邢玉霞

(山東政法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

從民事權(quán)利的角度辨析生育權(quán)的性質(zhì)

邢玉霞

(山東政法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

近年來(lái)，無(wú)論是理論上還是司法實(shí)踐中有關(guān)生育權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)論日益激烈。這些問(wèn)題的背后涉及一個(gè)關(guān)于生育權(quán)的最核心的問(wèn)題，那就是生育權(quán)的本質(zhì)屬性問(wèn)題。以民事權(quán)利的視角，通過(guò)對(duì)有關(guān)生育權(quán)性質(zhì)的各種觀點(diǎn)進(jìn)行梳理，闡述了生育權(quán)是人人自出生時(shí)即享有的一項(xiàng)人格權(quán)。在理解這一性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意生育權(quán)的享有不同于生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，男女(夫妻)生育權(quán)平等，生育權(quán)是有限制的。

生育權(quán);人格權(quán);民事權(quán)利

在現(xiàn)實(shí)生活中，關(guān)于生育權(quán)制度的理論爭(zhēng)論很激烈，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題很多，如生育權(quán)的主體歸屬、生育權(quán)的內(nèi)容和限制、生育權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定及其救濟(jì)等等，這些問(wèn)題的背后涉及一個(gè)關(guān)于生育權(quán)的最核心的問(wèn)題，那就是生育權(quán)的本質(zhì)屬性問(wèn)題。解決了生育權(quán)的本質(zhì)屬性問(wèn)題，其他問(wèn)題的解決也就迎刃而解。

一、現(xiàn)狀:生育權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議

在民事權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)，自然人的權(quán)利劃分為兩大類:財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。顯然，生育權(quán)屬于人身權(quán)。但是，生育權(quán)究竟屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，爭(zhēng)議頗多。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生育權(quán)是配偶權(quán)?！霸谖覈?guó)，為法律認(rèn)可和保護(hù)的生育，應(yīng)該在夫妻間進(jìn)行。將生育權(quán)定位為配偶權(quán)，在現(xiàn)在和將來(lái)相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)是較為恰當(dāng)?shù)??！雹俳衩?《生育權(quán)辨析》，《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2002年第12期?！吧龣?quán)的前提是合法的夫妻關(guān)系的建立，生育權(quán)是具有夫妻關(guān)系的配偶享有的權(quán)利?！雹跅罱鸱f:《關(guān)于生育權(quán)問(wèn)題的思考》，《前言》，2004年第4期。

