首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院 王劍波

2005年國(guó)務(wù)院通過了《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》兩部行政法規(guī)，在開放并規(guī)范直銷行業(yè)的同時(shí)，堅(jiān)決查處非法傳銷活動(dòng)。2009年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(七)》更是增設(shè)了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”，一如既往地嚴(yán)厲打擊傳銷違法犯罪活動(dòng)。那么，何謂直銷？何謂傳銷？市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的與我國(guó)行政法所規(guī)定的直銷、傳銷的內(nèi)涵和外延是否一致？國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》與《刑法修正案(七)》所規(guī)定的“傳銷”的內(nèi)涵和外延是否一致？再者，我國(guó)法律法規(guī)明確禁止的“傳銷”與國(guó)務(wù)院《直銷管理?xiàng)l例》所允許的“直銷”的區(qū)別何在？對(duì)上述問題的回答，關(guān)系到對(duì)“傳銷”是否能夠做出法律上的合理評(píng)價(jià)，也關(guān)系到“直銷”這一現(xiàn)代營(yíng)銷模式在我國(guó)的未來。

1 市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上直銷與“金字塔銷售”的概念辨析

直銷，是一種特殊的、正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)銷售模式，世界直銷協(xié)會(huì)聯(lián)盟指出：“直銷是指在固定零售場(chǎng)所以外的地方(如個(gè)人住所或其他場(chǎng)所)，獨(dú)立的營(yíng)銷人員以面對(duì)面的方式，通過講解和示范將產(chǎn)品直接介紹給消費(fèi)者，進(jìn)行消費(fèi)品的行銷?！本唧w而言，直銷與傳統(tǒng)銷售的區(qū)別在于：傳統(tǒng)銷售是產(chǎn)品的制造商，通過批發(fā)、零售等一系列環(huán)節(jié)，最終將貨物銷售給消費(fèi)者；直銷則是產(chǎn)品的制造商不需要經(jīng)過中間商和店鋪，而是通過面對(duì)面的方式將貨物直接銷售給消費(fèi)者。一般認(rèn)為，直銷有兩個(gè)本質(zhì)特征，即“面對(duì)面銷售”和“在固定零售場(chǎng)所之外”。

在市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上，直銷具體可分為單層次直銷和多層次直銷。單層次直銷，是指直銷員從直銷公司購(gòu)買產(chǎn)品，然后直接銷售給消費(fèi)者，從銷售的產(chǎn)品中賺取利潤(rùn)。多層次直銷，部分國(guó)家和地區(qū)習(xí)慣將之稱為“傳銷”，是指直銷公司通過多層的、獨(dú)立的直銷員來銷售產(chǎn)品，每位直銷員除了將產(chǎn)品銷售出去以賺取利潤(rùn)外，還可以自己招募一些新的直銷員組建銷售團(tuán)隊(duì)，通過該團(tuán)隊(duì)來銷售公司產(chǎn)品以獲取差額利潤(rùn)。具體而言，多層次直銷一般采團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的方式，例如，某直銷公司規(guī)定，月銷售額為10萬元的，按銷售額的10%提取報(bào)酬，即1萬元；月銷售額為100萬元的，按銷售額的20%提取報(bào)酬，即20萬元。那么，如果直銷員趙某僅靠自己每月10萬元的銷售業(yè)績(jī)，就只能獲得1萬元的報(bào)酬；如果趙某招募并組建一個(gè)10人的銷售團(tuán)隊(duì)，且每人每月都可獲得10萬元的銷售業(yè)績(jī)，則趙某就能取得100萬元的團(tuán)隊(duì)銷售業(yè)績(jī)，由此就可獲得20萬元的報(bào)酬，除去團(tuán)隊(duì)成員共計(jì)10萬元的報(bào)酬(團(tuán)隊(duì)中每人的銷售業(yè)績(jī)都為10萬元，因此按照比例每人都有1萬元的報(bào)酬，共計(jì)10萬元)，趙某最終可以獲得10萬元的差額利潤(rùn)。當(dāng)然，每一位新進(jìn)的直銷員都可循此模式，獨(dú)立發(fā)展自己的銷售團(tuán)隊(duì)，從而形成多層次的銷售網(wǎng)絡(luò)，公司的銷售額由此可以迅速增加，公司和直銷員個(gè)人也可以獲得更多的利潤(rùn)，這就是多層次直銷的魅力所在。目前，世界上大多數(shù)直銷公司都在使用多層次直銷模式。

