肖 勁

構(gòu)建現(xiàn)物要約制度的設(shè)想

肖 勁

現(xiàn)物要約是傳統(tǒng)要約的一個變體。為了保障交易安全和交易效率，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國應(yīng)該建立現(xiàn)物要約制度，并將其納入合同法。對現(xiàn)物要約制度涉及的相對人的義務(wù)和權(quán)利等，提出規(guī)制的意見。

合同法；現(xiàn)物要約；現(xiàn)物要約制度；市場交易

隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，傳統(tǒng)的合同締約方式一次又一次受到?jīng)_擊，近年來就出現(xiàn)了經(jīng)營者以實物作為“要約”發(fā)送給相對人意在達(dá)成合同的情況。我國內(nèi)陸的立法還沒有這方面的規(guī)定。

一、關(guān)于現(xiàn)物要約的內(nèi)涵與性質(zhì)

以實物作為“要約”的方式，我國臺灣地區(qū)稱之為“現(xiàn)物要約”。現(xiàn)物要約是指未經(jīng)訂購而郵寄商品［1］。因此，現(xiàn)物要約與傳統(tǒng)要約有著明顯的區(qū)別。

一般而言，合同訂立以要約-承諾為主要方式?？梢哉f，現(xiàn)物要約是傳統(tǒng)要約的一個變體。現(xiàn)物要約依然以通知相對人為實質(zhì)，但形式上顛覆了傳統(tǒng)要約的抽象性，以客觀實物代替抽象的價格與質(zhì)量。例如，甲未訂購乙的A貨物，但乙直接寄送A貨物給甲，并規(guī)定如其未在10日內(nèi)將A寄回，則視為購買［1］。由此例可見現(xiàn)物要約中的具象性，它比傳統(tǒng)要約更具體、更直觀。雖然現(xiàn)物要約有著這樣具體明確的特點，但是其本身仍然有著要約邀請的疑問。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其并非欲與對方訂定合同，而是旨在引誘對方向自己發(fā)出要約［2］。從現(xiàn)物要約的特點上看，的確有要約邀請的傾向，如其寄送的不特定性、標(biāo)的描述不具體性；但是從本質(zhì)上看，現(xiàn)物要約更應(yīng)劃分在要約的范圍之中。究其原因，第一，要約要求意思表示明確具體。沒有明確具體的內(nèi)容，相對人無法做出承諾，合同也就無法順利合法地成立?，F(xiàn)物要約以實物寄送形式，不可謂不明確；有時雖未標(biāo)明具體價格、質(zhì)量等，但是根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)可以一目了然，不可謂不具體。第二，要約的相對人明確特定，或雖不特定，但是內(nèi)容具體并且對相對人有很強的信賴約束力。如內(nèi)容明確具體的商業(yè)廣告，即突破了要約邀請的束縛成為了要約?，F(xiàn)物要約中相對人是不特定的，但是它在內(nèi)容上的具體明確給了寄送的相對人明確的信賴因素，如其規(guī)定在幾日內(nèi)寄回商品，未寄回則視為購買。無論從要約的哪一個特點上來看，現(xiàn)物要約的要約性都顯而易見。

有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)物要約與試用買賣是一回事。對此筆者不敢茍同?，F(xiàn)物要約與試用買賣有許多表征的相似性，它們都是相對人占有標(biāo)的物，由相對人選擇是否變占有為所有?，F(xiàn)物要約需要相對人接收或拒絕寄送人的締約意思。我國《合同法》第171條規(guī)定：試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。但是，兩者的共同性并不足以掩蓋其差異性。在試用買賣中，試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物［3］，此時合同已然成立，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件?，F(xiàn)物要約的當(dāng)事人之間，完全沒有意思表示的相互溝通與達(dá)成一致；即使達(dá)成了一致，認(rèn)可了當(dāng)前的標(biāo)的物，那也是相對人對要約人的一種承諾，此時的合同還未成立，何談履行？兩者對于違約之后的責(zé)任承擔(dān)也是有區(qū)別的。違反試用買賣合同，應(yīng)承擔(dān)明確的違約責(zé)任；而現(xiàn)物要約當(dāng)中更傾向于承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二、將現(xiàn)物要約制度歸入合同法

將現(xiàn)物要約直接歸入要約中，未必妥當(dāng)?，F(xiàn)物要約是在相對人未經(jīng)訂購的情況下，由寄送人主動寄出的，有期限的要求。這無形之中就課以相對人額外的不確定的義務(wù)（如郵寄返還的義務(wù)、保管義務(wù)等），這種“突如其來的義務(wù)”無疑是對相對人的一種不合理的要求，違背了自愿原則和誠實信用原則?；诖?，筆者認(rèn)為，為了保護(hù)相對人的合法權(quán)益，有必要對現(xiàn)物要約進(jìn)行具體的法律規(guī)制。

