湯火箭 葉 睿

關(guān)于證明責(zé)任，大陸法系理論中有“主觀證明責(zé)任”(形式的證明責(zé)任)與“客觀證明責(zé)任” (實質(zhì)的證明責(zé)任)之分;〔1〕英美證據(jù)法理論則有“提供證據(jù)責(zé)任”及“說服責(zé)任”之別。①［美］約翰·斯特龍主編:《麥考密克論證據(jù)》(第五版)，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第648－649頁。在英國，說服責(zé)任也經(jīng)常被稱為“法定責(zé)任”。參見［英］理查德·梅:《刑事證據(jù)》，王麗等譯，法律出版社2007年版，第59頁。就實質(zhì)層面而言，一般認(rèn)為大陸法系的“客觀證明責(zé)任”與英美法系的“說服責(zé)任”基本相同，其意義均在于當(dāng)事實真?zhèn)尾幻鲿r，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果——即一種“法定的風(fēng)險分配機制”。

對于涉及正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的案件而言，被告人所實施的究竟是故意傷害、故意殺人這樣的惡性暴力犯罪，還是被法共同體成員所普遍認(rèn)同與肯定的正當(dāng)防衛(wèi)，取決于司法機關(guān)對案件事實的清晰回溯與準(zhǔn)確認(rèn)定。然而，由于對“客觀真實”的探求過程受到諸多主客觀因素的干擾制約，在有關(guān)事實未能查清之時，將由誰來承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，易言之，對于涉及正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的案件，其證明責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)，這是一個具有重大理論及實踐價值的論題。

一、對正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配的域外考察

事實上，證明責(zé)任之分配在很大程度上取決于犯罪構(gòu)成體系乃至整個犯罪論體系如何構(gòu)建。犯罪構(gòu)成的辭源Constare de delicti(犯罪的確證)，本系中世紀(jì)意大利的糾問訴訟制度中的一個概念。此后的意大利刑法學(xué)家法利亞斯 (Farinacies)于1581年首先采用Corpus delicti這一概念，用以表示按照刑事訴訟程序被證明的犯罪事實。1796年，德國刑法學(xué)家克萊因 (E.F.Klein)把Corpus delicti譯為Tatbestand，當(dāng)時它還只具有訴訟法上的意義。直到費爾巴哈之后，Tatbestand才變成具有實體法意義的概念?！?〕

作為刑法學(xué)理論體系最核心的內(nèi)容，犯罪構(gòu)成這一在訴訟制度土壤上生根發(fā)芽開出的理論之花，必然責(zé)無旁貸地肩負(fù)起連接刑事實體法與訴訟法之重要使命，為刑事訴訟活動明確證明對象并分配證明責(zé)任。而作為刑事案件中常見的辯護(hù)事由之一——正當(dāng)防衛(wèi)之證明責(zé)任分配，從根本上講必然與犯罪構(gòu)成體系乃至整個犯罪論體系的理論構(gòu)建密切相關(guān)。綜觀域外關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)之證明責(zé)任的各主流學(xué)說，皆生動反映出“體系決定證明責(zé)任分配”的特點，大致可歸納為如下三類:

(一)英國、美國

一般認(rèn)為，英美法系犯罪成立體系由作為實體法要件的犯罪行為、犯罪心態(tài) (犯罪本體要件)和作為訴訟法要件之排除合法辯護(hù) (責(zé)任充足要件)組成?！?〕據(jù)此“雙層次犯罪成立體系”，控方在證明被告人之行為符合實體法關(guān)于犯罪行為、犯罪心態(tài)之諸規(guī)定后，被告人一方則須提出合法辯護(hù)事由并充分舉證，否則便要承擔(dān)刑事責(zé)任。而正當(dāng)防衛(wèi)作為合法辯護(hù)理由之一，其證明責(zé)任由被告人一方承擔(dān)。