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)，為法律認(rèn)可和保護(hù)的生育，應(yīng)該在夫妻間進(jìn)行，將生育權(quán)定位為身份權(quán)。例如:“生育權(quán)是一種身份權(quán)，但它存在的基礎(chǔ)并不是妻子或者丈夫的身份，而是懷孕的自然事實(shí)?！雹坳?yáng)平，杜強(qiáng)強(qiáng):《生育權(quán)之概念分析》，《法律適用》，2003年第10期?！白匀蝗怂碛械纳龣?quán)并不是這樣，并不是任何自然人任何時(shí)候都享有生育權(quán)，剛出生的嬰兒享有人格權(quán)，你能說(shuō)他享有生育權(quán)嗎?有的自然人一出生便喪失了生育能力，如果生育權(quán)是人格權(quán)，那這個(gè)人就不可能是人了?”④李小華:《生育權(quán)研究》，《青年法學(xué)論壇》，2002年第2期?！吧龣?quán)利是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是基于合法婚姻基礎(chǔ)上產(chǎn)生，指夫妻雙方有權(quán)決定是否生育子女延續(xù)后代，包括生育的自由和不生育的自由，是在夫妻共同合意前提下行使的一項(xiàng)人身權(quán)，具體應(yīng)納入身份權(quán)的范疇，是夫妻間的平等權(quán)，共有權(quán)和自由權(quán)。”⑤馬慧娟:《生育權(quán)夫妻共同享有的權(quán)利》，《中國(guó)律師》，1998年第7期?！吧龣?quán)則是指在一定歷史條件下公民基于合法婚姻而享有的決定是否生育子女以及如何生育子女的自由。為夫妻共同享有的權(quán)利，屬于夫妻身份權(quán)范疇?！雹薹?《生育權(quán)探析》，《法學(xué)》，2000年第9期。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生育權(quán)是人人享有的人格權(quán)。例如:“生育權(quán)具有其與特定的人身不可分、不具有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、以法定的人格利益為客體等特點(diǎn)，是人格權(quán)。”①熊進(jìn)光:《對(duì)生育權(quán)的法律思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期。浙江余姚市法院2006年12月在審理“葉光明訴朱桂君生育權(quán)侵權(quán)”一案的判決?！吧龣?quán)屬于自然人與生俱來(lái)的人格權(quán)，是一種絕對(duì)權(quán)……”②譚桂珍:《論“生育權(quán)”及其救濟(jì)》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第2期。在湖南某廠做推銷員的趙某，于2002年底與妻子劉某結(jié)婚。由于趙某常年在外工作，與妻子感情日漸生疏。去年3月，妻子劉某在未與丈夫趙某商量情況下，擅自將懷孕5個(gè)月的孩子墮掉。氣憤的趙某將妻子告上法庭。法院審理后認(rèn)為:生育權(quán)是人身權(quán)的重要組成部分，即夫妻雙方共有。劉某擅自墮胎，是對(duì)趙某生育權(quán)的傷害。最終判令趙某與劉某離婚，劉某賠償趙某因墮胎造成的精神撫慰金1.5萬(wàn)元。“生育權(quán)是一種人格權(quán)，而非身份權(quán)。屬于自由權(quán)范疇的生育權(quán)，是作為民事主體必須享有的權(quán)利，而不以是否具有特定身份如配偶身份為前提，無(wú)配偶者也享有生育權(quán)，限制其實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利應(yīng)有充分的理由?！雹墼S莉:《人工授精生育的若干法律問(wèn)題》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第4期。靖縣一對(duì)年輕夫婦鬧離婚，妻子黃某于今年8月第二次向法院提起訴訟，丈夫戴某這次不僅不再挽留妻子，而且反訴她侵犯了其生育權(quán)，要求妻子支付精神損害賠償費(fèi)人民幣5000元，理由是妻子私下引流了他們已7個(gè)月大的胎兒。近日，福建省南靖縣人民法院審結(jié)了此案，主審法官在判決準(zhǔn)予原、被告解除婚姻關(guān)系的同時(shí)，駁回了被告要求精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求。

對(duì)生育權(quán)性質(zhì)理論認(rèn)識(shí)上的不一致，帶來(lái)了立法的困惑。目前雖然無(wú)論是全國(guó)人大法工委起草的《民法典草案》，還是梁慧星教授和王利明教授分別主持起草的《民法典草案》都突出了人格權(quán)在民法中的地位，規(guī)定了一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。但是，只有徐國(guó)棟教授主持起草的《綠色民法典草案》中在第346、347條規(guī)定了生育權(quán)，認(rèn)為“任何人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)都有生育子女的權(quán)利?！雹苄靽?guó)棟主編:《綠色民法典草案》，北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年版，第88頁(yè)。楊立新教授在評(píng)議四部草案時(shí)對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為“生育權(quán)是否是人格權(quán)?對(duì)此爭(zhēng)議較大，而且規(guī)定生育權(quán)也面臨著無(wú)法操作的尷尬，因此應(yīng)當(dāng)審慎，可以在以后加強(qiáng)對(duì)生育權(quán)的研究。”⑤楊立新:《中國(guó)人格權(quán)法立法報(bào)告》，北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年版，第530頁(yè)。