臺灣地區(qū)將現(xiàn)物要約制度規(guī)定在 《消費者保護(hù)法》，德國將其規(guī)定在民法典中 （見德國 《民法》第241a條第1款），英國也將其歸入《消費者保護(hù)法》。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買、適用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。也就是說，我國的“消費者”局限于為“生活消費”的范圍內(nèi)，這就使法律適用的范圍大大縮小了。臺灣地區(qū)《消費者保護(hù)法》第2條規(guī)定：消費者指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務(wù)者。可見臺灣《消費者保護(hù)法》中的“消費者”概念遠(yuǎn)大于內(nèi)地《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費者”。如果我們將現(xiàn)物要約制度直接歸入《消費者權(quán)益保護(hù)法》，現(xiàn)實中就可能會有一大批非消費者的權(quán)益不能受到法律的保護(hù)。

比較而言，將現(xiàn)物要約制度規(guī)定在《合同法》中，則更加相契相合。第一，現(xiàn)物要約必然是契約的一部分，其當(dāng)事人應(yīng)屬于合同雙方當(dāng)事人。我國《合同法》是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益而制定的。很明顯，《合同法》的調(diào)整范圍要廣于 《消費者權(quán)益保護(hù)法》，合同當(dāng)事人不局限于“消費者”。第二，《合同法》在體系上是對契約的整體規(guī)范，從原則到規(guī)則、從權(quán)利到義務(wù)、從一般到特殊。將現(xiàn)物要約制度規(guī)定在《合同法》內(nèi)，既可以使由現(xiàn)物要約所引發(fā)的糾紛得到準(zhǔn)確無誤的法律援助，又可以豐富完善我國的合同法律制度，可謂一舉兩得。

三、建構(gòu)現(xiàn)物要約制度的設(shè)想

根據(jù)現(xiàn)物要約的概念及特征，可以圍繞相對人對契約成立與否的意思表示，來建立現(xiàn)物要約制度。

（一）相對人意在成立契約的情況

通過現(xiàn)物要約訂立合同，實質(zhì)上同正常要約的方式是相同的，只是現(xiàn)物要約已經(jīng)把合同之標(biāo)的物當(dāng)作要約的一部分先寄送給當(dāng)事人。在正常的要約中，如果要約人在發(fā)送要約時，就將標(biāo)的物直接交付相對人占有，這是很難想象的。雖然在要約階段，現(xiàn)物要約與普通要約相比方式稍有不同，但是對于相對人渴望與之訂立合同的承諾來講，與正常的合同之承諾并無差異。不過，現(xiàn)物要約中相對人對于即將訂立合同的內(nèi)容是一無所知的?，F(xiàn)物要約的特征決定了這個現(xiàn)象。表面上看，相對人并未預(yù)訂該商品，若想要成立以該商品為標(biāo)的物的合同，其承諾似乎應(yīng)與正常形態(tài)下的承諾略有不同。正常條件下，可以說相對人“需求先于貨物”，而現(xiàn)物要約中的相對人則恰恰相反，是“貨物先于需求”。但是，這些特點只不過是相對人做出承諾之前的原因意思，對于承諾的做出根本沒有影響。因此，在成立合同的前提條件下，以現(xiàn)物要約方式所締結(jié)的合同應(yīng)與正常情況下的相同。這樣，規(guī)制一般合同的法律規(guī)范也同樣適用于現(xiàn)物要約。

（二）相對人無意成立契約的情況

在現(xiàn)物要約的條件下，達(dá)成合意而訂立合同的情況，在現(xiàn)實生活中比較少見。這是由相對人對貨物的未預(yù)定所決定的。由于事先并沒有訂立合同之意，對標(biāo)的物更沒有認(rèn)識，郵寄人突兀的郵寄行為不能打動相對人，與之成立合同關(guān)系。然而，現(xiàn)實中的現(xiàn)物要約郵寄人為了達(dá)成合同，往往會做出一些限制性約束條件。如郵寄人規(guī)定，相對人未在10日內(nèi)將A寄回，則視為購買。有部分相對人因此被迫承受不利。在不愿訂立合同的條件下，卻要承擔(dān)如此不利，那么，郵寄人強加的約束合法嗎？相對人有受條件約束的義務(wù)嗎？如果沒有義務(wù)受其約束，那么標(biāo)的物的返還和保管的問題又如何規(guī)制？這些應(yīng)該是現(xiàn)物要約制度必須予以明確的問題。

1.關(guān)于相對人承擔(dān)的義務(wù)

第一，返還義務(wù)。相對人無意與郵寄人訂立合同，郵寄人單方面規(guī)定一定的條件，將相對人的不作為視為默示的承諾，是不具有任何法律上的效力的。相對人不應(yīng)該因郵寄人單方面規(guī)定的條件而受到合同約束。相對人也沒有將商品退還郵寄人的義務(wù)，因為根據(jù)合同的自由原則，任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)。如果沒有相對人的同意，就要求其遵守他方當(dāng)事人以任意的意志所課以的義務(wù)，就不能保證相對人的自主權(quán)利，市場交易安全也無法保障?？梢姡@種由郵寄人單方規(guī)定的返還義務(wù)，既不合法又不合理，不應(yīng)遵守。