之所以形成上述實體與程序交匯融通的制度，歸根結(jié)底系由英美法系長期以來當(dāng)事人主義訴訟模式及濃烈厚重的私法訴訟色彩決定。由于較為徹底地奉行“誰主張、誰舉證”原則，英美法系普遍認(rèn)為，控方僅對其所主張之“規(guī)則內(nèi)事實”負(fù)證明責(zé)任，而無須收集諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、精神缺陷等一系列有利于被告人之證據(jù)，如此，檢察官之本職工作便是全身心地投入到追訴犯罪的活動中去 (即強調(diào)檢察官之“派性”)。①在美國，法律甚至明令禁止控方提議或依法庭自身職權(quán)審理是否存在排除責(zé)任能力的精神疾病或缺陷的辯護(hù)。參見劉仁文等譯:《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第66頁。相應(yīng)地，辯方則應(yīng)對其主張之“規(guī)則外事實”負(fù)證明責(zé)任。這樣構(gòu)建制度之目的便是要達(dá)致控辯雙方激烈交鋒之態(tài)勢，以助于法官有效從雙方爭端中發(fā)現(xiàn)焦點并進(jìn)而居中裁判。

須指出的是，上述將正當(dāng)防衛(wèi)作為實體規(guī)則以外之合法辯護(hù)理由，而由被告人一方承擔(dān)證明責(zé)任的做法，在英美國家并不被認(rèn)為違背作為其訴訟基石的無罪推定原則。據(jù)無罪推定原則的要求，提供證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任雖由控訴一方承擔(dān)，但控方之證明責(zé)任本來便僅僅局限于刑事實體法層面，而不包括程序法層面。

(二)德國

德國通說之犯罪成立體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三階層組成，而正當(dāng)防衛(wèi)以否定性要素之姿態(tài)被吸納入違法性階層。與英美法系橫跨實體、程序之雙層次犯罪成立體系相比，德國犯罪成立體系之三大階層都系于實體法層面建構(gòu)——既涵蓋客觀之事實判斷，亦囊括非正當(dāng)、可譴責(zé)之價值判斷。

除上述理論定位之根本差異外，在訴訟價值取向上，不同于英美法系將作為私法訴訟鐵律之“誰主張、誰舉證”原則全面貫徹到刑事訴訟領(lǐng)域的做法，德國刑事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，刑事訴訟與民事訴訟之間存在根本差異，強調(diào)在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定原則之要求，應(yīng)由檢察官對犯罪成立體系之所有相關(guān)事實負(fù)舉證責(zé)任?！?〕

德國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)舉證責(zé)任的構(gòu)建，明顯與其長期以來奉行的職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)密切相關(guān)。由于強調(diào)檢察官的客觀義務(wù)，檢察官不僅要積極收集所有證明被告人有罪、罪重之不利于被告人之證據(jù)，還應(yīng)收集證明被告人無罪、罪輕之有利于被告人之證據(jù)。對于被告人合法主張的正當(dāng)防衛(wèi)等法定阻卻事由，檢察官都需查明、證偽。而按照無罪推定的要求，控訴一方履行證明責(zé)任必須達(dá)到排除合理懷疑之程度，否則應(yīng)“疑罪從無”、判決被告人無罪。

(三)日本

雖與德國同屬大陸法系國家、且同采三階層之犯罪成立體系，但在日本，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)，被告人一方則至少負(fù)有爭點形成責(zé)任，并相應(yīng)承擔(dān)“不提出”之不利后果?！?〕“二戰(zhàn)”以后，日本刑事訴訟法系以美國法為藍(lán)本改造而成，其中大量吸納了對抗式訴訟之相應(yīng)因素，形成了極富特色的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相混合之刑事訴訟制度。這樣，既然一定程度地強調(diào)控辯雙方積極對抗，勢必需要通過制度建構(gòu)使得被告人一方承擔(dān)一定程度之證明責(zé)任，以督促其在訴訟活動中充分參與、積極發(fā)聲。

但由于在實體法層面采用與德國類似的三階層犯罪成立體系 (正當(dāng)防衛(wèi)被作為一種違法阻卻事由成為犯罪成立之要件之一)，故從學(xué)理上看，所有犯罪成立之要件都屬于控方須得舉證證明之范圍，而強行要求被告人一方對于正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)負(fù)有爭端形成責(zé)任，便有強迫被告人自證其無罪之嫌，觸及到無罪推定原則這一基本底線。

