楊雪

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中國北京100088）

試論拒不支付勞動報酬罪

楊雪

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中國北京100088）

《刑法修正案（八）》第四十一條增加了“拒不支付勞動報酬罪”，但自《刑法修正案（八）》自2011年5月1日施行起，在修訂過程中頗受學(xué)者關(guān)注、民眾支持的拒不支付勞動報酬罪卻遭到冷落。筆者認(rèn)為將惡意欠薪行為入罪雖然象征性地表明立法者嚴(yán)厲打擊欠薪行為的態(tài)度并起到威懾效果，有一定理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義，但造成惡意欠薪問題比較嚴(yán)重的主要原因是社會問題和勞動部門法的缺位；另外，惡意欠薪罪條文本身尚有待完善。

拒不支付勞動報酬罪；《刑法修正案（八）》；刑法謙抑性

自《刑法修正案（八）》自2011年5月1日施行起，關(guān)于各地“危險駕駛罪”第一案的報道就頻頻見諸報端。與其形成對比的是，同樣在修訂過程中頗受關(guān)注的拒不支付勞動報酬罪在《刑法修正案（八）》施行后卻遭到冷落，直到年底討薪高峰期才出現(xiàn)判例。

《刑法修正案（八）》第四十一條為“拒不支付勞動報酬罪”，規(guī)定在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一。近年來，在我國工業(yè)化、城市化的發(fā)展過程中，大量農(nóng)民工涌向城市，他們?yōu)槌鞘械慕ㄔO(shè)做出了巨大的貢獻(xiàn)，然而其權(quán)利卻未能得到應(yīng)有的保障，拒不支付勞動報酬成為日益嚴(yán)峻的社會問題。討薪，可謂“怎一個難字了得”。農(nóng)民工為討薪窮盡各種方法，而由討薪引發(fā)的惡性事件也是層出不窮，成為媒體關(guān)注的熱點。

對于欠薪問題，近幾年來多有人大代表、司法人員、政府官員、學(xué)者等呼吁設(shè)立“拒不支付勞動報酬罪”，以解決嚴(yán)重的欠薪問題，同時也不乏頗高的反對呼聲。在一個罪名設(shè)立之初，有很多問題值得探討。

一、從刑法謙抑性看拒不支付勞動報酬罪設(shè)立的必要性

用人單位拖欠、克扣勞動者薪酬的問題屢禁不止，欠薪問題在我國日益成為影響地域和職業(yè)范圍廣、影響人數(shù)眾多的社會問題。為了遏止這一問題，許多人提出了運用刑罰這種最具威懾效果的懲罰手段打擊欠薪行為。一種行為能夠被刑法規(guī)制，除了具有嚴(yán)重的社會危害性這一本質(zhì)特征外，還應(yīng)該符合刑法的謙抑性。立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪。1同質(zhì)的社會危害行為，立法者從量上將其分為不道德行為、違法行為、犯罪行為，它們分別被采取不同的控制手段——社會輿論監(jiān)督、民事責(zé)任與行政制裁、刑罰制裁，一條斜線上有了兩個相對確定的關(guān)節(jié)點。2對于兩個關(guān)節(jié)點的確定，我們應(yīng)該以力求合理配置有限的司法資源，用最小的成本實現(xiàn)威懾目標(biāo)和最好的社會效益為標(biāo)準(zhǔn)。刑罰應(yīng)該是其他手段不足以解決問題時而采用的最后一道屏障，是其他法律的后盾，但其使用的前提是刑罰之前的屏障不能有效地抵御某種社會危害行為。而如今，刑罰之前的諸道屏障的作用確實不近人意。

