盧護(hù)鋒，張 闖

（1.廣東金融學(xué)院法律系，廣東廣州，510521；2.長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春，130022）

一、特別權(quán)力關(guān)系的基本內(nèi)涵及其在我國(guó)高校中的應(yīng)用

按照一般理解，特別權(quán)力關(guān)系是指公民因?yàn)閺?qiáng)制或者自愿進(jìn)入某一特定行政領(lǐng)域，而與國(guó)家之間形成的特殊行政關(guān)系。這種關(guān)系較之于一般行政關(guān)系具有如下顯著特點(diǎn)：［1］第一，不適用法律保留原則。法律保留原則本是現(xiàn)代憲法和行政法的重要原則，但在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體可以基于某種行政目的或者自身的權(quán)力，來設(shè)定限制相對(duì)方權(quán)利行使和懲治相對(duì)方的規(guī)則，而無需法律的專門授權(quán)。第二，特別權(quán)力關(guān)系被排除在救濟(jì)的范圍之外。在特別權(quán)力關(guān)系中，即便是權(quán)力主體與相對(duì)方之間產(chǎn)生了爭(zhēng)議，由于所針對(duì)的是特定內(nèi)部關(guān)系而既不能申請(qǐng)行政復(fù)議也不能提起行政訴訟。

盡管在我國(guó)行政法學(xué)理論上從沒有明確確立過特別權(quán)力關(guān)系這一舶來概念，但在我國(guó)高等教育領(lǐng)域中，一直在事實(shí)上運(yùn)用著這一理論。它表現(xiàn)在教師與學(xué)校的關(guān)系和學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系兩個(gè)方面。首先，教師與學(xué)校之間的關(guān)系。依據(jù)《中華人民共和國(guó)教師法》的規(guī)定，教師有“申訴”的權(quán)利，申訴的對(duì)象為教育行政部門或者是人民政府，至于能否提起行政訴訟，該法和其他法律沒有明確規(guī)定，但一般將其作為內(nèi)部行為排除司法救濟(jì)。其次，學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系。目前，學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理除了《高等教育法》、《學(xué)位條例》等法律規(guī)范之外，更多更直接的是根據(jù)法律的概括性授權(quán)而制定的章程等內(nèi)部規(guī)則，而且這些規(guī)則往往伴蘊(yùn)含著學(xué)校自主、學(xué)術(shù)自治等現(xiàn)代大學(xué)理念，外部力量不便也不宜介入，從而使得學(xué)生處在一種相對(duì)弱勢(shì)的地位。

二、特別權(quán)力關(guān)系在我國(guó)高校適用的原因分析

實(shí)然，對(duì)于我國(guó)而言，特別權(quán)力關(guān)系理論確系“舶來品”，但外因僅是外在條件和催化劑，而內(nèi)因才是事物產(chǎn)生及變化的關(guān)鍵性要素。因此，我國(guó)現(xiàn)實(shí)所存在的特別權(quán)力關(guān)系理論的具體運(yùn)用不僅僅源自于德日傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，更為重要的是我國(guó)長(zhǎng)期以來的觀念、體制和制度構(gòu)建的控制與影響。