面對上述理論困境，日本刑事法學(xué)者們絞盡腦汁，從邁耶關(guān)于構(gòu)成要件符合性與違法性之緊密關(guān)系中進(jìn)一步深化，苦思冥想出解決之道?！?〕在德日刑法理論上，一般以構(gòu)成要件所具有的“推定機能”作為由被告人對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由履行提出證據(jù)責(zé)任的實質(zhì)理由。日本學(xué)者松尾浩也進(jìn)一步從職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的訴訟模式出發(fā)，提出“爭點形成責(zé)任”的概念:“在職權(quán)主義刑事程序下，為了辯解檢察官不需要主動證明違法性阻卻事由，只好搬出‘事實上的推定’的觀念。但是，在當(dāng)事人原則刑事程序下，則可以考慮被告人一方的責(zé)任，這是符合當(dāng)事人原則刑事程序特點的。為了強調(diào)這一點，平野龍一博士把這種責(zé)任稱為‘證據(jù)提出責(zé)任’。由于被告人方面的陳述意見和檢察官在法庭上的最初陳述等可能形成爭論點，這種責(zé)任可以稱為‘爭點形成責(zé)任’。”〔7〕

當(dāng)下，主張犯罪成立體系之構(gòu)成要件該當(dāng)性具有違法性、有責(zé)性之推定機能的“違法有責(zé)類型說”在日本居于通說地位。該學(xué)說將刑事訴訟法學(xué)之推定理論大膽運用于刑事實體法學(xué)之理論建構(gòu)中，認(rèn)為在刑事訴訟中控方主要承擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)性之證明責(zé)任，對于其余兩階層，由于推定關(guān)系的存在，控方則只須作一般說明——若有疑問則視為對推定關(guān)系之反駁，而由辯方舉證說明。

二、我國正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配所面臨的問題

根據(jù)我國刑事訴訟法之規(guī)定，除少數(shù)情況外，證明責(zé)任原則上都應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)。〔8〕然而，從實體法層面審視，我國刑法通說理論卻將排除犯罪性的行為問題安排在犯罪構(gòu)成體系以外進(jìn)行評價。由于通說理論堅持犯罪構(gòu)成四要件是一個行為成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，故檢方須密切圍繞犯罪構(gòu)成四要件逐一展開證明活動。但對于正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪性的行為，由于從理論上講其不屬于犯罪構(gòu)成體系范疇內(nèi)之問題，故要求檢方對其承擔(dān)證明責(zé)任便無據(jù)可循。“被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)的行使過程，仍然通行‘誰主張、誰證明’的原則。修訂后的刑事訴訟法第35條規(guī)定:‘辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成立。”〔9〕此為目前之主流觀點。

學(xué)者們一般認(rèn)為，進(jìn)行證明責(zé)任分配的主要要素有:(1)政策，(2)公平，(3)證據(jù)所持或證據(jù)距離，(4)方便，(5)蓋然性，(6)經(jīng)驗規(guī)則，(7)請求現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng) (承擔(dān)證明責(zé)任)?！?0〕對此我們認(rèn)為，以我國當(dāng)下之國情，要求被告人一方擔(dān)此重任實屬強人所難:

其一，考慮到正當(dāng)防衛(wèi)的實施會損害到不法侵害人的人身利益，為防止防衛(wèi)人濫用權(quán)利，各國大都詳盡羅列一系列合法條件將其嚴(yán)格限定。我國通說理論亦從防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度五方面對正當(dāng)防衛(wèi)之合法條件予以嚴(yán)格界定?！?1〕以此五大要件為主干，其下又衍生出細(xì)枝末節(jié)的諸多要素，而任一要素之缺失則可直接導(dǎo)致行為無法成立正當(dāng)防衛(wèi)。這便相應(yīng)地要求主張正當(dāng)防衛(wèi)的被告人一方須緊扣此五大要件之方方面面要素、事無巨細(xì)地進(jìn)行詳盡論證——如此浩大之工程，相較于擁有專業(yè)辦案能力與豐富辦案經(jīng)驗之控方而言，絕大多數(shù)平生素未遭遇過刑事案件的普通百姓都只能“繳械投降”。