（一）社會誠信體制不健全

按時足額地向勞動者支付報酬，應(yīng)該是企業(yè)誠信方面的立足之本。而我國現(xiàn)代企業(yè)文化的發(fā)展滯后，現(xiàn)代商業(yè)信用體制缺失，很多用人單位負(fù)責(zé)人的商業(yè)職業(yè)道德不高，企業(yè)的社會責(zé)任感未能普遍性地達(dá)到較高水平。同時，我國的行業(yè)組織不是十分發(fā)達(dá)，大多數(shù)行業(yè)尚未形成良性競爭的游戲規(guī)則，缺乏科學(xué)合理的行業(yè)規(guī)則慣例和普遍采用的規(guī)范文本。不論政府部門還是社會組織，都未建成涵蓋全國資源共享的誠信信息管理系統(tǒng)，將企業(yè)和相關(guān)負(fù)責(zé)人的誠信記錄進(jìn)行公開。社會對企業(yè)和個人的評價主要取決于產(chǎn)業(yè)效益和財富累積，而在回饋社會方面要求的并不高，對于誠信水平較低的企業(yè)的懲罰限制較少，一些必要的限制措施，如對有不良誠信記錄的企業(yè)采取限制發(fā)放銀行貸款、限制設(shè)立新企業(yè)，限制招投標(biāo)、限制有過錯的主要負(fù)責(zé)人出境及進(jìn)行高檔消費等很少被采用。

（二）政府監(jiān)管力度匱乏

一些地方政府片面注重引進(jìn)招商引資，提高本地的經(jīng)濟(jì)競爭力，把廉價勞動力作為自己的比較優(yōu)勢，重親商而輕富民。政府在日常工作中對企業(yè)的監(jiān)管力度不夠，尤其在項目資金到位情況、對勞動者工資支付情況缺乏經(jīng)常性考核，而面對欠薪問題更多采取“消防隊員式”的解決方法，事后設(shè)法解決而事先缺乏預(yù)防措施。尤其在每年年底，各地的勞動保障、公安、工會組織等部門紛紛采取專項檢查，與企業(yè)簽訂責(zé)任書、設(shè)立舉報投訴制度，對于社會影響比較大的欠薪事件更是給予特別關(guān)注甚至動用公共財政為勞動者墊發(fā)工資，甘做用人單位欠薪惡果的承擔(dān)者。這種年底解決問題的辦法固然立竿見影，卻往往前清后欠，雖然能讓勞動者過個好年，卻不能根本上解決問題。許多制度還有待政府在日常工作中逐步完善，包括工會組織的建設(shè)、關(guān)于工資支付的優(yōu)先權(quán)和保障權(quán)制度、建立企業(yè)信用評價機制和工資支付保障機制、工資支付的監(jiān)督檢察和處罰制度以及對拖欠工資的補償制度、對勞動者的法律援助等等。

（三）勞動部門法的懲罰力度有限

根據(jù)《勞動法》第91條、《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位克扣或無故拖欠勞動者工資，勞動行政部門責(zé)令支付勞動報酬，并可以責(zé)令支付賠償金。應(yīng)付金額的百分之五十以上百分之一百以下的賠償金，對于很多企業(yè)來說并不是太重的處罰，兼之如果拖欠行為未被勞動行政部門發(fā)現(xiàn)，則可以關(guān)門大吉，法律也未對拖欠的期限明文區(qū)別對待，許多用人單位難免抱有僥幸心理?！秳趧雍贤ā冯m規(guī)定勞動者可以向人民法院申請對欠薪的用人單位發(fā)出支付令，但用人單位只要提出異議支付令即失效，因而支付令的效果往往并不太好。

雖然法律對減少勞動者的維權(quán)成本做出了不少努力，比如規(guī)定勞動爭議案件的受理費只有10元，被拖欠勞動報酬的勞動者可以向勞動行政部門投訴；勞動仲裁中可以先予執(zhí)行且勞動者可以不提供擔(dān)保；關(guān)于追索勞動報酬爭議的勞動仲裁可以一裁終局；申請仲裁時勞動關(guān)系仍然存續(xù)，人民法院對用人單位以勞動者申請仲裁超過60日為主張不再支付的不予支持……但勞動者的討薪成本仍然很高。經(jīng)歷調(diào)解、仲裁、訴訟，且在有些勞動糾紛中，即使勞動者一審勝訴，用人單位還會上訴，不少勞動爭議經(jīng)過一兩年才解決，甚至用人單位的相關(guān)負(fù)責(zé)人都已不在單位了，執(zhí)行過程中又會出現(xiàn)問題。而勞動者對判決結(jié)果并不滿意，又開始漫漫上訪之路。勞動爭議中的被告往往在大中城市，生活費、訴訟費用和時間成本對于勞動者來說往往是筆不小的開支，而對于一個企業(yè)來說可能算不了太大的負(fù)擔(dān)。

