魏柏峰

（山東省日照市莒縣人民檢察院公訴科，山東日照，276500）

論刑罰配置的實現路徑

魏柏峰

（山東省日照市莒縣人民檢察院公訴科，山東日照，276500）

刑罰之所以會規(guī)定其配置梯次，主要是為了能夠實現刑罰的目的，實現刑罰處罰的公開性、公平性、公正性，做到罰當其罪，罪當其罰。刑罰的梯次是如何劃分的，它的現狀怎樣;而基本法定刑的配置梯次和修正法定刑的配置梯次怎樣進行構建及怎樣確保裁量權的正確實施。上述問題的解決與否關系刑罰配置路徑的實現。

刑罰；梯次；實現路徑

一、刑罰梯次配置的銜接

（一）刑罰梯次配置的劃分

就自由刑之間的對接而言，主要是無期徒刑、有期徒刑以及拘役的對接，它們均已剝奪人身自由為內容，可見這幾種刑罰之間的對接均不存在技術上的難題，把其規(guī)定在刑法中即可實現。但在死刑與自由刑，乃至自由刑與附加刑之間的對接則較為困難，由于生命如何衡量自由，自由如何衡量財產，可見，它們之間是差之毫厘，錯之千里，由此造成的結果是難以對二者之間的法益進行衡量，導致梯次對接比較困難，可謂自由誠可貴，生命價更高?？偟膩碚f，我國現行的自由刑和生命刑刑罰梯次的配置，相對比較合理，亦比較恰當，在實踐適用中較為妥當。就刑罰執(zhí)行中的對接而言，由于刑法規(guī)定了死刑的兩種執(zhí)行方式、減刑、假釋、緩刑制度，實際上除死刑立即執(zhí)行以外的行刑方式之間是可以相互轉換的。可見，在死緩、無期徒刑與自由刑之間是有很大的互換空間的，而這種空間的重疊致使它們之間的刑罰嚴厲程度很難加以區(qū)分，刑罰梯次配置的效果可能此時難以達到最好的效果，但不能因此而否認該種配置的合理性，況且不這樣配置也沒有更好的刑罰配置方式。由此，如何使刑罰的梯次配置更加合理和更加公正，從而保障不同刑罰之間的合理轉化，這將是一個永恒追求的法學課題。

（二）刑罰梯次配置的現狀

生命刑是剝奪犯罪分子的生命，使其永遠喪失再行犯罪的能力，其中又包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行，而前一種方式是對犯罪分子最嚴厲的懲罰。顯然死刑的兩種行刑方式之間是存在很大差別的，死刑緩期二年執(zhí)行對于犯罪分子來說，屬于“柳暗花明又一村”。自由刑是剝奪犯罪分子的人身自由，使其在一定期限內喪失再行犯罪的機會。目前刑法規(guī)定了無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等自由刑的情況下，這四種自由刑在現實實施中顯得不盡合理。從刑罰配置的梯次來看，刑法在死刑立即執(zhí)行和自由刑之間另行添加死刑緩期兩年執(zhí)行，其顯然是為了平衡死刑立即執(zhí)行與自由刑之間的梯次銜接，但根據現實的實施效果來看，由于同樣是死刑刑罰，實施刑罰的后果卻是一邊是陰間，一邊人間。更重要的是死刑緩期兩年執(zhí)行與無期徒刑最終的歸宿卻一樣，如果說有別的說，僅僅是前者比后者多兩年而已。無期徒刑與有期徒刑之間雖然都是自由刑，而實際執(zhí)行的實踐是相差三兩年而已，可見上述刑罰之間的配置梯次不盡合理，且刑法又對限制刑罰和限制減刑規(guī)定的較少，由此造成刑罰判處和執(zhí)行不足以威懾犯罪分子、教育犯罪分子，更不利于刑罰的公正性，減弱了刑罰的威懾力。