其二，當(dāng)下，我國公民之法律意識普遍不高，反映在訴訟領(lǐng)域則集中體現(xiàn)為證據(jù)意識不強。在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，行為人往往奉行有理走遍天下之思維定式，不太注意第一時間的現(xiàn)場保護(hù)與證據(jù)保全。加之正當(dāng)防衛(wèi)往往發(fā)生在搶劫、殺人、強奸、重傷害等緊迫情勢之下，案件中的當(dāng)事人往往只有防衛(wèi)人與不法侵害人兩方。這樣的事態(tài)下要求防衛(wèi)人先找到目擊證人再實施防衛(wèi)行為，既不合理，也與正當(dāng)防衛(wèi)所倡導(dǎo)的人民群眾積極與違法犯罪行為作斗爭之立法精神相左。

其三，雖然隨著刑事訴訟法之全面修改，我國的刑事司法結(jié)構(gòu)已開始發(fā)生一系列結(jié)構(gòu)性的變化，但必須看到，與西方國家對待犯罪嫌疑人、被告人以保釋為原則、羈押為例外且普遍賦予其沉默權(quán)的做法不同，我國犯罪嫌疑人、被告人雖然“不得強迫自證其罪”，但仍負(fù)有“如實回答”義務(wù)。并且，羈押率高、羈押適用范圍過大、羈押適用條件混亂、不確定因素過高、超期羈押屢禁不止等諸多問題一直是我國未決羈押制度中長期存在之頑疾——大量被告人自案件偵查階段起，其人身自由便完全處于被剝奪之狀態(tài)，與世隔絕，又何談充分收集證據(jù)并積極舉證?

其四，在我國現(xiàn)階段之刑事訴訟中，大部分被告尚無財力聘請律師，這極大地降低了被告人一方的舉證能力。而實踐中，由于受長期以來打擊犯罪思想的影響，以及強調(diào)公檢法三機關(guān)之配合關(guān)系，法院往往在案件審理中更傾向于采信控方所舉之證據(jù)，律師提供之證據(jù)往往被虛置。

三、由控方承擔(dān)證明責(zé)任的關(guān)鍵——將“成立正當(dāng)防衛(wèi)”闡釋為“不符合犯罪構(gòu)成”

鑒于上述情況，有學(xué)者認(rèn)為“很難通過溫和的改良方式，……而必須借鑒德日犯罪論體系的經(jīng)驗，進(jìn)行根本性改革，吸納傳統(tǒng)上游離于犯罪論體系之外的正當(dāng)性辯護(hù)事由，實現(xiàn)犯罪要素與辯護(hù)事由的一體化”〔12〕。須注意的是，近年來犯罪成立條件體系問題一直為學(xué)界關(guān)注焦點，相關(guān)學(xué)說紛呈疊出、蔚為壯觀，其中又以“重構(gòu)論”與“完善論”最具代表性。囿于論題所限，筆者在此不打算對此問題過多論涉，但僅就正當(dāng)防衛(wèi)之證明責(zé)任問題而論，我們相信，其完全可以在既有通說理論之框架內(nèi)得以改良匡正。

其實，排除犯罪性的行為之相關(guān)內(nèi)容確實龐大繁雜，將其置入任一要件都顯體例失衡，且此部分內(nèi)容往往須從主觀、客觀之兩方面多角度展開，劃入犯罪構(gòu)成四要件之任一要件都難達(dá)邏輯自洽。①羅克辛曾感嘆:“正當(dāng)化的根據(jù)是如此數(shù)量龐大，并且來自如此不同的法律領(lǐng)域，以至于在刑法總則的理論說明中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能對它們的全部進(jìn)行處理。”參見［德］克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第420頁。故，在我國犯罪論體系中將排除犯罪性的行為置于犯罪構(gòu)成體系之外，本系非常妥當(dāng)?shù)皿w的安排。但是，我國通說理論在論及排除犯罪性之行為時，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)行為在形式上符合四要件之規(guī)定，只是其實質(zhì)上并不具備犯罪之本質(zhì)屬性——社會危害性，故而不認(rèn)為是犯罪。這與其主張的“犯罪構(gòu)成四要件之符合乃行為成立犯罪之唯一標(biāo)準(zhǔn)”的論斷相矛盾，成為當(dāng)下中國通說犯罪成立體系中備受爭議的問題。觀者不得不疑惑，犯罪構(gòu)成本身是否只屬形式判斷而無涉實質(zhì)，在此體系之外，是否尚需將另一標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)即犯罪概念納入，以實現(xiàn)對實質(zhì)層面的評價。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，通說理論關(guān)于犯罪構(gòu)成與排除犯罪性的行為之關(guān)系的言說確有難以自圓其說、捉襟見肘的尷尬。