二、拒不支付勞動報酬罪設(shè)立的現(xiàn)實意義

每個人通過自己的辛勤勞動獲得報酬的權(quán)利應(yīng)該得到保護(hù)和尊重。工資對于大多數(shù)勞動者來說，是其自身和家庭生存的基礎(chǔ)。勞動者的薪酬被克扣和拖欠，可能影響其家庭的基本生活水平，使得社會的貧富差距進(jìn)一步不合理地拉大。由于勞資關(guān)系供求不平衡，兼之許多勞動者文化水平不高，法律意識、維權(quán)意識較弱，各種因素使勞動者特別是農(nóng)民工成為社會的弱勢一族，長期的弱勢狀態(tài)更使其中的一部分成員將其外在“標(biāo)簽”內(nèi)化為自己的人格并外化為行為反應(yīng)，對自己的被害采取視之當(dāng)然、逆來順受的態(tài)度，習(xí)慣了忍氣吞聲、自認(rèn)倒霉，具有更高的被害受容性和更低的被害敏感性。3他們應(yīng)該受到法律更多的關(guān)注、保護(hù)、援助和支持。而當(dāng)下欠薪問題導(dǎo)致的勞資雙方關(guān)系的惡化，不僅可能導(dǎo)致雙方之間發(fā)生惡性事件，更為重要的是，它會使勞動者對自己在社會中的地位產(chǎn)生強烈的質(zhì)疑，產(chǎn)生對社會的不信任感。勞動者的基本生活來源被無理拖欠而通過合法渠道的討薪之路又不順利，勞動者可能采取一些極端的方式，如不顧自己生命安全和人格尊嚴(yán)的自殘討薪、裸體討薪、集體堵路討薪——這些方式往往不能解決問題，還會使勞動者因為妨害公共管理秩序而受到行政處罰；而殺傷、綁架用人單位負(fù)責(zé)人的方法則使勞動者觸犯刑法，由受害人變?yōu)榱思雍θ?；勞動者生活貧困，還可能引發(fā)盜竊、搶奪、搶劫等財產(chǎn)犯罪的發(fā)生。拒不支付勞動報酬的行為給社會帶來了極大的不穩(wěn)定因素，不符合社會的公平正義，對社會和諧構(gòu)成較大的威脅。盜竊、搶奪500到2000元即可入罪，而拒不支付勞動報酬的用人單位拖欠的往往是長時間、大面積、大數(shù)額地拖欠勞動者的工資，數(shù)額遠(yuǎn)大于盜竊、搶奪等財產(chǎn)犯罪入罪的數(shù)額，欠薪行為的社會危害性十分嚴(yán)重。

我國正處于轉(zhuǎn)型改革時期，在社會體系上難免存在一些尚需完善的地方，兼之勞動部門法對欠薪問題的規(guī)定較為空泛，在司法和執(zhí)法中也有不足，而這些問題很難短時間內(nèi)有效解決，欠薪問題顯得比較突出。同時，一直有很多學(xué)者認(rèn)為我國刑法“厲而不嚴(yán)”，犯罪圈小、法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，應(yīng)該將引起重大社會危險的高概率原因因素犯罪化。4許多欠薪單位之所以肆意欠薪，正是因為欠薪的成本很低，即使被查處也只需繳納數(shù)額不大的賠償金而已，而刑法對于那些仔細(xì)計算厲害得失的冒險者實施的財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)類犯罪一般有比較好的預(yù)防作用，將欠薪行為納入刑法調(diào)整的范圍應(yīng)該能起到較好的震懾效果。另外，通過刑事訴訟的方式，使勞動者有國家公權(quán)力的保護(hù)為后盾，能幫助其改善勞動爭議中的弱勢狀態(tài)。再者，在許多國家和地區(qū)，如俄羅斯、德國、韓國、我國香港地區(qū)等的立法中拒不支付勞動報酬的行為入罪已有實踐經(jīng)驗可循。在近幾年的“兩會”中，將拒不支付勞動報酬的行為入罪的呼聲一直頗高，不少民意調(diào)查也顯示，同意拒不支付勞動報酬入罪者居九成以上，動用刑法這種最嚴(yán)厲的手段也是民意所趨。將拒不支付勞動報酬行為入罪，彰顯了立法者嚴(yán)厲打擊拒不支付勞動報酬的行為，維護(hù)勞動者合法權(quán)益的決心。