首先，觀念原因。由于我國(guó)一直以來即提倡集體利益高于個(gè)人利益，這一觀念的形成導(dǎo)致我國(guó)公民習(xí)慣于在大局面前犧牲自我利益，也導(dǎo)致集體習(xí)慣于對(duì)內(nèi)部成員權(quán)利的忽視。因此，長(zhǎng)期的“忘我”讓公民在利益受到不公正損害時(shí)常常不是尋求司法救濟(jì)，而是尋求內(nèi)部渠道予以解決。因此，當(dāng)《行政訴訟法》中明確將行政機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部糾紛排除在受案范圍之外時(shí)，并未引起更多的不滿。其次，制度原因。我國(guó)建國(guó)后長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，其人事制度中的“黨管干部”原則阻礙了法律的介入，因?yàn)辄h的部門不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，法律對(duì)此種行為無法予以足夠干預(yù)。而且，我國(guó)自上而下的高度統(tǒng)一的行政權(quán)一直以來不受外部制約，尤其是司法制約。另一方面，對(duì)于類似公立學(xué)校的諸多主體多被定義為“事業(yè)單位”，由于行政權(quán)力的高度強(qiáng)化，因此這類主體或者被行政吸收，或者高度行政化。使得事業(yè)單位的性質(zhì)模糊不清，糾紛無明確的法律依據(jù)予以解決，成為法治的真空。［2］最后，現(xiàn)實(shí)原因。民主和法治的發(fā)展是一個(gè)歷史的沉積過程，而在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的法治進(jìn)程中，各項(xiàng)制度尤其是行政訴訟制度的產(chǎn)生較晚，且發(fā)展緩慢；而且對(duì)法治原則、人權(quán)保障原則和法律保留原則等的理解和運(yùn)用也不成熟，諸多概念未能予以厘清，因此，為特別權(quán)力關(guān)系理論的運(yùn)用提供可能。

除了上述原因之外，高校似乎具有更適合于該理論生長(zhǎng)和繁殖的土壤。其一，中國(guó)傳統(tǒng)的尊師重教的倫理道德觀念在高校發(fā)揮著絕對(duì)的權(quán)威。“一日為師，終身為父”的觀念由對(duì)老師的一味遵從轉(zhuǎn)移成為對(duì)學(xué)校的一味服從，因此，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的特點(diǎn)在學(xué)校更易發(fā)揮作用；其二，學(xué)生多數(shù)年齡尚小，學(xué)校對(duì)其的管理更為嚴(yán)格，具有更多單方面的、強(qiáng)制性的命令權(quán)，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的特點(diǎn)更為突出；第三，長(zhǎng)期以來，高等學(xué)校以“辦學(xué)自由”和“學(xué)術(shù)自治”作為理由，抵制司法權(quán)的介入。因此，特別權(quán)力關(guān)系理論在此領(lǐng)域一直都以一種毫無挑戰(zhàn)的狀態(tài)存在著。高校成為了壓抑最久、最深，同時(shí)也成為了爆發(fā)最早、最猛烈的地方，所以，學(xué)生、教師訴高校案的發(fā)生也在所難免。

三、特別權(quán)力關(guān)系在高等教育領(lǐng)域中修正及其路徑選擇

盡管特別權(quán)力關(guān)系具有在我國(guó)生長(zhǎng)的本土基因，但它在教師、學(xué)生的保護(hù)上所產(chǎn)生的消極意義也是顯而易見的，因此如何在既維護(hù)學(xué)校的自主權(quán)和自治權(quán)，又維護(hù)教師、學(xué)生的合法權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)平衡，需要對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行必要修正。在筆者看來，特別權(quán)力關(guān)系在教育領(lǐng)域的修正，可以借鑒德國(guó)烏勒教授創(chuàng)立的基礎(chǔ)關(guān)系理論。其一為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論。基礎(chǔ)關(guān)系是指與特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更以及消滅等有關(guān)事項(xiàng)，由于基礎(chǔ)關(guān)系涉及相對(duì)方身份的去或留等基本權(quán)利，因而允許相對(duì)方提起行政訴訟；管理關(guān)系是指特別權(quán)力主體為達(dá)到行政管理的目的而采取的各種措施，由于這些措施只影響相對(duì)方的具體行為方式及其效果，與身份的去留無涉，因而一般不能提起行政訴訟，而只能通過內(nèi)部申訴途徑予以解決。

