張秀玲

（河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)，453007）

中原經(jīng)濟(jì)區(qū)品牌創(chuàng)建中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策

張秀玲

（河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)，453007）

品牌建設(shè)無疑是實(shí)現(xiàn)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)變的有效途徑。然而創(chuàng)建品牌并非易事，在品牌戰(zhàn)略實(shí)施的過程中會涉及各種各樣的問題。在此擬就品牌戰(zhàn)略中涉及到的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題做以研究，以期服務(wù)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)、鑄造中原企業(yè)品牌。

中原經(jīng)濟(jì)區(qū)；品牌建設(shè)；知識產(chǎn)權(quán)；保護(hù)對策

隨著以河南省為主體包含山西、湖北、安徽、山東等29個(gè)城市1.58億人口的綜合性經(jīng)濟(jì)區(qū)——中原經(jīng)濟(jì)區(qū)被確立為國家戰(zhàn)略。如何實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的協(xié)調(diào)發(fā)展，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式，打造經(jīng)濟(jì)強(qiáng)省的目標(biāo)無疑成為當(dāng)下的重中之重。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)其中品牌建設(shè)必不可少，近年來河南省委、省政府也在大力實(shí)施“質(zhì)量興省、品牌興豫”的發(fā)展戰(zhàn)略，把打造優(yōu)質(zhì)或高附加值產(chǎn)品作為構(gòu)建現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系的主要標(biāo)志，并取得了一定的成績。但相對其它先進(jìn)省份，中原省份的品牌建設(shè)仍存在著品牌意識談薄，缺乏強(qiáng)勢品牌，科學(xué)運(yùn)用品牌的能力較弱，品牌侵權(quán)現(xiàn)象比較嚴(yán)重等突出問題。本文擬就品牌戰(zhàn)略中涉及到的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題做以研究。以期服務(wù)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)、鑄造中原企業(yè)品牌。

一、品牌創(chuàng)建中的商標(biāo)權(quán)保護(hù)

（一）及時(shí)注冊防止被人搶注

2011年8月河南省工商局商標(biāo)監(jiān)管處處長王民生在接受記者采訪時(shí)說“目前河南省共有11.8萬件注冊商標(biāo)，意味著近95%的市場主體還沒有重視商標(biāo)”。“即便不計(jì)算230多萬個(gè)體工商戶，河南省仍有50多萬個(gè)企業(yè)沒有注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)的比率比較小”。在發(fā)達(dá)國家，企業(yè)注冊商標(biāo)的比率能達(dá)到30%—35%，而我國的廣東、浙江等發(fā)達(dá)省份，企業(yè)注冊商標(biāo)的比率接近20%，河南省大概只有4%多一點(diǎn)。

這個(gè)數(shù)據(jù)應(yīng)該可以代表中原地區(qū)各省的大致狀況。相當(dāng)多的企業(yè)尤其是中小企業(yè)在企業(yè)設(shè)立時(shí)首先想到的是如何給企業(yè)、給產(chǎn)品取個(gè)好聽響亮的名字，拍個(gè)引人注意的廣告，然后在主要媒體上砸錢打廣告，至于申請注冊商標(biāo)那是做大做強(qiáng)之后才去考慮的事。其實(shí)做廣告只是一種營銷策略，是提升品牌知名度的一種途徑，并沒有達(dá)到品牌戰(zhàn)略的高度，試想當(dāng)品牌有了一定知名度后被別人搶注，豈不是花錢為別人做了嫁衣。所以等到做大做強(qiáng)之后再去考慮此事已經(jīng)為時(shí)過晚。過去有些企業(yè)的商標(biāo)甚至都馳名了，居然還沒有取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，結(jié)果被同行搶注，以至于后來要打上幾年的商標(biāo)權(quán)官司，費(fèi)時(shí)費(fèi)力不說還會影響企業(yè)的發(fā)展。因此為了避免類似糾紛，尤其是有長遠(yuǎn)發(fā)展打算的企業(yè)一定要及時(shí)去申請取得注冊商標(biāo)。

（二）采取措施保護(hù)注冊商標(biāo)