當(dāng)然，對于由刑法調(diào)整的拒不支付勞動報酬的行為的范圍，應(yīng)該控制在合理的圈子之內(nèi)。欠薪行為本質(zhì)上是一個債權(quán)問題，任何人不得僅僅因為無力履行約定的義務(wù)而被監(jiān)禁，拒不支付勞動報酬罪調(diào)整的僅僅是有能力支付而采取各種手段惡意逃避支付且情節(jié)比較嚴(yán)重的欠薪行為。

三、拒不支付勞動報酬罪的局限性

雖然《刑法修正案（八）》第四十一條的規(guī)定填補了立法的空白，但其中的有些規(guī)定還需要司法解釋的進(jìn)一步解釋規(guī)范，使罪與非罪的界限更為明晰。“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”是否只限于用人單位財務(wù)賬簿中工資的部分？用人單位可能以諸如企業(yè)投資發(fā)展需要、經(jīng)營管理困難等原因轉(zhuǎn)移單位的各部分資金。而對于“逃匿”，勞動者為了討薪想盡辦法，也難免會采取一些極端的方式，對此用人單位的相關(guān)負(fù)責(zé)人離開一段時間是否屬于“逃匿”？用人單位可能面臨各種債務(wù)，是資不抵債時構(gòu)成“無能力支付勞動者的勞動報酬”，還是資產(chǎn)運營中出現(xiàn)困難不足以支付勞動者工資時就構(gòu)成？“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”可以看作“有能力支付而不支付”的具體的列舉，將實際內(nèi)涵與具體列舉并列性表述，邏輯上顯得有些混亂。修正案將草案中的“情節(jié)惡劣”改為了“數(shù)額較大”。應(yīng)該說“數(shù)額較大”比“情節(jié)惡劣的”在司法中更具體可行，有利于司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，但評價欠薪行為是否嚴(yán)重，有些情節(jié)諸如拖欠時間、拖欠人數(shù)、行為方式也應(yīng)當(dāng)考慮。

或許正是“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”和“尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰”兩個限定條件，使得拒不支付勞動報酬罪被適用的幾率并不大。拒不支付勞動報酬的用人單位大多是因為利欲熏心而侵犯勞動者權(quán)益，但他們也往往是趨利避害的精明商人，在“政府有關(guān)部門責(zé)令”和“提起公訴”的壓力下，大抵除了想進(jìn)監(jiān)獄的人，都會做出最有利于自己的選擇，把錢還了。所以，拒不支付勞動報酬罪的威懾效果可能優(yōu)于懲罰效果。2011年年底，國家人力資源和社會保障部、最高人民法院聯(lián)合組成的調(diào)研組到廣東調(diào)研制定相關(guān)司法解釋，對拒不支付勞動報酬罪的成立條件作出限制，有望在近期破冰，希望司法解釋能有效地解決相關(guān)問題。