在此基礎(chǔ)上，再?gòu)闹贫壬线M(jìn)行立法構(gòu)建。具體而言包括如下內(nèi)容：

首先，將特別權(quán)力關(guān)系納入法律調(diào)整的范圍，把權(quán)力關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榉申P(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)中，幾乎任何人都會(huì)承認(rèn)，權(quán)力關(guān)系游離于法律規(guī)范之外是不能允許的，只有當(dāng)權(quán)力關(guān)系規(guī)范在法律的軌道上，轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔申P(guān)系時(shí)，才能夠真正接受規(guī)范的治理。很明顯，我國(guó)現(xiàn)有的與特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)的規(guī)范體系無法實(shí)現(xiàn)這一要求。因此，筆者認(rèn)為，權(quán)力關(guān)系的法律化是我們妥善解決此問題必須首要應(yīng)對(duì)的。至于是采用統(tǒng)一立法模式還是單獨(dú)立法模式，值得進(jìn)一步推敲。當(dāng)特別權(quán)力關(guān)系納入法律調(diào)整范圍之后，筆者認(rèn)為可以借鑒德國(guó)行政法理論，即可將涉及相對(duì)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)性關(guān)系通過例舉的方式予以明確。對(duì)于基礎(chǔ)性事項(xiàng)，最起碼而言，應(yīng)當(dāng)引入法律保留原則。我國(guó)《立法法》第九條明確規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰屬于法律絕對(duì)保留的情形，不容許有例外。對(duì)于管理性事項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)遵循法律優(yōu)先原則，即只要上位法作出了規(guī)定的，相應(yīng)特別權(quán)力機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)制定內(nèi)部規(guī)則，而不能為相對(duì)方創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的限制性條款和承擔(dān)責(zé)任的擴(kuò)張性規(guī)定。

其次，特別權(quán)力主體所制定的內(nèi)部規(guī)則應(yīng)最大限度地滿足公開、參與的要求。既然內(nèi)部規(guī)則往往都是以相對(duì)方為對(duì)象的，直接影響相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，那么這就意味著這種規(guī)則具有了普通行政法律關(guān)系中外部規(guī)則的效力。因此，公開、參與等體現(xiàn)規(guī)則可接受性的要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷?。正如著名法學(xué)家戴維斯所言，“沒有公開，其他所有制約措施都是不足的：相較于公開而言，其他所有制約措施的重要性都有所不如”。［3］同樣，沒有有效的參與，相對(duì)方的意見得不到表達(dá)，其主體地位也就無從談起。從我國(guó)教育領(lǐng)域的現(xiàn)有狀況來看，絕大部分規(guī)則是權(quán)力主體單方意志的產(chǎn)物，因此改變此種局面既十分迫切又困難重重。

