息相關(guān)，按照憲政主義的要求，對基本權(quán)利的限制只有法律才可為之，因此非依法律不能設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)，不能對公民的權(quán)利進(jìn)行任意的限制。②行政許可的設(shè)定是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定權(quán)力，給公民設(shè)定義務(wù)，依照現(xiàn)代國家的立憲主義原理，任何機(jī)構(gòu)、任何個人都不能自己給自己設(shè)定權(quán)力。規(guī)章的制定主體是行政機(jī)關(guān)，按照設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)分離原則，規(guī)章不應(yīng)當(dāng)有許可設(shè)定權(quán)。③當(dāng)前行政許可混亂的一個原因就是規(guī)章設(shè)定的許可過多、過濫，提高許可設(shè)定權(quán)的主體層級，取消規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，有利于控制行政許可的數(shù)量。④規(guī)章在我國法律體系中存在諸多缺陷，允許規(guī)章設(shè)定許可將有可能導(dǎo)致國務(wù)院各部委以及各地方政府借助手中的許可設(shè)定權(quán)爭相擴(kuò)張本部門或本地地方政府的權(quán)力，越權(quán)設(shè)定、重復(fù)設(shè)定現(xiàn)象將會泛濫［3］。

綜合以上兩種意見，《行政許可法》賦予了規(guī)章一定的許可設(shè)定權(quán)。首先，撤銷了部門規(guī)章的許可設(shè)定權(quán);其次，賦予地方政府規(guī)章一定的許可設(shè)定權(quán)。之所以如此規(guī)定，除了上述贊成規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的理由外，又考慮到我國行政區(qū)劃比較大，各省的情況復(fù)雜多樣、差別較大，當(dāng)某一區(qū)域出現(xiàn)地方性的特殊問題，亟需通過行政許可的方式對新的法律關(guān)系加以規(guī)范調(diào)整，但是已有的法律、行政法規(guī)并未對這種情況設(shè)定行政許可，又來不及制定地方性法規(guī)或者根本沒有必要制定地方性法規(guī)，在此種情況下如果省級政府規(guī)章可以設(shè)定該事項(xiàng)的行政許可，那么就可以使地方性事務(wù)及時得到立法規(guī)范，避免陷入無法可依的混亂狀態(tài)。此外，賦予地方政府規(guī)章一定的許可設(shè)定權(quán)并不違背設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)分離原則，這是由憲法對我國行政權(quán)限的劃分以及兩類規(guī)章不同的法律功能決定的。行政規(guī)章，有部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，它們由不同的行政機(jī)關(guān)制定，適用的區(qū)域不同，具有的功能也不同。部門規(guī)章是全國性的，地方政府規(guī)章是區(qū)域性的;部門規(guī)章的事項(xiàng)是行業(yè)或單一類事務(wù)，而地方性規(guī)章則可能是綜合性的。“地方政府規(guī)章是為他人(部門)立規(guī)矩，而部門規(guī)章是為自己(本部門或者本系統(tǒng))立規(guī)矩。”［4］“地方政府規(guī)章可以是執(zhí)行性立法，也可以是創(chuàng)設(shè)性立法”［5］75，“部門規(guī)章不是創(chuàng)設(shè)性立法，而是執(zhí)行性立法”［5］76，部門規(guī)章的這種執(zhí)行功能的唯一性決定了其不可能具有行政許可設(shè)定權(quán)。所以，部門規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)必須取消，至于部門規(guī)章已經(jīng)設(shè)立的確需繼續(xù)實(shí)施的行政許可，可以由國務(wù)院制定行政法規(guī)予以確認(rèn)，有的可以上升為法律加以規(guī)定。

2 規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)的法律范疇

行政許可法授予省級政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，同時也嚴(yán)格界定了其法律范疇，主要包涵以下內(nèi)容:

(1)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的性質(zhì)。規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)屬于經(jīng)由法律授予的設(shè)定權(quán)，未經(jīng)法律授權(quán)，規(guī)章不具有設(shè)定行政許可的資格。從本源上講，規(guī)章與行政法規(guī)一樣，都是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件形式，沒有“固有的”設(shè)定權(quán)，但主要是基于現(xiàn)實(shí)需要，法律不得不授予規(guī)章許可設(shè)定權(quán)。勿庸置疑，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)屬于派生性質(zhì)的相對設(shè)定權(quán)。