事實上，上述問題并非通說體系自身隱含的根本內(nèi)在矛盾，其完全可以通過對犯罪構(gòu)成體系及其要件的精確含義進(jìn)行深入細(xì)致理解予以解決。在此，我們堅持認(rèn)為，犯罪構(gòu)成乃區(qū)分罪與非罪之唯一標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的行為，都并無可能符合犯罪構(gòu)成四要件之規(guī)定，相反，凡是符合犯罪構(gòu)成四要件之規(guī)定的行為，都應(yīng)當(dāng)成立犯罪而再無可能符合正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定，否則，勢必導(dǎo)致體系邏輯混亂。具體而言，正當(dāng)防衛(wèi)行為至少并不可能符合犯罪構(gòu)成之客體要件或主觀方面要件之規(guī)定:

從客體要件分析，縱觀各國學(xué)說，無論德國刑法理論所主張之“個人的保全”、“法的確證”，抑或日本的“法的自己保全說”、“社會相當(dāng)性說”、“自己保存說”、“法確證的利益說”、“法益性的闕如縮小說”、“優(yōu)越的利益說”等諸多令人眼花繚亂的學(xué)說，〔13〕我們發(fā)現(xiàn)，無論各國各學(xué)派對正當(dāng)防衛(wèi)之正當(dāng)化根據(jù)持主觀主義立場還是客觀主義立場、行為無價值還是結(jié)果無價值之理解，至少這些浩如煙海的學(xué)說大都殊途同歸、頗有默契地認(rèn)為:在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，不法侵害人之原本合法享有的生命權(quán)、健康權(quán)，在特定的時空、人際環(huán)境之下已不再受到刑法的認(rèn)可和保護(hù)——正當(dāng)防衛(wèi)行為不僅不侵害刑法所保護(hù)的法益，反而有利于社會。其實，從法理上講，正當(dāng)防衛(wèi)之“正當(dāng)”性就其本質(zhì)而言，應(yīng)被視為當(dāng)公民之合法權(quán)益遭到不法侵害且國家警察機關(guān)等公權(quán)力又無力及時制止時，國家通過刑法之明文規(guī)定授權(quán)在場之任何公民積極對抗犯罪，以保護(hù)自己或他人的合法權(quán)益?？梢?，難以認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)行為侵犯了刑法所保護(hù)之法益，符合客體要件之規(guī)定。

從主觀方面要件分析，我國現(xiàn)行刑法第14條第1款:“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”而在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)人雖然明知自己的行為會給不法侵害人造成人身上之傷害，但此“故意”并不符合我國法定的故意概念。詳言之，實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人既不明知自己的行為會發(fā)生“危害社會的結(jié)果”，也不積極追求或放任此“危害社會的結(jié)果”的發(fā)生——在正當(dāng)防衛(wèi)中，行為人追求的乃是積極與犯罪作斗爭、客觀上有利于社會的結(jié)果?？梢?，正當(dāng)防衛(wèi)亦無可能符合主觀方面要件之規(guī)定。