直銷作為一種無店鋪營(yíng)銷方式，與傳統(tǒng)營(yíng)銷方式相比，因其具有減少流通環(huán)節(jié)、節(jié)省廣告投入、實(shí)行面對(duì)面服務(wù)等優(yōu)點(diǎn)，因而在一些國(guó)家迅速傳播開來。近年來，直銷行業(yè)已遍及全球100多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，直銷企業(yè)每年的全球營(yíng)業(yè)總額都超過1000億美元。但是，直銷(主要是多層次直銷)由于其具有交易上的隱蔽性、參與人員的分散性等特征，在其蓬勃發(fā)展的同時(shí)很容易被不法分子所利用，從而衍生出“金字塔銷售”等欺詐行為，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)的正常經(jīng)濟(jì)秩序。

“金字塔銷售”，俗稱老鼠會(huì)，是變質(zhì)的“多層次直銷”，其行為的基本架構(gòu)是“騙”，世界直銷協(xié)會(huì)聯(lián)盟指出：“金字塔銷售是一種非法的騙局，其中位于金字塔底層的大量人員向處于頂層的少數(shù)人員交納費(fèi)用，每一位新加入者都需要交費(fèi)以獲得升至頂層并分享從后加入者獲取利潤(rùn)的機(jī)會(huì)?！本唧w而言，“金字塔銷售”與直銷有著本質(zhì)的不同：直銷的迅猛發(fā)展是建立在幾何倍增原理基礎(chǔ)之上的，其目的是低成本地建立一個(gè)規(guī)模龐大的市場(chǎng)銷售網(wǎng)絡(luò)，以盡可能提升公司產(chǎn)品的銷售額，當(dāng)然，銷售產(chǎn)品是直銷企業(yè)和直銷員的唯一利潤(rùn)來源。另外，從多層次直銷的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬方式可以看出，直銷員獲得差額利潤(rùn)必須建立在其下線(銷售團(tuán)隊(duì))能夠獲得足夠的銷售業(yè)績(jī)的基礎(chǔ)之上，也就是說，直銷員只有在幫助公司提升了銷售總額的前提下才可以獲得額外的報(bào)酬，并不是說拉到了下線就可以獲得利潤(rùn)。換言之，公司支付直銷員差額報(bào)酬是以提升公司的銷售總額為條件的，是建立在合理利潤(rùn)的基礎(chǔ)之上的，這也正是公司可以持續(xù)經(jīng)營(yíng)的原因之一。而“金字塔銷售”是組織者以高額回報(bào)利誘大批參加者(下線)，下線的加入以繳納很高的入門費(fèi)或被要求先認(rèn)購(gòu)一定數(shù)量產(chǎn)品(往往并不具有真正的市場(chǎng)價(jià)值)以變相繳納高額入門費(fèi)為條件；組織的獲利主要來自于下線繳納的入門費(fèi)以及將沒有多大價(jià)值的產(chǎn)品層層加價(jià)后的多次再銷售。換言之，組織并不以真實(shí)的產(chǎn)品銷售為持續(xù)經(jīng)營(yíng)的條件，下線繳納的入門費(fèi)才是組織的真正利潤(rùn)來源，只有通過不斷的下線加入，用下線繳納的入門費(fèi)去支付上線的獎(jiǎng)金，組織才可以循環(huán)周轉(zhuǎn)、維持運(yùn)作。當(dāng)然，由于組織沒有產(chǎn)品銷售利潤(rùn)的支撐，是不可能長(zhǎng)期維持下去的，一旦發(fā)展下線的速度停頓或者緩慢下來，資金鏈便會(huì)斷裂，組織者往往便會(huì)攜款潛逃，而那些位于金字塔底層的大量人員便沒有機(jī)會(huì)收回他們的入門費(fèi)，更談不上從中獲利了。可見，“金字塔銷售”本質(zhì)上是一種騙局，其對(duì)社會(huì)的危害顯而易見。