從刑罰的實際執(zhí)行情況看，刑法雖然規(guī)定了減刑和假釋、監(jiān)外執(zhí)行制度，但根據現行刑罰執(zhí)行的效果，此規(guī)定規(guī)定的過于籠統(tǒng)，不利于刑罰的公正施行。減刑的規(guī)定過于簡單，不能很好地適應現實刑罰執(zhí)行的需要，存在減刑的隨意性，減刑的幅度太大，最高可達到判處刑罰的一半，有損刑罰的穩(wěn)定性和嚴肅性。假釋與減刑既有相同之處，又有不同之點，不同的是假釋之后并不等于刑罰期間的一定減少，它只是附加成就條件的減刑的變通執(zhí)行方式而已。其考察監(jiān)督環(huán)節(jié)亦存在問題，目前對假釋的監(jiān)督考察是由公安機關負責的，由于監(jiān)督考察細則不健全，刑罰執(zhí)行機關的自由裁量權過大。監(jiān)外執(zhí)行刑法亦規(guī)定過于簡單，不利于具體實施，只是規(guī)定因疾病等原因需要保外就醫(yī)的可以辦理監(jiān)外執(zhí)行，可見在不對疾病進行評估、能否在刑罰執(zhí)行機關進行治療的情況下，遇到重大疾病即監(jiān)外執(zhí)行，有推脫和逃避責任的嫌疑。因此，上述制度不僅程序性制約太少，程序缺乏透明和公開，亦缺少刑罰實施機構內部受刑人員和外部相關部門的監(jiān)督，缺乏監(jiān)督機制的制約，檢察機關的監(jiān)督往往流于形式。所以，我國現行的刑罰梯次配置不夠理想，特別是在生命刑與自由刑的梯次配置上，死刑緩期兩年執(zhí)行及無期徒刑與有期徒刑之間并沒有真正起到有效梯次配置的效果，即在死刑立即執(zhí)行與有期徒刑之間就出現了較大的刑罰梯次配置。可見，由于刑事立法對刑罰梯次配置的不合理，刑事立法技術的論證不夠科學，造成刑罰在實施過程中缺乏足夠的柔性，這將是今后刑罰發(fā)展、進步和完善的不可小視的絆腳石。

二、法定刑的構建

（一）基本法定刑的配置梯次

死刑的基本法定刑配置梯次應該與犯罪分子的人身危險性、行兇手段、社會影響程度相適應，應該最大程度地接近絕對正義，當然絕對的正義是人類永遠追求的目標，現實告訴我們只能永遠地接近絕對正義，死刑的基本法定刑梯次配置也必須在個人法益與社會法益之間尋找最大程度的平衡，既能達到保障人權的效果，又能保持刑罰的威懾作用。

其一，從兩種死刑行刑方式上看即死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行，前種行刑方式以剝奪犯罪分子的生命為目的，它是最嚴厲的行刑方式，其威懾效力在各種刑罰中也是最好的?？墒牵瑯邮撬佬绦塘P卻是一死一生，兩種行刑方式之間便產生了刑罰空缺，我國法律只是簡單地規(guī)定死刑緩期兩年執(zhí)行到了過了兩年，如果沒有犯抗拒改造的故意犯罪便減為無期徒刑，這有違刑罰的公正性，亦不利于對犯罪分子的改造。綜合考量刑罰的威懾和改造目的，既有利于一般預防作用的發(fā)揮，又有利于特殊預防，換言之應該讓判處死刑緩期兩年執(zhí)行的犯罪分子能夠看到生的希望，有繼續(xù)好好改造的動力。故法律規(guī)定死緩僅僅規(guī)定兩年的考察期間已經不能滿足刑罰執(zhí)行的現實需要，法律應該明確規(guī)定判處死緩的必須要考察六年，且總共的行刑期間不得少于三十六年，滿六年后符合條件的才能減為無期徒刑，這樣即填補了死刑立即執(zhí)行所帶來的行刑空缺，又使刑罰的配置梯次合理化了。

其二，從無期徒刑與自由刑的配置梯次來看，前者是僅次于死刑的刑罰執(zhí)行方法，其嚴厲程度是僅次于前者，但現行法律規(guī)定和刑罰執(zhí)行的實際情況，無期徒刑名為無期，實則有期。相關法律只是規(guī)定無期徒刑在減刑后的實際刑罰執(zhí)行期限不得少于十年，事實上多數被判處無期徒刑的犯罪分子大約服刑十五年左右即可出獄，造成這種不利后果的原因是多樣的，但法律沒有明確規(guī)定無期徒刑的考察期間，也就是多長時間之后才可以減為有期徒刑?，F行法律應該明確規(guī)定其必須最少經過四年的考察服刑期限之后，方可減為有期徒刑，且最低不得少于三十年的服刑期限，這樣可以填補死緩與無期徒刑之間生命刑與自由刑之間的轉換漏洞，保持兩者刑罰之間的連續(xù)性和互補性。