(2)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的主體。。我國行政許可法對規(guī)章許可設(shè)定權(quán)主體作了嚴(yán)格限制，并不是所有有權(quán)制定行政規(guī)章的主體都享有行政許可設(shè)定權(quán)，只有省級人民政府制定的規(guī)章才能設(shè)定行政許可，也就是說規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的主體僅僅限于省級人民政府，而同樣可以制定行政規(guī)章的較大的市的人民政府則無權(quán)設(shè)定行政許可。

(3)省級政府許可設(shè)定權(quán)的形式。省級政府必須以規(guī)章的立法形式才能設(shè)定行政許可。實(shí)踐中有時政府機(jī)關(guān)以非規(guī)章的形式設(shè)定行政許可，這種許可自成立之日起即屬無效。2001年國務(wù)院頒布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》對地方政府規(guī)章定義為:“是指省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章?！庇纱丝芍?，省級政府設(shè)定行政許可的形式必須是按照規(guī)章制定程序制定發(fā)布的規(guī)范性文件。按照《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，省級政府規(guī)章的制定程序包括起草、審查、說明，并經(jīng)政府常務(wù)會議和全體會議決定，省長或主席簽署命令，公開發(fā)布等。

(4)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的權(quán)限。行政許可法授予規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)十分有限，主要限制有如下幾點(diǎn):①法律、法規(guī)許可設(shè)定權(quán)受限制的基本范圍同樣適用于規(guī)章，包括兩方面:其一，必須在行政許可五類事項(xiàng)范圍內(nèi)設(shè)定許可;其二，通過許可法規(guī)定的四種非事前強(qiáng)制方式能夠解決的事項(xiàng)不得設(shè)定許可。②必須是還未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以調(diào)整，而又急需實(shí)施許可管理的事項(xiàng)，這說明規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)只是一種輔助性的設(shè)定權(quán)。③地方性法規(guī)不得設(shè)定的全國統(tǒng)一市場需要的許可和地方保護(hù)的許可，規(guī)章同樣不得設(shè)定。④規(guī)章許可設(shè)定權(quán)主體只限于省級人民政府，其他規(guī)章制定主體，包括省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，均無權(quán)設(shè)定行政許可。⑤規(guī)章設(shè)定的行政許可僅僅具有臨時性質(zhì)，不是一種長期有效的許可，規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)自然就成了臨時性的許可設(shè)定權(quán)。⑥規(guī)章許可設(shè)定權(quán)還受到特定時間的限制，規(guī)章設(shè)定的臨時性行政許可執(zhí)行滿一年之后，應(yīng)自動失效。如果省級人民政府認(rèn)為需要繼續(xù)實(shí)施該許可，必須提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。

(5)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的效力。規(guī)章許可設(shè)定權(quán)具有絕對的法律效力，任何個人、組織都受其約束。但在享有許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范性文件中，規(guī)章是效力最低的許可設(shè)定權(quán)表現(xiàn)形式，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定、地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)均高于省級人民政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)。