我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系在對行為定罪上非常強調(diào)客體、客觀方面、主體、主觀方面四大要件之同時具備、缺一不可——學(xué)者們形象地將其評價為“平面耦合式”結(jié)構(gòu)，任一要件的符合都無法直接得出有罪結(jié)論，而任一要件之缺損卻立即導(dǎo)致犯罪無法成立。這在刑事訴訟活動中其實客觀上大大增加了控方之工作量而非常有利于被告人一方。控方須對其所指控的“犯罪”、對影響犯罪成立的每一要件、以及諸細(xì)枝末節(jié)的相關(guān)具體事實都加以詳細(xì)舉證并充分說明;而對于辯方而言，至少從犯罪成立體系的要求來看，只須從反面針對控方舉證之任一要件的符合性、論證之合法性和充分性提出質(zhì)疑——一旦在主要事實認(rèn)定上形成合理疑點且無法排除，則應(yīng)根據(jù)疑罪從無之要求作無罪判決，并且即便不能有效提出質(zhì)疑，亦不承擔(dān)敗訴之風(fēng)險——有罪判決的作出仍十分有賴于控方對其行為符合犯罪構(gòu)成之舉證是否達(dá)到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的要求。〔14〕

通過我們前述對正當(dāng)防衛(wèi)與犯罪構(gòu)成之關(guān)系的解說，便可在堅持于犯罪構(gòu)成體系之外構(gòu)建排除犯罪性的行為之同時，正視中國當(dāng)下客觀社會現(xiàn)實、妥善分配相應(yīng)證明責(zé)任。這樣，在具體刑事訴訟活動中，至少從犯罪成立體系角度言說，被告人一方實無必要超脫犯罪構(gòu)成體系之層面，積極主張其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)之要求，而只須緊扣控方指控之犯罪，于犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，從反面主張控方之指控并不符合相關(guān)罪名之犯罪構(gòu)成客體、主觀方面要件之規(guī)定——由于此辯護(hù)僅針對控方指控事實進(jìn)行，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時被告人一方須承擔(dān)證明責(zé)任，而只應(yīng)視作行使辯護(hù)權(quán)利——對于控方之指控?zé)o論是否證偽，被告人一方都不承擔(dān)證明不能之不利后果。

須指出的是，在絕大多數(shù)情況下，僅以行為不符合客體要件之規(guī)定便足以出罪。而我們之所以非常強調(diào)對主觀方面要件之分析，核心意義在于其有助于解決假想防衛(wèi)等一系列與正當(dāng)防衛(wèi)密切關(guān)聯(lián)之問題。例如:對于不知其為未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力者所實施之侵害，防衛(wèi)人能否對其實施正當(dāng)防衛(wèi)之問題，歷來在我國刑法學(xué)界頗有爭議，客觀說與主觀說紛至沓來、各抒己見，卻至今仍平分秋色、尚無定論。〔15〕我們認(rèn)為，在正當(dāng)防衛(wèi)之論域內(nèi)爭論“何為不法侵害”或許注定是“仁者見仁、智者見智”的問題—— “行為無價值”與“結(jié)果無價值”綿延已久的爭論無休便足以說明。但是，若僅從犯罪構(gòu)成體系加以考量而無涉正當(dāng)防衛(wèi)問題，卻完全可以“事實的認(rèn)識錯誤”理論加以處理。易言之，此情況下，不能認(rèn)為該未成年人之人身權(quán)利不值得刑法保護(hù)，故仍然符合客體要件之規(guī)定性，但由于防衛(wèi)人不知其為未成年人，故不成立“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”之規(guī)定，不符合主觀方面之相應(yīng)規(guī)定，故阻卻犯罪故意的成立——若行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見則成立相應(yīng)之過失犯罪，否則便屬無法預(yù)見之意外事件，不成立犯罪。

最后還須強調(diào)的是，在一些特定的案件中，從邏輯順序上講，行為是否符合客體、主觀方面要件之結(jié)論的得出，全依賴于對該行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定的分析。在此情況下，防衛(wèi)人之行為能否被評價為正當(dāng)防衛(wèi)，直接決定特定案件中不法侵害人之人身權(quán)利是否得到刑法的認(rèn)可和保護(hù)，也決定防衛(wèi)人在其主觀心態(tài)上追求的是有利于還是危害社會之結(jié)果。在此特殊情況下，又似乎陷入邏輯循環(huán)的泥淖——被告人一方若欲針對控方指控進(jìn)行辯護(hù)，則須先行說明自己的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定 (這當(dāng)然要求被告人一方提出相應(yīng)證據(jù)加以說明)，才可從反面對控方之指控進(jìn)行有效辯護(hù)。