再次，強(qiáng)化司法權(quán)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的監(jiān)督與制約。筆者認(rèn)為，受案范圍的確立可以以基礎(chǔ)性關(guān)系和管理性關(guān)系為基點(diǎn)進(jìn)行構(gòu)建。具體說來，由于基礎(chǔ)性關(guān)系以相對(duì)方的基本權(quán)利、某種資格或身份的去留為條件，因此應(yīng)受到嚴(yán)格的司法保護(hù)，在此種問題上產(chǎn)生的糾紛，當(dāng)事人有權(quán)起訴到人民法院，請(qǐng)求獲得司法救濟(jì)；對(duì)于管理性關(guān)系而言，則可以采取例舉的方法，規(guī)定某些或某類行為屬于行政訴訟的受案范圍。即便如此，筆者建議，對(duì)于不納入行政訴訟受案范圍的某些管理性關(guān)系，司法機(jī)關(guān)亦可以保持適當(dāng)?shù)闹萍s。如在具體案件審查過程中，發(fā)現(xiàn)特別權(quán)力主體制定的內(nèi)部規(guī)則沒有盡到公開義務(wù)、沒有保障相對(duì)方參與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者與上位規(guī)則相矛盾，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。其次，合理設(shè)置訴訟救濟(jì)與非訴救濟(jì)的程序銜接。從現(xiàn)實(shí)角度考慮，特別權(quán)力關(guān)系不納入司法審查的一個(gè)理由是，特別權(quán)力關(guān)系雙方從屬性較強(qiáng)，問題的解決又常常涉及專業(yè)性，司法對(duì)其監(jiān)督容易出現(xiàn)斷裂。但筆者認(rèn)為，對(duì)此可以在窮盡行政救濟(jì)的前提下，提起行政訴訟。也就是說，可以把非訴救濟(jì)作為司法救濟(jì)的一個(gè)前置程序，當(dāng)相對(duì)方不服特別權(quán)力機(jī)關(guān)的行為時(shí)，應(yīng)先向特別權(quán)力機(jī)關(guān)的主管部門申請(qǐng)行政體系內(nèi)的救濟(jì)，對(duì)救濟(jì)仍不服的再向人們法院起訴。這樣一來，既可以避免司法機(jī)關(guān)對(duì)行政專業(yè)性事務(wù)的過早介干預(yù)，又不至于堵塞相對(duì)方的訴訟渠道。還有一點(diǎn)，就是關(guān)于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)問題，即人民法院是以合法性審查為限，還是可以適當(dāng)審查合理性問題？對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果完全采用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必將大量本可進(jìn)行審查的事項(xiàng)排除在外。以我國(guó)高校職稱評(píng)定為例，在絕大多數(shù)情況下是外行評(píng)內(nèi)行。高級(jí)職稱評(píng)定委員會(huì)數(shù)十個(gè)成員是各個(gè)學(xué)科的代表性人物和某些行政領(lǐng)導(dǎo)，在高級(jí)職稱評(píng)定委員會(huì)中每個(gè)學(xué)科只占極小的比例，這意味著絕大部分評(píng)委對(duì)被評(píng)對(duì)象是不甚了解的，他們除了所依據(jù)的一般性規(guī)則外，主要依賴的是手中的裁量權(quán)。此種現(xiàn)象在高校學(xué)位評(píng)定中也十分常見。如果裁量權(quán)的行使沒有一個(gè)最低的底線，那么，相對(duì)方的權(quán)利必將處于一種被宰制的地位。因此，比較恰當(dāng)?shù)姆绞绞且蟛昧繖?quán)的行使符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，考慮那些應(yīng)當(dāng)考慮的因素，不考慮那些不應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

總的來說，一方面，在法學(xué)理論上，應(yīng)對(duì)高校加以明確的定性與定位，同時(shí)要理順其與行政機(jī)關(guān)、教師和學(xué)生以及司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，從而明確高校的法律地位；另一方面，在立法層面上，應(yīng)以法治原則、基本人權(quán)保障原則為基調(diào)修改《教育法》、《高等教育法》、《教師法》、《學(xué)位條例》等相關(guān)法律法規(guī)，使之適應(yīng)法治國(guó)家的總體發(fā)展。同時(shí)，通過《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》擴(kuò)大法律救濟(jì)途徑。最后，在司法領(lǐng)域，通過司法解釋解決現(xiàn)實(shí)存在的個(gè)案，為立法提供難得的嘗試與豐富的經(jīng)驗(yàn)。雖然我國(guó)不是實(shí)行判例法的國(guó)家，但可以通過高法和高檢的公報(bào)對(duì)相關(guān)案例進(jìn)行報(bào)道，為學(xué)界的研究提供實(shí)例，同時(shí)引起社會(huì)關(guān)注，為相關(guān)法律的最終出臺(tái)埋下伏筆，實(shí)現(xiàn)通過指導(dǎo)性案例發(fā)展法律。

［1］ 陳新民.中國(guó)行政法學(xué)原理［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：64.

［2］ 王成棟，劉雪梅.特別權(quán)力關(guān)系理論與中國(guó)行政法［M］.北京：法律出版社，2003：135.

［3］ 戴維斯.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究［M］.畢洪梅，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：125.