立法理論的不完善，直接導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。在妻子擅自墮胎丈夫起訴妻子侵犯生育權(quán)的案例上，究竟妻子有沒(méi)有侵犯丈夫的生育權(quán)，受理法院的判決可謂五花八門。有的法院以:女性的生育權(quán)是基于人身權(quán)中的一種生命健康權(quán)，男性的生育權(quán)是身份權(quán)中的配偶權(quán)。當(dāng)兩種權(quán)利相沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注生命健康權(quán)，而非配偶權(quán)?！秼D女權(quán)益保障法》明確規(guī)定了婦女享有生育的權(quán)利。因此，妻子對(duì)腹中的胎兒進(jìn)行流產(chǎn)手術(shù)，不構(gòu)成對(duì)丈夫生育權(quán)的傷害，駁回丈夫的訴訟請(qǐng)求1熊進(jìn)光:《對(duì)生育權(quán)的法律思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期。浙江余姚市法院2006年12月在審理“葉光明訴朱桂君生育權(quán)侵權(quán)”一案的判決。。有的法院則認(rèn)定侵權(quán)生育權(quán)2譚桂珍:《論“生育權(quán)”及其救濟(jì)》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第2期。在湖南某廠做推銷員的趙某，于2002年底與妻子劉某結(jié)婚。由于趙某常年在外工作，與妻子感情日漸生疏。去年3月，妻子劉某在未與丈夫趙某商量情況下，擅自將懷孕5個(gè)月的孩子墮掉。氣憤的趙某將妻子告上法庭。法院審理后認(rèn)為:生育權(quán)是人身權(quán)的重要組成部分，即夫妻雙方共有。劉某擅自墮胎，是對(duì)趙某生育權(quán)的傷害。最終判令趙某與劉某離婚，劉某賠償趙某因墮胎造成的精神撫慰金1.5萬(wàn)元。。還有的法院以墮胎是女性行使生育權(quán)的表現(xiàn)形式，不構(gòu)成對(duì)男性生育權(quán)的侵權(quán)3許莉:《人工授精生育的若干法律問(wèn)題》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第4期。靖縣一對(duì)年輕夫婦鬧離婚，妻子黃某于今年8月第二次向法院提起訴訟，丈夫戴某這次不僅不再挽留妻子，而且反訴她侵犯了其生育權(quán)，要求妻子支付精神損害賠償費(fèi)人民幣5000元，理由是妻子私下引流了他們已7個(gè)月大的胎兒。近日，福建省南靖縣人民法院審結(jié)了此案，主審法官在判決準(zhǔn)予原、被告解除婚姻關(guān)系的同時(shí)，駁回了被告要求精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求。。而學(xué)者的觀點(diǎn)也大相徑庭:有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)法律規(guī)定婦女有生育和不生育的權(quán)利，因此流產(chǎn)不侵犯丈夫的生育權(quán)。而持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，構(gòu)成侵權(quán)!懷孕對(duì)于夫妻來(lái)說(shuō)，是件重大事情。而對(duì)重大事情的處理，應(yīng)由夫妻雙方協(xié)商后而定。根據(jù)我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》中的規(guī)定:男性享有生育權(quán)，即妻子不能剝奪丈夫做父親的權(quán)利。

綜上，歷來(lái)被列入“國(guó)家計(jì)劃”的生育問(wèn)題，嬗變成了公民(夫妻)之間的個(gè)人恩怨。如果再?gòu)娜丝诠芾淼慕嵌葋?lái)審視和規(guī)范這些問(wèn)題，顯然是漏洞百出、難以根本解決。因此，賦予公民以生育權(quán)，從公民個(gè)人權(quán)利的角度，以私權(quán)自我治理的法律理念，來(lái)審視和解決生育問(wèn)題，生育權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。但是，賦予哪些主體以生育權(quán)，又面臨著現(xiàn)實(shí)的尷尬:如果賦予所有自然人以生育權(quán)，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致未婚可以生育?因此，很多學(xué)者從生育應(yīng)該建立在合法婚姻的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)生育權(quán)應(yīng)該賦予夫妻雙方，從而認(rèn)定生育權(quán)應(yīng)該是一種配偶權(quán)或身份權(quán)。筆者看來(lái)，這里面存在一個(gè)邏輯錯(cuò)誤，即享有生育權(quán)就一定能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。正如每一個(gè)公民都享有婚姻自由，有結(jié)婚的權(quán)利，但是并不是說(shuō)就一定能實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，在沒(méi)有達(dá)到法定的結(jié)婚條件和找到愿意和自己結(jié)婚的對(duì)象之前，結(jié)婚僅僅是一種權(quán)利，從權(quán)利的享有走向權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)過(guò)程。因此，賦予公民以生育權(quán)，并不代表公民就一定能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，同樣，實(shí)現(xiàn)生育權(quán)需要一系列主觀和客觀的條件。

二、生育權(quán)是公民依法享有的一項(xiàng)人格權(quán)