3 規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)的正當(dāng)性分析

雖然立法之初保留省級政府規(guī)章有限的許可設(shè)定權(quán)有不得已之苦衷，而且與行政許可的設(shè)定原則并無原則性出入，但筆者仍然認(rèn)為規(guī)章具有一定的許可設(shè)定權(quán)仍然不妥。除了上述反對規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的意見外，還有以下四點(diǎn)原因:①根據(jù)我國立法體制，國務(wù)院部門規(guī)章與地方政府規(guī)章屬于同一法律層級，如果僅僅授予地方政府規(guī)章以許可設(shè)定權(quán)，卻排除部門規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，人為制造了二者不平衡現(xiàn)象，不利于法制統(tǒng)一。②根據(jù)既有立法，規(guī)章不應(yīng)該有許可設(shè)定權(quán)?！缎姓幜P法》第12條第二款規(guī)定:“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！睆拇丝钜?guī)定可以看出，就吊銷許可證的行政處罰設(shè)定權(quán)而言，規(guī)章并沒有該項(xiàng)權(quán)力。如果規(guī)章有行政許可設(shè)定權(quán)，但又沒有吊銷許可證的處罰設(shè)定權(quán)，導(dǎo)致規(guī)章只能設(shè)定權(quán)利卻不能取消權(quán)利，這既有悖法理，又不利于許可主體對相對人實(shí)施有效的監(jiān)督管理，而且會破壞立法的統(tǒng)一性，導(dǎo)致立法破壞法治的惡行。③需要規(guī)章管轄的事項(xiàng)可以分別由行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以設(shè)定。就部門規(guī)章而言，其管轄的事項(xiàng)可以由行政法規(guī)來調(diào)整。許可法即是將需要在全國統(tǒng)一制度或者應(yīng)當(dāng)由中央統(tǒng)一管理的行政事項(xiàng)，均交由國務(wù)院以行政法規(guī)或發(fā)布決定的方式統(tǒng)一行使許可設(shè)定權(quán);就地方政府規(guī)章而言，地方政府如果認(rèn)為針對某一事項(xiàng)有必要設(shè)定行政許可，可以提請有許可設(shè)定權(quán)的地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)。因?yàn)閺闹贫仍O(shè)計上來說，由地方人大設(shè)定行政許可，能保證一定的時效性。地方人大常委會開會時間間隔不長，每兩個月就開一次會，立法法又沒有規(guī)定地方性法規(guī)的具體通過程序，這使得地方人大在設(shè)定行政許可時可以靈活掌握，及時制定地方性法規(guī)。“這樣，不僅有利于鞏固和加強(qiáng)地方人大作為地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，也有利于進(jìn)一步落實(shí)依法行政，實(shí)現(xiàn)依法治國?！保?］④對于規(guī)章設(shè)定的行政許可，有一些是在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)設(shè)定的，有一些是規(guī)章獨(dú)自設(shè)定的，這些規(guī)章獨(dú)自設(shè)定的許可往往是不符合公民權(quán)利、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的，而且從權(quán)利保護(hù)角度看，行政許可越多，公民權(quán)利受限制范圍越大，不宜將許可設(shè)定權(quán)放開給大量的規(guī)章制定主體。

承認(rèn)規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，也就承認(rèn)了人民意志的執(zhí)行機(jī)關(guān)——政府可以對公民權(quán)利進(jìn)行限制，這是有違法治原則的，缺少法理上的正當(dāng)性。但在我國法制不完備、現(xiàn)實(shí)生活又復(fù)雜多變的情況下，又不得不賦予規(guī)章有限的許可設(shè)定權(quán)，這也是理論對現(xiàn)實(shí)的一種妥協(xié)。但是，無論是從發(fā)展我國行政法治，還是從推進(jìn)我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)都不可能是一種長久的權(quán)力。規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的時效性說明了這種權(quán)力不過是一種過渡性的權(quán)力，隨著各項(xiàng)法律制度的完善，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)存在的前提將逐漸弱化，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)也將失去存在的必要。如今行政許可法實(shí)施已過八年，行政許可各項(xiàng)制度逐漸走上正軌，各地行政審批的清理工作也在定期展開，立法之初因行政許可狀況的混亂而不得不保留的權(quán)宜之計——規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)應(yīng)該予以廢止了。

［1］ 王名揚(yáng).英國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1987:110.

［2］ 邱瑞虹.王東風(fēng).論行政許可設(shè)定權(quán)［J］.法制與社會發(fā)展，2000(6):93.

［3］ 潘榮偉.規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)［J］.行政法學(xué)研究，1998(1):8.

［4］ 張興祥.中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2003:114.

［5］ 沈?？?部門規(guī)章為什么沒有行政許可設(shè)定權(quán):部門規(guī)章功能分析［J］.政治與法律，2005(6):75.

［6］ 許安標(biāo)，等.《中華人民共和國行政許可法》釋義及實(shí)用指南［M］.北京:中國民主法制出版社，2003:118.