其實，根據(jù)我國當(dāng)下刑事訴訟法學(xué)界之通說觀點，〔16〕對證明責(zé)任采以德國為代表之大陸法系之界定方式，系指運用證據(jù)證明案件事實的責(zé)任，其由行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任組成，其實質(zhì)為不利后果的承受，即承擔(dān)證明責(zé)任的主體未能有效履行其證明責(zé)任，則承擔(dān)其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。其中，行為責(zé)任可以在控辯雙方之間轉(zhuǎn)移，對應(yīng)的可以是特定的案件事實，也可以是某一案件事實之某一方面，證明標(biāo)準(zhǔn)亦因不同之當(dāng)事人而異。對控方而言，由于其在總體上必須將案件事實證明到排除合理懷疑的程度，故對其證明要求較高;對被告人而言，則只需要對控方所主張的事實提出合理懷疑即可。而結(jié)果責(zé)任只能由控方承擔(dān)，其對應(yīng)整個案件事實，證明標(biāo)準(zhǔn)為排除合理懷疑。〔17〕

根據(jù)上述觀點，我們認(rèn)為，由于被告人一方對其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)之主張，從邏輯序列上講仍然從屬于反駁控方主張之范疇，故其仍然不承擔(dān)證明責(zé)任，而應(yīng)被視作是行使辯護(hù)權(quán)利，也即，縱然被告方一方無法充分證明自己之行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，也只帶來無法形成有效辯護(hù)之后果，而不必然導(dǎo)致有罪判決的作出——有罪與否仍然取決于控方對犯罪構(gòu)成四要件之論證是否達(dá)到排除合理懷疑之地步。這符合證明責(zé)任分配之根本精神。事實上，就疑難案件而言，對證明責(zé)任的分配無外乎深刻反映著司法裁斷過程中艱難的價值取舍，即在案件存疑時究竟是有利控方還是疑罪從無。

〔1〕［日］田口守一.刑事訴訟法〔M〕.劉迪等譯.法律出版社，2000.226.

〔2〕［日］小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論〔M〕.王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2004.3.

〔3〕儲槐植.美國刑法〔M〕.北京大學(xué)出版社，2005.1.

〔4〕周長軍.犯罪論體系的程序向度:研究誤區(qū)與理論反思〔J〕.清華法學(xué)，2008，(2).

〔5〕陳運財.刑事訴訟之舉證責(zé)任與推定〔A〕.刑事證據(jù)法則之新發(fā)展〔C〕.臺灣學(xué)術(shù)文化事業(yè)有限公司，2003.

〔6〕［日］小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論〔M〕.王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2004.241.

〔7〕［日］松尾浩也.日本刑事訴訟法〔M〕.丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社，2005.18.

〔8〕龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善〔J〕.環(huán)球法律評論，2007，(3).

〔9〕陳興良.論無過當(dāng)之防衛(wèi)〔J〕.法學(xué)，1998，(6).

〔10〕陳剛.美國證明責(zé)任法理序說〔A〕.訴訟法論叢 (第2卷)〔C〕.法律出版社，1998.657.

〔11〕高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)〔M〕.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005.138.

〔12〕周長軍.犯罪論體系的程序向度:研究誤區(qū)與理論反思〔J〕.清華法學(xué)，2008，(2).

〔13〕張明楷.外國刑法綱要〔M〕.清華大學(xué)出版社，2007.155－156.

〔14〕劉廣三，吳秋元.論刑事證明責(zé)任的性質(zhì)及其運用〔M〕.煙臺大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011，(4).

〔15〕馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢大學(xué)出版社，1999.722.

〔16〕徐靜村.刑事訴訟法學(xué) (上)〔M〕.法律出版社，1999.192;龍宗智.刑事證明責(zé)任制度若干問題新探〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2008，(4);左衛(wèi)民.刑事程序問題研究〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，1999.59.

〔17〕易延友.刑事訴訟法〔M〕.法律出版社，2004.272.