(一)生育權(quán)是維護(hù)主體獨(dú)立人格所必備的權(quán)利

生育權(quán)和其他人格權(quán)一樣是維護(hù)主體獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。首先，生育權(quán)的內(nèi)容不單單是決定生育或不生育，還包括一個(gè)最為重要的生殖健康權(quán)，這是生育權(quán)得以順利實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。因此，任何公民自出生時(shí)起，就享有生育權(quán)，也是從法律上保護(hù)其將來(lái)能順利延續(xù)后代的權(quán)利。其次，生育權(quán)涉及人對(duì)自己私生活最隱秘的、但又與個(gè)人人身自由與精神自由、生活方式及未來(lái)發(fā)展最密不可分的重大事項(xiàng)的自主權(quán)，因此，他對(duì)維護(hù)主體的獨(dú)立性和自主性及培養(yǎng)主體獨(dú)立的人格意識(shí)具有重大的意義⑥樊麗君:《生育權(quán)性質(zhì)的法理分析及夫妻生育權(quán)沖突解決原則》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2005年第4期。。如果將生育權(quán)定位為身份權(quán)，夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體，將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)夫妻一方要求行使生育權(quán)時(shí)，另一方必須采取作為的方式積極主動(dòng)協(xié)助，否則將構(gòu)成侵權(quán)。這實(shí)際上是把夫妻一方不生育的選擇權(quán)置于對(duì)方選擇生育的權(quán)利陰影之下，使生育權(quán)變成夫妻之間的一種生育義務(wù)，多數(shù)情況下女方毫無(wú)疑問(wèn)地會(huì)成為這個(gè)義務(wù)主體，成為生育的奴隸，婦女解放多年來(lái)的努力付諸東流，不能不承認(rèn)這是一種封建傳統(tǒng)思想的作祟。而且生育權(quán)的權(quán)能不單單僅指生育或不生育的決定權(quán)，還包括一項(xiàng)非常重要且極易被忽視的生殖健康權(quán)，顯然生殖健康權(quán)不需要具備什么特殊身份才可以享有的。

(二)立法趨勢(shì)表明生育權(quán)是人人享有的人格權(quán)

從國(guó)際上來(lái)看，1968年聯(lián)合國(guó)在德黑蘭召開(kāi)的世界人權(quán)會(huì)議通過(guò)的《德黑蘭宣言》宣布:“父母享有自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)及其出生間隔的基本人權(quán)?！?974年聯(lián)合國(guó)在布加勒斯特召開(kāi)的世界人口會(huì)議通過(guò)的《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》中規(guī)定:“生育權(quán)是所有夫妻和個(gè)人享有的負(fù)責(zé)地自由決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達(dá)此目的而獲得資料、教育與方法的基本人權(quán)?！?984年聯(lián)合國(guó)國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議通過(guò)的《墨西哥城宣言》和1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》將生育權(quán)作為最基本人權(quán)進(jìn)行闡述并對(duì)1974年的概念作了重申。

在我國(guó)，1982年《憲法》第49條規(guī)定:“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)?！?992年的《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定:“婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！?002年9月1日年實(shí)施的《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定:“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！绷硗猓€應(yīng)注意的是，在我國(guó)政府所發(fā)布的其他法律文件中，是這樣表述生育權(quán)觀念的:《中國(guó)人權(quán)事業(yè)進(jìn)展》中指出，國(guó)家尊重婦女的生育權(quán)，保護(hù)婦女生育健康。《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》則重申了我國(guó)對(duì)1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》的承諾，個(gè)人和夫婦自由地、負(fù)責(zé)地決定其生育子女人數(shù)、生育間隔以及選擇適當(dāng)?shù)谋茉蟹椒ǖ幕救藱?quán)必須受到尊重。

根據(jù)上述的各種法律規(guī)定，我們不難看出:從形式上看，不管是國(guó)際法律文件還是我國(guó)的法律文件，生育權(quán)主體的范圍都在不斷的擴(kuò)大。在國(guó)際上，因?yàn)樽钕戎鲝埳龣?quán)的是婦女運(yùn)動(dòng)組織，故人們?cè)谧铋_(kāi)始考慮的是“婦女”作為生育權(quán)的主體;1968年確定的生育權(quán)主體是“父母”，從1974年至今，生育權(quán)的主體為“所有的夫妻和個(gè)人”。在國(guó)內(nèi)，我國(guó)憲法規(guī)定生育權(quán)的義務(wù)主體是“公民”，權(quán)利和義務(wù)的矛盾存在，旨在規(guī)定任何公民在行使自己的生育權(quán)利時(shí)，必須履行計(jì)劃生育的義務(wù)。1992年的《婦女權(quán)益保障法》特別強(qiáng)調(diào)“婦女”在生育權(quán)的行使中有“不生育的自由”，對(duì)婦女生育權(quán)加以特別保護(hù)，顯示這部立法的初衷。而在2002年的《人口與計(jì)劃生育法》更是明確規(guī)定生育權(quán)的主體是“公民”。