取得注冊商標(biāo)后并非萬事大吉，還要采取自救措施防止他人直接或間接地侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。如根據(jù)具體情況實(shí)施寬注冊、廣注冊和多樣化注冊策略。如TCL集團(tuán)有限公司，除了在9類商品電話機(jī)、電視機(jī)上注冊“TCL”商標(biāo)，還在其他的37個(gè)商品或服務(wù)類別上注冊了茅臺酒、茅臺醋、茅臺可樂等71個(gè)“TCL”商標(biāo)作為防御商標(biāo)。①防御商標(biāo)是指同一民事權(quán)利主體在不同類別的商品或服務(wù)上注冊的若干相同商標(biāo)。以排除別人在這些商品上注冊或使用與之相同的商標(biāo)。由于這種商標(biāo)具有防御作用，故稱為防御商標(biāo)。福建石獅市福林鞋業(yè)有限公司在25類鞋商品上注冊了“富貴烏”、“富貴鳴”、“富貴雞”、“富貴鴿”、“富貴鷹”、“富貴鵝”、“富貴鳩”、“富貴鵲”等聯(lián)合商標(biāo)來保護(hù)“富貴鳥”商標(biāo)。②聯(lián)合商標(biāo)是指同一民事權(quán)利主體在同一種商品或類似商品上注冊的若干近似商標(biāo)。這些商標(biāo)中首先注冊的或者主要使用的為正商標(biāo)，其余為聯(lián)合商標(biāo)。目的為防止他人以近似的商標(biāo)在相同或類似的商品上使用或注冊。它與防御商標(biāo)都屬于權(quán)利人采取的防止商標(biāo)專用權(quán)受侵的自救措施。這樣就可以防止他人以近似的商標(biāo)或類似的商品影射自己的注冊商標(biāo)。

在國內(nèi)維權(quán)的同時(shí)不要忘記國外的維權(quán),我們在努力開拓國際市場推銷自己產(chǎn)品服務(wù)的同時(shí)，還要在國外申請取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，以防被人搶注。例如，三九集團(tuán)在瑞士、法國、德國、日本、美國、西班牙等國分別進(jìn)行了“999”和“三九胃泰"的商標(biāo)注冊，促進(jìn)了企業(yè)的國際化發(fā)展。

過去在這方面，我國由于商標(biāo)保護(hù)意識落后，走過很多的彎路。比如像“老干媽”、“洽洽”、“王致和”、“桂發(fā)祥十八街”、“全聚德”、“杜康”等等曾被人在國外搶注，結(jié)果有的是直接放棄該國市場，有的是花大價(jià)錢買回來，有的通過打官司維權(quán)成功。但無論采取哪種應(yīng)對策略，無論是輸是贏這個(gè)過程對權(quán)利人來說毫無疑問都是要付出代價(jià)的。

此外，在商標(biāo)設(shè)計(jì)過程中，企業(yè)應(yīng)明確版權(quán)歸屬，并及時(shí)給予商標(biāo)設(shè)計(jì)人以獎(jiǎng)勵(lì)或報(bào)酬。

（三）積極培育發(fā)掘馳名商標(biāo)

當(dāng)品牌被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，所受到的保護(hù)要比一般品牌受到保護(hù)的力度大得多。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第十三條的規(guī)定，對未注冊的馳名商標(biāo)實(shí)行的是同類保護(hù)，對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)實(shí)行的是跨類保護(hù)政策。也就是說一般情況下未注冊的商標(biāo)不會受到法律的保護(hù)，但是如果該未注冊商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的情況則例外；若該馳名商標(biāo)已經(jīng)注冊獲得待遇就更優(yōu)厚了。所以各企業(yè)都希望自己的商標(biāo)能被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。①我國《商標(biāo)法》第十三條：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

根據(jù)河南省工商行政管理局網(wǎng)站顯示，截止2011年底河南省馳名商標(biāo)達(dá)86個(gè)，相比其他發(fā)達(dá)省份差距還是較大的。其實(shí)由于之前我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定制度存在不當(dāng)，導(dǎo)致很多企業(yè)對馳名商標(biāo)趨之若鶩，致使一大批所謂的馳名商標(biāo)在當(dāng)?shù)貥O小范圍內(nèi)都聞所未聞。