由上可知，市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上的直銷與“金字塔銷售”不同，直銷是一種符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的市場(chǎng)營(yíng)銷方式，“金字塔銷售”實(shí)質(zhì)是一種披著多層次直銷外衣的商業(yè)欺詐行為，因此，各國(guó)政府都在嚴(yán)格規(guī)范的前提下開放直銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)，通過立法嚴(yán)厲打擊利用直銷名義進(jìn)行的欺詐活動(dòng)，如美國(guó)的《禁止金字塔計(jì)劃法案》等。

2 直銷與傳銷風(fēng)險(xiǎn)的行政法規(guī)制

上世紀(jì)90年代初，直銷開始進(jìn)入我國(guó)，之后很快便發(fā)展壯大。但由于我國(guó)正處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，市場(chǎng)發(fā)育程度較低，有關(guān)管理法規(guī)不夠完善，一些不法分子便打著傳銷(即市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上的多層次直銷)的幌子實(shí)施“金字塔銷售”等欺詐行為，不僅干擾了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，損害了人民群眾的利益，還嚴(yán)重影響了我國(guó)的社會(huì)穩(wěn)定。有鑒于此，1998年4月18日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》，對(duì)傳銷活動(dòng)加以全面禁止。2001年12月11日，我國(guó)正式加入世界貿(mào)易組織(WTO)，根據(jù)入世承諾，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在2004年底取消對(duì)外資在無固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)領(lǐng)域設(shè)立商業(yè)存在方面的限制，并制定與WTO規(guī)則和中國(guó)入世承諾相符合的關(guān)于無固定地點(diǎn)銷售的法規(guī)。這里所稱的“無固定地點(diǎn)銷售”，其主要形式之一就是直銷。為履行承諾，2005年8月10日，國(guó)務(wù)院通過了《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》，在開放并規(guī)范直銷的同時(shí)，一如既往地嚴(yán)厲打擊非法傳銷活動(dòng)。然而，何謂直銷？何謂傳銷？市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的與我國(guó)行政法所規(guī)定的直銷、傳銷的內(nèi)涵和外延是否一致？

2005年國(guó)務(wù)院《直銷管理?xiàng)l例》第3條第1款規(guī)定：“本條例所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者(以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者)推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式?！钡?4條規(guī)定：“直銷企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)按月支付直銷員報(bào)酬。直銷企業(yè)支付給直銷員的報(bào)酬只能按照直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品的收入計(jì)算，報(bào)酬總額(包括傭金、獎(jiǎng)金、各種形式的獎(jiǎng)勵(lì)以及其他經(jīng)濟(jì)利益等)不得超過直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品收入的30%?！币罁?jù)上述規(guī)定，我國(guó)行政法所允許的直銷僅僅包括市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的單層次直銷，而不包括多層次直銷在內(nèi)，因?yàn)橹变N企業(yè)支付給直銷員的報(bào)酬只能按照直銷員本人直接向最終消費(fèi)者銷售產(chǎn)品的收入計(jì)算，這實(shí)際上禁止了團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，多層次直銷也就沒有了存在的空間。

2005年國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”依據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)行政法明確禁止的傳銷行為有三種類型，即“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”。具體而言，我國(guó)行政法嚴(yán)格禁止的傳銷行為既包括了典型的“金字塔銷售”(以發(fā)展下線的數(shù)量為依據(jù)計(jì)酬以及騙取入門費(fèi))，也包括了市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的多層次直銷(以發(fā)展的下線的推銷業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)酬)，也就是說，無論是否是以真實(shí)銷售產(chǎn)品為目的，只要實(shí)施了團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的方式，即被視為行政法上的非法傳銷行為，一律嚴(yán)加禁止，這實(shí)際上從計(jì)酬制度上對(duì)直銷和非法傳銷作了區(qū)分。

綜上所述，一方面，我國(guó)現(xiàn)有行政法僅將市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的單層次直銷定義為直銷，并加以嚴(yán)格限制；另一方面，行政法又將多層次直銷從直銷概念中抽出，和“金字塔銷售”一并歸入到非法傳銷的定義之中，嚴(yán)加禁止。