從國(guó)際、國(guó)內(nèi)法在生育權(quán)的立法和規(guī)定中，我們不難看出，正是由于對(duì)生育權(quán)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的不斷深入，才會(huì)造就不斷創(chuàng)新的法律規(guī)定，回歸生育權(quán)的實(shí)質(zhì)。而正是在一次又一次不斷擴(kuò)大的生育權(quán)主體的法律規(guī)定中，生育權(quán)的人格權(quán)屬性漸出水面、逐漸明了，因而才會(huì)得到法律的認(rèn)可和保障。

三、理解生育權(quán)性質(zhì)應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

(一)生育權(quán)的享有不同于生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)

任何法定權(quán)利的行使都需要滿足法律規(guī)定的條件和程序，這也是法律秩序的前提。生育權(quán)亦如此。作為男女公民皆依法享有的生育權(quán)，依據(jù)主體和條件的不同，實(shí)現(xiàn)的形式也不同。

首先，不同年齡段的自然人所享有的生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式不同:對(duì)未成年人而言，生育權(quán)僅表現(xiàn)為任何單位、組織和個(gè)人不得以任何理由或者形式破壞損害未成年人的生殖系統(tǒng)、生殖器官和生殖功能，因?yàn)樗鼈兪俏闯赡耆藢?lái)生育后代的基礎(chǔ)。如果有人因故意或者過(guò)失造成未成年人生殖系統(tǒng)、生殖器官和生殖功能的損害，除了應(yīng)依法承擔(dān)侵犯其身體權(quán)、健康權(quán)的法律責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵犯其生育權(quán)的責(zé)任;對(duì)成年男女而言，他們除了有權(quán)維護(hù)其生殖系統(tǒng)、生殖器官和生殖功能不受他人非法損害外，其生育權(quán)主要表現(xiàn)為決定是否生育子女的權(quán)利;就己過(guò)生育階段的老齡人而言，其生育權(quán)表現(xiàn)為，對(duì)自己在生育年齡時(shí)期冷藏的精子或者卵子，決定是否以人工授精或者其他方式培育子女的權(quán)利。

其次，生育須以家庭這種共同體組建為前提條件。費(fèi)孝通言明:“每一個(gè)社會(huì)所容許出生的孩子必須能得到有人撫養(yǎng)他的保證，所以在孩子出生以前，撫育團(tuán)體必須先已組成。”①費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京:北京大學(xué)出版社，1998年版，第125頁(yè)。每個(gè)人都享有生育權(quán)，但是要實(shí)現(xiàn)生育需要心理和生理的成熟以及法律的符合。適齡未婚者雖然心理和生理可能已經(jīng)具備了實(shí)現(xiàn)生育的條件，但是如果沒(méi)有合法婚姻的支撐，如通奸、包二奶等情形下實(shí)現(xiàn)的生育得不到法律的支持。而且，未婚生育的主要途徑是通過(guò)試管嬰兒實(shí)現(xiàn)的。由于提供精子和卵子的捐獻(xiàn)者和受捐者為了避免倫理道德問(wèn)題而都是彼此保密的，就有可能使得捐獻(xiàn)者和受捐者之間因?yàn)橛薪H的可能而導(dǎo)致出生后的嬰兒的健康成長(zhǎng)問(wèn)題。最重要的是，無(wú)論是誰(shuí)，在對(duì)待生育的問(wèn)題上，必須把“育”放在首位。未婚生育者雖然在做試管嬰兒之前肯定考慮過(guò)孩子出生后的生活狀態(tài)，也肯定自信能夠通過(guò)自己的努力來(lái)避免社會(huì)帶給孩子的負(fù)面影響，但是他們忽視了自身能力的有限度。無(wú)論他們?cè)趺磁?，也改變不了孩子出生后沒(méi)有父親或母親的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)這個(gè)缺陷是不能代替的，同樣會(huì)產(chǎn)生比離婚家庭孩子更嚴(yán)重的心理疾病，產(chǎn)生社會(huì)的動(dòng)蕩和安全隱患，進(jìn)而最終影響整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步和文明發(fā)展。如在法律上肯定未婚者有權(quán)生育，也就是容忍未婚者子女的權(quán)利受到損害，這樣的法律當(dāng)然不能說(shuō)是正當(dāng)?shù)模m然剝奪未婚者生育子女的權(quán)利，未必是道德的，但他們畢竟有選擇婚姻而生育的機(jī)會(huì);作為未婚者的子女，他們?cè)敢獠辉敢舛嫉妹鎸?duì)極可能發(fā)生的社會(huì)傷害以致貽害終身。