品牌戰(zhàn)略重要的不在數(shù)量，而在質(zhì)量。所以我們不必去糾結(jié)于現(xiàn)有馳名商標(biāo)的數(shù)量，而要把精力放在培育發(fā)掘上，當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)上去了，商標(biāo)自然會聞名。加之2009年國家相關(guān)部門出臺了幾個(gè)司法解釋，使馳名商標(biāo)的認(rèn)定更加科學(xué)化。所以對待馳名商標(biāo)這個(gè)問題我們首先要苦練內(nèi)功、外塑形象、加強(qiáng)宣傳，待到機(jī)會來時(shí)一舉拿下。

（四）加強(qiáng)特色產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)

地理標(biāo)志是表明產(chǎn)品原產(chǎn)于某一地區(qū)，而該產(chǎn)品的特有質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征主要與該地理產(chǎn)區(qū)的土壤、氣候、人文等密切相關(guān)。保護(hù)地理標(biāo)志的目的就是為了防止他人假冒特定產(chǎn)區(qū)的馳名產(chǎn)品。針對搶注河南省地理標(biāo)志的現(xiàn)象，對河南省已有但尚未申請保護(hù)的地理標(biāo)記，要盡快進(jìn)行一次全面的普查，摸清自己的家底，珍視我們的地理標(biāo)志資源，盡快申請地理標(biāo)志保護(hù)，有效阻止地理標(biāo)志資源的浪費(fèi)和搶注。

我國法律對地理標(biāo)志的保護(hù)是通過多種途徑實(shí)現(xiàn)的。首先，可以通過注冊集體商標(biāo)或證明商標(biāo)來保護(hù)地理標(biāo)志。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)都可以指示商品或者服務(wù)的來源，因而可以作為保護(hù)地理標(biāo)志的手段。其次我國《反不正當(dāng)競爭法》從禁止虛假表示或者虛假宣傳的角度保護(hù)商品產(chǎn)地的名稱，從而達(dá)到禁止偽造產(chǎn)地，禁止標(biāo)注引人誤解的產(chǎn)地欺騙或誘導(dǎo)消費(fèi)者的目的。

二、品牌創(chuàng)建中的專利權(quán)保護(hù)

商標(biāo)的知名度從哪里來？關(guān)鍵靠質(zhì)量靠實(shí)力，而質(zhì)量需要技術(shù)作支撐，誰掌握了先進(jìn)的技術(shù)，誰就能在競爭中取得優(yōu)勢地位，所以各企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)都很重視新技術(shù)的研發(fā)。不是說研發(fā)完了運(yùn)用于生產(chǎn)就萬事大吉，這里也是有學(xué)問的。作為企業(yè)要學(xué)會運(yùn)用專利法的規(guī)定，保護(hù)好自己的技術(shù)成果。

（一）及早申請專利，制定合理的保護(hù)策略

科技型企業(yè)在經(jīng)營過程中，要不斷提高專利意識，完善本企業(yè)的專利策略。在研發(fā)出一項(xiàng)新的技術(shù)之后，企業(yè)需要考慮采用何種方式對研究開發(fā)成果進(jìn)行保護(hù)，也就是通過申報(bào)專利取得獨(dú)占權(quán)，還是采取實(shí)施技術(shù)秘密或商業(yè)秘密的保護(hù)方式，這需要綜合各方面情況作出合理決策。

對于確實(shí)屬于自己開發(fā)又沒有他人就相關(guān)技術(shù)取得專利權(quán)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量，以決定是否申請專利。如果該發(fā)明創(chuàng)造不符合“新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”的要求，就不可能通過審查，該種情形下申請的話就要承擔(dān)技術(shù)公開被他人自由使用的后果。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對發(fā)明創(chuàng)造項(xiàng)目申請專利的必要性、可能性以及申請的時(shí)機(jī)、國別等進(jìn)行通盤考慮，作出正確的判斷和決策。