3 直銷與傳銷風(fēng)險(xiǎn)的刑事法規(guī)制

近年來，非法傳銷活動(dòng)(主要是“金字塔銷售”)在我國(guó)十分猖獗，令人驚心的大案層出不窮，如轟動(dòng)全國(guó)的北京億霖木業(yè)傳銷案，涉案金額16.8億元，2.2萬余人被卷入其中；震驚全國(guó)的香港世界通傳銷案，涉案金額10億余元，13.5萬余人被卷入其中。傳銷行為在各地愈演愈烈，嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為長(zhǎng)期深入有效地打擊傳銷活動(dòng)，2009年2月28日第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(七)》第4條增設(shè)了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！币罁?jù)上述規(guī)定，明確納入我國(guó)刑事法律調(diào)整范圍的傳銷行為只包括“拉人頭”和“收取入門費(fèi)”，并不包括“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”在內(nèi)。換言之，我國(guó)刑事法律所認(rèn)定并加以處罰的傳銷主要是指“金字塔銷售”等欺詐行為，而不包括市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的多層次直銷在內(nèi)。

綜上所述，與國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》不同，《刑法修正案(七)》明確將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外。那么，我國(guó)對(duì)傳銷的行政立法和刑事立法是否存在沖突？事實(shí)上，二者并不沖突。

一方面，我國(guó)行政法規(guī)明確將多層次直銷列入嚴(yán)格禁止的傳銷范圍，有其合理性。理由是：從世界范圍來看，在不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，各國(guó)政府對(duì)直銷行業(yè)的干預(yù)以及立法的寬嚴(yán)程度并不相同。如何把握政府對(duì)傳銷行業(yè)的監(jiān)管程度，主要取決于一國(guó)傳銷市場(chǎng)的發(fā)育成熟度和消費(fèi)者的心理成熟度。目前我國(guó)正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)發(fā)育成熟度低，相應(yīng)法律法規(guī)欠缺，以多層次直銷為名義而展開的營(yíng)銷活動(dòng)大量演變?yōu)椤敖鹱炙N售”等欺詐行為，這嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，干擾了國(guó)家的正常經(jīng)濟(jì)秩序。可以說，我國(guó)在行政法上將多層次直銷加以禁止，是出于行政管理上的需要。

另一方面，我國(guó)刑事法律明確將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外亦有其正當(dāng)性。理由是：刑法對(duì)犯罪行為有獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不依附于其他部門法，刑法上判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。顯而易見，“金字塔銷售”等欺詐行為嚴(yán)重破壞了正常的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要?jiǎng)佑眯谭右砸?guī)制。與此不同，多層次直銷是正當(dāng)?shù)臓I(yíng)銷模式，伴隨多層次直銷的弊病，并不是其本身所固有的，而是少數(shù)不法分子將這種營(yíng)銷方式進(jìn)行扭曲了的結(jié)果，也就是說，規(guī)范的多層次直銷行為本身并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不符合刑法上構(gòu)成犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國(guó)刑事法律將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外，是對(duì)犯罪最本質(zhì)特征的把握。

4 結(jié)語

盡管多層次直銷在本質(zhì)上不同于“金字塔銷售”，但它畢竟聚集了數(shù)量龐大的銷售人員(包括農(nóng)民工、大學(xué)生等各個(gè)群體)。這些直銷人員是一個(gè)很特殊的群體，當(dāng)他們的利益受損時(shí)，就有引發(fā)群體性事件的風(fēng)險(xiǎn)。而我國(guó)目前的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與處理機(jī)制并不完善，嚴(yán)格防范直銷業(yè)所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)是直銷行業(yè)的監(jiān)管重點(diǎn)。所以，出于行政管理上風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的需要，我國(guó)行政法不但禁止了“金字塔銷售”等欺詐行為，還禁止了市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)上所講的多層次直銷。當(dāng)然，隨著我國(guó)傳銷市場(chǎng)逐步的發(fā)育成熟以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理機(jī)制的逐漸完善，像其他國(guó)家一樣完全開放多層次傳銷也是可以預(yù)見的。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2000.

[2]王小青.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪解析[J].中國(guó)檢察官,2009(5).