其三，從自由刑與管制之間的配置梯次來看，雖然我國刑法第六十九條規(guī)定“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”。但是也不足以讓無期徒刑與有期徒刑之間梯次的配置進行有效的銜接，一個是被判處剝奪終身人身自由的刑罰，另一個是被判處一定期限的刑罰，兩者之間顯然缺少必要的銜接，自由刑的換算不盡合理。故法律應該明確規(guī)定有限徒刑的刑期是六個月以上二十年以下，數罪的總和刑期不滿三十五年的。最高不能超過二十五年，數罪的總和刑期三十五年以上的，最高不能超過三十年。至于剝奪部分人身自由的管制刑，為了使其考察的相關規(guī)定不至于流于形式，同時為了其與自由刑之間的有效過度，在現行刑法規(guī)定的基礎上，應該規(guī)定必須從事一定工作量或一定期限的公益性服務活動，具體方案由司法部制定，民政部負責具體實施，這樣規(guī)定不僅有利于管制刑取得良好的執(zhí)行效果，也有利于受刑者更深刻地了解社會，亦能更好地融入社會?？傊诨痉ǘㄐ烫荽闻渲玫倪^程中，“在量刑上如何設定裁判所的裁量基準（量刑基準），具有極其重要的意義。具體而言，什么樣的事項應作為考慮的對象？應根據何種原則來進行刑罰的量定？這些都是問題”。［1］

不管作用都應當考慮保持各刑種之間的合理過度和平衡，也唯有如此，才能實現刑法內在的和諧統(tǒng)一。

（二）修正的法定刑梯次

犯罪如同異彩繽紛的世界，其形態(tài)是各種各樣的，它即有犯罪預備，還有犯罪中止、犯罪未遂等，由于呈現各種犯罪形態(tài)的犯罪分子的罪過程度是不相同的，法定刑的梯次配置勢必就應與基本的法定刑梯次配置不相同，刑法規(guī)定修正的法定刑梯次配置是必要的。要形成修正的法定刑配置梯次，必須要明確區(qū)分具體犯罪是否有加重或者減輕的情節(jié)，這是其首先必須要考慮的內部結構?？偠灾?，應該依據罪當其罰的立法模式，來考量我國刑法的加重或者減輕法定刑幅度。刑法規(guī)定了情節(jié)犯、行為犯、結果犯、數額犯等，這些涵義的具體內容及細節(jié)規(guī)定的并不是很明確，有可能是造成了嚴重的后果，也可能是采用了殘忍行為手段等。可見現行刑法并沒有明確規(guī)定修正的犯罪構成的法定刑配置梯次，只是籠統(tǒng)規(guī)定在法定刑以上或以下處罰，顯然缺乏不利于刑罰的判處和執(zhí)行，更會造成實踐操作當中的混亂。故刑法應分則每一條、款、項后明確另行規(guī)定未遂犯處罰的法定刑幅度，如，故意殺人未遂的，情節(jié)較輕的應判處拘役，情節(jié)嚴重的應判處三年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的處十年以下有期徒刑。因此在罪刑法定原則的視野下，刑法應規(guī)定雙軌制法定刑配置梯次的立法模式，代替現在有過于僵化之嫌的單軌制銜接式立法模式，從而為合理配置修正的法定刑梯次提供靈活的運用空間，從而改變刑法中罪狀的設置滿足不了立法的明確性，徹底擺脫因刑法內容的多樣性與不明確性，致使刑法內容的明確性在司法實踐當中過于依賴立法機關或司法機關作出的立法或司法解釋，最終導致刑法本身被很大程度上虛置，沒有發(fā)揮出預定的作用和意義。雙軌制有望有效限制司法裁量權，達到刑罰配置梯次和司法裁量的平衡。