如果符合專利法要求且需要申請專利的，就要及早提出申請，以防他人竊取后惡意搶先申報(bào)，雖然法律設(shè)計(jì)有追回權(quán)益的制度，但畢竟會費(fèi)很多周折，搜尋證據(jù)、提起訴訟，耗時(shí)、耗力、耗費(fèi)金錢。而且如果證據(jù)不足也只能眼睜睜地看著自己的成果被別人理直氣壯地?zé)o償使用。如果認(rèn)為沒有申請專利的必要，要及時(shí)做好相關(guān)準(zhǔn)備以便取得先用權(quán)等等。

（二）重視利用外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)

時(shí)下山寨現(xiàn)象比較流行，其突出特點(diǎn)就是形似神也似，實(shí)際上它是盜版、剽竊、仿制的代名詞。從最初的山寨手機(jī)到現(xiàn)在的山寨服飾、山寨建筑物、甚至山寨明星，一夜之間山寨現(xiàn)象似乎已成為一種文化。但從法律角度來看，則是一種地道的侵權(quán)行為，涉及侵犯他人的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，還有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，其中就有一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所提出的富有美感的新設(shè)計(jì)。一些企業(yè)的行為可能并不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，但它們通過仿造他人的產(chǎn)品外包裝、或外形誤導(dǎo)消費(fèi)者來獲取不法利益，擠占權(quán)利人的市場份額，使權(quán)利人的產(chǎn)品聲譽(yù)受到貶損。如果權(quán)利人沒有取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，就無權(quán)排除他人使用相同或類似的產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品外觀，但如果取得了該專利權(quán)就可以阻止他人使用，并有權(quán)要求賠償損失。

（三）重視利用專利情報(bào)、專利文獻(xiàn)

專利文獻(xiàn)所包含的信息內(nèi)涵極其豐富，不僅反映最新的技術(shù)信息，還可提供大量的法律信息。利用其中的技術(shù)信息可以了解他人的專利技術(shù)，以免在實(shí)施時(shí)構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵犯，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。也可以避免重復(fù)研究，節(jié)約科研經(jīng)費(fèi)、縮短研發(fā)時(shí)間，爭取在最短的時(shí)間實(shí)現(xiàn)有效的技術(shù)革新。即使是自己獨(dú)自開發(fā)出來的，如果他人已經(jīng)就該技術(shù)取得了專利權(quán)，進(jìn)行商業(yè)上實(shí)施時(shí)也極有可能構(gòu)成侵權(quán)。

而其中的法律信息能及時(shí)反映某項(xiàng)技術(shù)不同時(shí)期所處的法律狀態(tài)，企業(yè)在技術(shù)合作或技術(shù)引進(jìn)過程中，作出相應(yīng)決策。①早前我國一些企業(yè)再從外國引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)時(shí)，曾出現(xiàn)把已經(jīng)過了專利保護(hù)期的技術(shù)當(dāng)做專利技術(shù)引進(jìn)，枉花了一筆錢，其實(shí)對于已經(jīng)過了專利保護(hù)期的技術(shù)屬于公有技術(shù)，任何人都可以使用，不必再去征得誰的同意更不用支付費(fèi)用?；蛟谟龅綄＠謾?quán)糾紛時(shí)，加強(qiáng)對專利權(quán)的有效性和時(shí)效性的分析研究，以維護(hù)自身的合法利益。②也有一些企業(yè)，在訴他人侵權(quán)時(shí)反被對方指控該專利技術(shù)不具備新穎性而要求工商局予以撤銷。這種情況的出現(xiàn)就是源于當(dāng)初進(jìn)行技術(shù)開發(fā)時(shí)沒有充分利用專利文獻(xiàn)，導(dǎo)致重復(fù)研究。而最終付出了時(shí)間和金錢也無法取得專利權(quán)。

三、品牌創(chuàng)建中的著作權(quán)保護(hù)

（一）產(chǎn)品本身的著作權(quán)保護(hù)