(二)男女(夫妻)生育權(quán)平等

“男性生育權(quán)”一度鮮為人知，甚至認(rèn)為缺失，主要的原因是1992年頒布的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》就生育權(quán)作出了規(guī)定:“婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！焙芏嗳司驼J(rèn)為，生育權(quán)只是女人的權(quán)利。實(shí)際上該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是婦女的生育權(quán)，但這不意味生育權(quán)主體只是婦女的特權(quán)。歷史上，在生育問(wèn)題上，男子處于強(qiáng)勢(shì)，婦女處于弱勢(shì)，地位低下，在生育子女方面無(wú)權(quán)利可言，甚至一度被視為生育的工具，男女雙方在事實(shí)上處于不平等的地位。所以，男子的生育權(quán)不言而喻，而婦女的生育權(quán)則需要特別強(qiáng)調(diào)和保護(hù)。

作為基本人格權(quán)的生育權(quán)，不分性別，男女平等享有。首先，男女生育權(quán)內(nèi)容平等。無(wú)論是男方還是女方，在法律允許的范圍內(nèi)都平等地享有決定是否生育、何時(shí)生育、如何生育、不生育的方式和生育數(shù)量。其次，夫妻雙方平等地享有“不生育權(quán)”。夫妻之間，互為權(quán)利義務(wù)方，平等地享有決定不生育的權(quán)利。盡管生育或不生育的實(shí)現(xiàn)有賴于對(duì)方配偶通過(guò)作為或不作為予以協(xié)助，但任何一方都不能強(qiáng)迫對(duì)方為生育或不為生育。同時(shí)，夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意擅自墮胎或未經(jīng)對(duì)方同意采取或不采取避孕措施以至不生育或生育，或未盡告知無(wú)生育能力的義務(wù)等，在我國(guó)目前法律環(huán)境下，其行為不具有違法性，不構(gòu)成對(duì)對(duì)方生育權(quán)的侵害，只是對(duì)配偶一方的不尊重。

(三)生育權(quán)是有限制的

“任何自由都容易被肆無(wú)忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此為了社會(huì)福利，自由必須受到某些限制……如果自由不加限制，那么都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者?！雹伲勖溃莶┑呛Ｄ?《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，北京:華夏出版社，1987年版，第276頁(yè)。河南南陽(yáng)市方城縣的石磊2000年8月份和妻子簽訂了一份《生育協(xié)議》:妻子阿嵐必須在兩年內(nèi)給他生個(gè)孩子，否則就付給丈夫石磊7.85萬(wàn)元。2004年12月，石磊把妻子告上法庭，要求法院判決妻子賠償自己7.85萬(wàn)元。任何權(quán)利都是在一定范圍內(nèi)的、受到一定限制的權(quán)利和自由，只有在相對(duì)空間和時(shí)間中享有權(quán)利才能維系整個(gè)社會(huì)的平衡和發(fā)展，否則人人皆絕對(duì)權(quán)利即無(wú)權(quán)利而言?！白杂芍挥袨榱俗杂杀旧聿拍鼙幌拗??！雹冢勖溃萘_爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第234頁(yè)?！皼](méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)?！雹邸恶R克思思格斯選集》第二卷，北京:人民出版社，1976年版，第137頁(yè)。生育權(quán)從個(gè)人角度看屬于權(quán)利的范疇，從社會(huì)整體發(fā)展角度看，又側(cè)重于義務(wù)的范疇，即公民在充分享有生育權(quán)利的同時(shí)，不能忽視每一個(gè)公民的生育權(quán)的享有和行使都和社會(huì)的發(fā)展密切相關(guān)。生育權(quán)的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，既要受自身?xiàng)l件的限制，也要受他人和社會(huì)的制約，既要維護(hù)生育主體自身的權(quán)利，又要兼顧他人的權(quán)利和社會(huì)公共利益。絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的自由是不現(xiàn)實(shí)的，擁有生育權(quán)并非在生育上可以隨心所欲，任意而為，而要在法律的范圍內(nèi)，以不損害他人的權(quán)利和自由，不損害社會(huì)公共利益為原則，負(fù)責(zé)地行使正當(dāng)權(quán)利。所以對(duì)生育權(quán)進(jìn)行限制是必要也是必須的。