三、裁量刑的實現

（一）自由裁量權的現狀

裁量刑的實現是指審判機關及審判人員對于具體犯罪分子所犯刑罰最終確定的具體刑量期間。審判機關及審判人員在對個案中的犯罪分子處以具體刑罰時，必須根據具體犯罪的事實及刑法規(guī)定的基本構成要件和修正的構成要件，把犯罪分子所具有的客觀行為和主觀惡意加以綜合衡量，在具體犯罪所觸犯具體罪名的法定刑范圍內，選擇最有利于犯罪分子的刑罰配置梯次。罪刑法定是現代刑法的基本原則，具體犯罪的自由裁量權不應超出該原則的范疇，刑事立法是把犯罪和社會實踐中出現的具有共性的嚴重危害社會和個人法益的行為予以抽象化，其不可能將所有危害行為加以抽象規(guī)定，這時審判人員結合事實和法律運用自由裁量權的焦點將是具體刑罰的確定。可想而知，刑事立法活動不會一帆風順，其自身是存在著各種前進的障礙的，我國刑法是一種成文法，它具有一定的穩(wěn)定性，而現實的社會生活是各種各樣的，因而刑事立法會存在一定的漏洞。

審判人員對自由裁量權力的行使應當具有一定的界限，如果自由裁量權被任意的適用，不但不利于刑罰價值目標的實現，反而容易導致審判權力的專斷，使其很容易越過一定的界限，造成更多的不正義后果?！鞍讣尘熬褪侨俊囟ò讣蟹ü偎f的理由都必須透過此案的特定事實情況來理解”。［2］

但審判人員根據具體案件事實在裁量具體刑罰的過程中，可能因審判人員對事實和法律理解的不同，同一案件不同的審判人員觀點也會不同，就算同一個審判人員，不同的環(huán)境和情景，亦會導致前后看法不一?？梢?，從動態(tài)因素看，審判人員業(yè)務素質不高，自我約束能力較低，人情社會的影響，來自上級的壓力，外部監(jiān)督不夠健全，造成自由裁量權在司法實踐當中被濫用的動態(tài)原因。從靜態(tài)因素看，刑法規(guī)定的法定刑裁量空間過于寬大，相關部門未出臺，即便已經出臺的刑罰自由裁量的規(guī)則也不夠具體和詳細，不能完全滿足司法實踐的需要。因此，在確定刑罰的過程中，如何才能很好地限制審判人員手中掌握的自由裁量權，發(fā)揮其應有功能，并且能夠保障個罪與個案之間已經確定刑罰的平衡，這將是自由裁量權實現的核心。

（二）自由裁量權的完善

從刑事立法上加以健全。目前我國的刑法實行刑罰配置梯次的單軌制，只是在分則條文當中規(guī)定了基本的法定刑配置梯次，且該配置之間的梯次過大不盡合理，上下梯次的銜接空間過大，不僅不利于刑罰的公正性，亦容易滋生司法腐敗。如果刑法明確另行單獨規(guī)定犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂等修正的犯罪的刑罰處罰的配置梯次如：在故意殺人罪基本的配置梯次之后另起一條規(guī)定犯罪未遂情節(jié)特別嚴重的未造成嚴重后果的，處以三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的處以一年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金。就能夠從刑事立法方面限制自由裁量權，促使刑罰處罰的公正性和平衡性，便于司法實踐的具體操作，減少司法腐敗，保障犯罪分子合法權益，實現人權和法益的兼顧，故此，我國刑法應該在具備嚴重社會危害性的罪名當中采用刑罰處罰的雙軌制，雖然“在量刑的層面上，時勢以及刑罰效果的政治考量在所難免，因為刑事政策的根本目的就是維護社會秩序”，［3］但它與使刑罰符合社會公眾的預期，又能達到一般預防的效果，做到罪刑相適應，體現刑罰的法治精神并行不悖。