當(dāng)產(chǎn)品本身屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象時(shí)，權(quán)利權(quán)人就應(yīng)該用著作權(quán)法來加以保護(hù)。如專門開發(fā)軟件的企業(yè)對其開發(fā)的軟件享有著作權(quán)；出版企業(yè)對其出版的圖書、報(bào)刊享有著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)，唱片公司對其制作的音像制品享有音像制作者權(quán)，廣播電臺、電視臺的對其制作、播放的廣播電視節(jié)目享有廣播組織者權(quán)等等。

雖然我國的著作權(quán)法已實(shí)施多年，但在我國“盜版”行為依然泛濫，是常見的侵犯著作權(quán)的行為之一，它不僅損害了權(quán)利人的合法權(quán)益，也在不同程度上給品牌的開發(fā)帶來沖擊。權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)盜版應(yīng)及時(shí)收集證據(jù)、通過法律途徑來維護(hù)自身權(quán)益。

（二）增強(qiáng)廣告著作權(quán)的保護(hù)意識

商標(biāo)的知名度除了靠產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量支撐，還需要企業(yè)通過各種途徑進(jìn)行廣泛宣傳，而宣傳品牌使用的廣告畫、廣告詞、廣告片屬于著作權(quán)法中的作品類別受著作權(quán)法的保護(hù)。它們與企業(yè)形象、產(chǎn)品形象是密不可分的，廣告的獨(dú)創(chuàng)性是企業(yè)和產(chǎn)品的生命所在，所以企業(yè)要善于運(yùn)用著作權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。盡可能地將用以宣傳品牌的廣告作品著作權(quán)歸屬于自己名下。制止他人對廣告作品不正當(dāng)?shù)哪７率蛊放频?。如“史克腸蟲清藥物廣告標(biāo)語“兩片!”曾經(jīng)流行一時(shí)，但不久許多藥物廣告作品都使用“兩片”，大大地弱化了“兩片!”的宣傳效果。③因廣告作品的產(chǎn)生方式不同，主要有自行創(chuàng)作、委托創(chuàng)作、征集創(chuàng)作等三種方式，其著作權(quán)的歸屬表現(xiàn)出較大的差異。廣告主自行創(chuàng)作的廣告作品，著作權(quán)歸屬于廣告主。委托創(chuàng)作或征集創(chuàng)作的廣告作品著作權(quán)歸屬取決于約定，沒有約定的，著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者。如果著作權(quán)歸屬于廣告主之外的人，廣告主使用廣告作品會受到他人的限制且易產(chǎn)生糾紛。因此，應(yīng)盡可能地將廣告作品的著作權(quán)約定屬于自己。

四、品牌創(chuàng)建中的商業(yè)秘密保護(hù)

對那些不便于、不能或不想通過專利法保護(hù)的技術(shù)，如前文所講一些發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的條件，但是又有一定的技術(shù)進(jìn)步；或者符合專利法要求的，但覺得沒必要申請專利的?？梢圆扇”Ｃ艽胧┬纬蔀樯虡I(yè)秘密，以獲得商業(yè)秘密法的保護(hù)，也許更為有利。如美國“可口可樂”飲料配方通過商業(yè)秘密法保護(hù)已有一百多年的歷史，至今外人無法知曉其內(nèi)容。如果通過專利法保護(hù)，最多只能保護(hù)20年。

［1］ 莊一召.內(nèi)圣外王：品牌建設(shè)之道_莊一召營銷策劃札記［EB/ OL］.（2012-04-10）.http://blo g.sina.com.cn/s/blog_3e9dc0-7c0100lrws.html.

［2］ 蘆強(qiáng)，石有枝.科技型企業(yè)該如何面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)［J］.有色設(shè)備，2000（5）：25.

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［5］ 王瑞龍，田勝.品牌的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)［G］//丁俊杰，董立津.2004年全國廣告學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：中國工商出版社，2005：108-115.

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［8］ 河南省13件商標(biāo)晉身“中國馳名商標(biāo)”［EB/OL］.http://zs. cctv.com/shangqiu/news_133574.html.

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河南省軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目“河南品牌戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策研究”（112400450304）

張秀玲（1977-），女，碩士，講師，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)。