第二，保管義務(wù)。同相對人不承擔(dān)返還義務(wù)一樣，相對人也不應(yīng)承擔(dān)保管義務(wù)。如果沒有經(jīng)過要求權(quán)利，卻因此帶來了額外義務(wù)并要其承擔(dān)，顯然有失偏頗。相對人雖然沒有保管義務(wù)，但事實上確實已經(jīng)確定了對商品占有。由于沒有所有權(quán)，這里的占有也是無權(quán)占有，除非相對人為善意，否則相對人絕對沒有本權(quán)去處分商品。也就是說，從占有的角度看，相對人沒有處分權(quán)，自然也就不需要承擔(dān)保管義務(wù)。但是，相對人雖然不應(yīng)該承擔(dān)保管義務(wù)，若因故意或重大過失而丟棄毀損商品，那么對商品的毀損、滅失，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。郵寄人主動郵寄雖有主動承擔(dān)風(fēng)險之意，但是完整獨立的所有權(quán)依然應(yīng)受保護(hù)，這符合當(dāng)事人權(quán)利不受侵害的基本原則?，F(xiàn)實中，多數(shù)情況下，相對人都會以一顆善良之心去適當(dāng)管理商品，這是一個非常值得提倡的行為。但是善良的人的利益很容易被侵犯，因此以法律保護(hù)這種善良的風(fēng)俗極為重要。

2.關(guān)于標(biāo)的物的所有權(quán)

所有權(quán)歸屬是現(xiàn)物要約糾紛的一個重要方面。由于占有者與所有者并非同一人，產(chǎn)生所有權(quán)爭議在所難免。對此進(jìn)行有效的法律規(guī)制就顯得尤為重要。相對人不愿與郵寄人訂立合同，故對該商品既沒有返還義務(wù)也沒有保管義務(wù)，只需符合民法的基本原則的要求即可。商品的所有權(quán)當(dāng)然屬于郵寄人。在這樣一個占有與所有相異的狀態(tài)下，不論如何規(guī)定相對人不承擔(dān)約定義務(wù)，事實上相對人在無形之中還是要承擔(dān)一定的注意義務(wù)。這個義務(wù)是民法精神的體現(xiàn)，任何人都不能夠任意損毀非由自己所有的物品。但是，這樣的現(xiàn)實狀態(tài)不能完結(jié)雙方的法律關(guān)系，也就是說，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和交易安全與秩序還處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。如何改變這種狀態(tài)？臺灣地區(qū)《消費者保護(hù)法》第22條規(guī)定：“前項物品經(jīng)消費者定相當(dāng)期限通知取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品，隨未經(jīng)通知在寄送后逾1個月未經(jīng)消費者表示承諾而仍不取回其商品者，亦同。”英國《未定物和服務(wù)法》規(guī)定：消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在1個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。臺灣地區(qū)的《消費者保護(hù)法》和英國的《未定物和服務(wù)法》都規(guī)定了一定期限的延期，超過此期限，郵寄人喪失標(biāo)的物的所有權(quán)，從而終結(jié)兩者之間的法律關(guān)系。這些法律條文對我國建立現(xiàn)物要約制度有借鑒意義。臺灣地區(qū)的《消費者保護(hù)法》的規(guī)定更加值得我們借鑒，它明確規(guī)定了標(biāo)的物取得的法律依據(jù)，即未經(jīng)取回的標(biāo)的物視為拋棄物，相對人依先占依法取得所有權(quán)。這使標(biāo)的物的取得有了具體的民法理論根據(jù)，并降低了當(dāng)事人之間于事后再次發(fā)生矛盾的機會。

3.關(guān)于由現(xiàn)物要約產(chǎn)生的權(quán)利

第一，損害賠償請求權(quán)。在合同未訂立的情況下，標(biāo)的物由郵寄人所有、相對人占有。那么，相對人在占有標(biāo)的物期間，因標(biāo)的物缺陷或瑕疵給其造成損害，相對人因此對郵寄人享有損害賠償請求權(quán)。我國《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》都規(guī)定了瑕疵擔(dān)保責(zé)任，相對人因占有的標(biāo)的物所導(dǎo)致的損害，可依法向郵寄人請求賠償。

相對人故意或重大過失所至標(biāo)的物的毀損，郵寄人也應(yīng)享有損害賠償請求權(quán)。這是正常行使所有權(quán)不受侵犯的基本要求。

第二，無因管理。正常情況下，相對人在期限內(nèi)對標(biāo)的物進(jìn)行必要的管理，成立無因管理。在郵寄人請求取回標(biāo)的物時，相對人有權(quán)基于無因管理的規(guī)定請求郵寄人返還因此支出的費用。如果郵寄人執(zhí)意不予償還，相對人可以對標(biāo)的物享有留置權(quán)，以對抗郵寄人。

[1]王澤鑒.債法原理：第1冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：160.

[2]王利民，崔建遠(yuǎn).合同法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：157.

[3]魏振嬴.民法[M].北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000：389.

D923.604

A

1673-1999（2012）11-0029-03

肖勁(1987-)，男，滿族，河北承德人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)（河北石家莊050061）研究生院碩士研究生。

2012-03-19