生育權(quán)的人格權(quán)屬性，決定了只有法律才可以限制公民的生育權(quán)，目前我國(guó)實(shí)行的計(jì)劃生育政策正是對(duì)生育權(quán)限制的體現(xiàn)。國(guó)家作為管理部門，對(duì)人口是有一定計(jì)劃控制權(quán)的。如果不從公共利益對(duì)生育權(quán)進(jìn)行限制，而任由公民不受限制地行使，必將引向種族的災(zāi)難和人類的災(zāi)難。相反，一個(gè)國(guó)家如果出現(xiàn)人口過(guò)少的情況，以致于危及這個(gè)國(guó)家的文明繼承時(shí)，政府也必須同樣以公共利益對(duì)生育權(quán)進(jìn)行限制。在美國(guó)，從美國(guó)高院的諸多判例中也可以看到，生育自由也并不是絕對(duì)的，而至少要受三方面的道德因素的制約。一是對(duì)孩子的潛在傷害;二是對(duì)孩子之外的他人的潛在傷害和負(fù)擔(dān);三是對(duì)后代的潛在傷害。這三個(gè)方面若可能出現(xiàn)，則其生育自由將被限制④許志偉:《自由、自主、生育權(quán)與處境論》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》，2000年第4期。。

同時(shí)，生育權(quán)是公民生育的權(quán)利，也是公民不生育的自由，任何單位和個(gè)人不能非法限制或者剝奪公民的這種自由。因此，有些招聘單位同求職者簽定的“禁孕協(xié)議”，由于限制了女性的法定生育權(quán)利，這樣的合同條款是無(wú)效的，沒(méi)有法律約束力。同樣，夫妻之間無(wú)論出于何種目的而簽定的“不再生育協(xié)議”1［美］博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，北京:華夏出版社，1987年版，第276頁(yè)。河南南陽(yáng)市方城縣的石磊2000年8月份和妻子簽訂了一份《生育協(xié)議》:妻子阿嵐必須在兩年內(nèi)給他生個(gè)孩子，否則就付給丈夫石磊7.85萬(wàn)元。2004年12月，石磊把妻子告上法庭，要求法院判決妻子賠償自己7.85萬(wàn)元。，都是對(duì)生育權(quán)的非法限制，即使雙方自愿，意思表示真實(shí)，也由于生育權(quán)的人格權(quán)屬性，不能進(jìn)行約定限制而無(wú)效，在一方違反協(xié)議而生育的情況下，另一方不能要求其承擔(dān)違約責(zé)任或賠償。生育權(quán)是法定權(quán)利，任何人不能放棄。也就是說(shuō)，即使作出放棄的意思表示，也是無(wú)效的。權(quán)利一旦放棄，意味著永久沒(méi)有，而作為人格權(quán)的生育權(quán)，當(dāng)然不會(huì)因?yàn)闄?quán)利主體的“放棄”而消失。實(shí)際上，權(quán)利主體做出的不生育的意思表示，并不是對(duì)生育權(quán)的放棄，而是對(duì)生育權(quán)的消極行使。

本文為2011年山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃重點(diǎn)資助項(xiàng)目“現(xiàn)代婚姻家庭生育權(quán)沖突的救濟(jì)機(jī)制”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào): 11BFXJ06)的階段性研究成果;山東省“十二五”高校重點(diǎn)人文社科研究基地山東政法學(xué)院“民商事法律與民生研究中心”建設(shè)項(xiàng)目資助成果。

邢玉霞(1974－)，女，山東政法學(xué)院民商法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。

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1003－8353(2012)03－0181－04

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