從司法實踐方面加以完善。要強化對司法實踐中自由裁量權限制的制度化，雖然有些東西是不可加以衡量，即使加以衡量也不能取得一定實質效果，但是自由裁量權規(guī)則有總是比沒有好，但“由行為人實現了的犯罪構成要件的刑罰幅度，（為）確定制裁指明了最初有約束力的方向”。［4］值得一提的是我國最高人民法院從2008年開始選擇若干罪名進行逐步推廣量刑方面的規(guī)范化和制度化，進一步限制審判人員對自由裁量權過度的發(fā)揮，使自由裁量權能夠受到規(guī)范化規(guī)則的束縛，防止司法權力的濫用。其實量刑規(guī)范化的活動就類似刑事立法的刑罰配置梯次問題，它就是刑事立法的刑罰配置梯次在司法實踐當中的細化，但該細化活動不是絕對的，只是將刑法規(guī)定的量刑幅度加以降低，確定較小幅度的刑罰，審判人員只能在較小的范圍內作出裁量權的選擇，并不是審判人員喪失了裁量權及僵化適用刑罰。因此，根據司法實踐當中自由裁量權出現的問題，最高人民法院與最高人民檢察院應該聯(lián)合發(fā)布關于量刑規(guī)范化方面的基本規(guī)則，統(tǒng)一標準，對刑法規(guī)定的所有罪名的法定刑都加以量化、細化，強化檢察機關對應判處刑罰的量刑建議權，但是考慮到我國地域經濟發(fā)展的不平衡，該量刑規(guī)則也應該留有各個地區(qū)按照本地的實際情況進行實施的余地，使刑罰的處罰有一個統(tǒng)一的標準或相差不大，使不同的審判機關、不同的審判人員以及在不同時間內對事實相似的案件作出刑罰處罰的相似結果，實現刑罰的相對公平性和相對均衡性。

提高業(yè)務素質與加強程序監(jiān)督。司法實踐當中，自由裁量權的運用不是太理想的一個重要因素就是審判人員的業(yè)務素質有待提高，而“量刑之基準，乃是法官認定被告有罪之后，量處‘宣告刑’時所依循之標準。量刑基準之內容，其實即為刑罰目的之展開”。［5］要完善裁量權必須提高審判人員的業(yè)務技能和職業(yè)素養(yǎng)，培養(yǎng)一支業(yè)務技能過硬，職業(yè)素養(yǎng)夠高的審判隊伍，這將是保障自由裁量權公平、公正、依法正確運用的首要前提。依法加強信息公開工作，使每一個公民和每一個犯罪分子都能夠知法、守法、懂法、用法，當其合法權益受到侵害時，能夠勇于拿起法律的武器去爭取、去維護，這將是監(jiān)督司法機關及其工作人員是否正確行使自由裁量權的主要途徑。其不但需要通過內部分工進行制約和監(jiān)督，亦需要檢察機關對司法審判機關的權力加強監(jiān)督，同樣也需要強化人民代表大會及其常設機關、人民政協(xié)及其常設機關的監(jiān)督等。

總之，自由裁量權宜被濫用問題的最終解決有待從司法及立法體制內部著手，自由裁量權來源于法律的明確授權，只有對法律授權規(guī)則從體制方面加以完善，“即應當以什么為考慮對象，基于什么原則來量刑……應當說，刑罰的本質在于報應，并以實現一般預防和特殊預防為目的，因此，與此相關的所有事項均應成為考慮對象”。［6］才能最終解決自由裁量權宜被濫用的問題。良好的刑罰配置梯次能夠克服審判人員量刑時的隨意性與量刑的不統(tǒng)一性，確保自由裁量權的正確行使與合理運用。

［1］ 劉遠，劉軍.刑事政策的理論與實踐［J］.中國刑事法雜志，2004（2）.

［2］ 曾根威彥.量刑基準［M］//西原春夫.日本刑法的形成與特色—日本法學家論日本刑事法.李海東，等.北京：中國法律出版社，1997.

［3］ Allen I des/Christopher N.May，Constitutional Law—Indi?vidual Rights［J］.Aspen PublishersWolters Kluwer，2010（352）.

［4］ 漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.

［5］ 吳景芳.刑罰與量刑［J］.法律適用，2004（2）.

［6］ 大谷實刑法政策學［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2000.

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魏柏峰（1983-），男，碩士，助理檢察員，研究方向為刑法學。