值得注意的是，拒不支付勞動報酬的行為往往牽涉到當(dāng)事人之間的合同關(guān)系,理清勞動者和用人單位之間的民事關(guān)系是定罪的前提。許多人認(rèn)為通過刑事訴訟的方式，使勞動者有國家公權(quán)力的保護(hù)為后盾，就能幫助其改善勞動爭議中的弱勢狀態(tài)。但是，當(dāng)發(fā)生勞務(wù)糾紛時,如果勞動者直接以用人單位拒不支付勞動報酬為由向公安部門報案,則公安部門不得不立案偵查，而這樣不僅會耗費司法資源,還會導(dǎo)致民事糾紛刑事化。有學(xué)者提出可以將拒不支付勞動報酬罪作為自訴案件處理。5對此有人指出被定為拒不支付勞動報酬罪的用人單位極少是只欠了一個員工的錢,而是欠了一群員工的錢，如果員工們共同向用人單位提起訴訟，這要求在自訴程序上必須有一個代理人,而代理人的推選又很復(fù)雜；如果都去自訴,又有其他方面的困難,也浪費司法資源。況且在我國司法實踐中，由于各種原因，還存在著民事問題通過刑事手段解決的現(xiàn)象，這種趨勢需要遏制，而拒不支付勞動報酬的行為入罪，如果不能處理好欠薪行為的民刑界限，則可能會被濫用。

總這，拒不支付勞動報酬的行為是公眾深惡痛絕的違法行為，拒不支付勞動報酬罪在5月1日這個對勞動者有特殊意義的日子到來時正式實施以來，已近半年。我覺得司法解釋也應(yīng)盡快出臺，以解決大家對拒不支付勞動報酬罪規(guī)定的諸多問題的疑問，以便為司法提供積極地指導(dǎo)，給勞動者和用人單位更明確的預(yù)期。不過刑罰手段對控制犯罪的作用是有限的,不能對刑罰的效果給予過多的希望。刑罰固然有其顯著的威懾作用，但也是成本頗高的懲罰手段，應(yīng)該是不得已而為之，絕不能輕易使用。對于所有具有社會危害性的行為來說，被定罪量刑畢竟是低概率的，大多數(shù)的社會危害行為都在刑法的調(diào)整范圍之外。并非設(shè)立拒不支付勞動報酬罪就能對欠薪問題藥到病除，拒不支付勞動報酬罪的設(shè)立不應(yīng)該掩蓋社會信用體制的缺失，勞動部門法的缺位，行政職能弱化的隱疾。拒不支付勞動報酬的問題的解決需要各種社會力量的支持，我們應(yīng)該力圖尋找低成本、更便捷、更有效的治理方式，需要有輿論和政府的正確引導(dǎo)，需要相關(guān)制度政策的不斷改進(jìn)，需要政府加強市場監(jiān)管的力度，需要勞動部門法的不斷完善，需要司法資源的優(yōu)化配置，需要執(zhí)法中有效的解決問題。正如李斯特所說，“最好的社會政策亦即最好的刑事政策”。建設(shè)社會主義和諧社會，勞動者的合法權(quán)益需要受到社會各方面的重視，希望拒不支付勞動報酬這種不和諧的現(xiàn)象能在社會的關(guān)注下得到有效控制。

注釋：

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[2]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[3]儲槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法學(xué)[J].北京：北京大學(xué)出版社，1997.

[4]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學(xué)，2004(3)：74-80.

[5]崔家國.“惡意欠薪罪”的積極意義與不足之處[EB/OL].http://www.dffy.com/faxuejieti/xs/201103/21736.html

[6]馮亞東.理性主義與刑法模式[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[7]黎宏.惡意欠薪行為入罪應(yīng)當(dāng)慎重[N].法制日報，2010-03-18.

[8]李麗平，陳吉斌.惡意欠薪是否應(yīng)入罪？代表建議規(guī)定為自訴案件[EB/OL].http://npc.people.com.cn/GB/13709808.html

[9]李建華.一些國家和地區(qū)防范和解決拖欠工資問題的法律舉要[J].中國工運，2002(6)：40.

[10]田宏杰.行政優(yōu)于刑事：行刑銜接的機制構(gòu)建[J].人民司法，2010(1)：86-89.

[11]王惠.我國欠薪防治制度存在的問題及其重構(gòu)[J].江西社會科學(xué)，2010(3)：161-166.

[12]徐松林.我國刑法應(yīng)增設(shè)“欠薪逃匿罪”[J].法治論壇，2009(3)：54-58.

[13]許章潤.犯罪學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

（責(zé)任編輯：聞禮）

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D912.5

A

1008—7974(2012)05—0072—04

2012—03—14

楊雪（1989－），女，山東省淄博市人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)在讀碩士。