王利明

方法論的首先任務(wù)是使各個思維步驟具有可理解性和可控制性——[奧]比德林斯基 (Franz Bydlinski)①Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien/New York 1982, S.42.

一、法律思維的界定

法律思維 (legal mind) 是法律職業(yè)者（也稱法律人）“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”②參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 1 頁。的過程。法律思維有廣義和狹義之分，廣義的法律思維是所有法律職業(yè)者所進行的法律思維，是法律人觀察社會現(xiàn)象、認(rèn)識社會規(guī)律所具有的一種獨特的思維方式。而狹義的法律思維僅指司法過程中圍繞裁判所進行的法律思維，是法官所獨有的思考問題、處理案件所應(yīng)該具有的一種獨特思考方式，體現(xiàn)了法官在職業(yè)過程中養(yǎng)成的獨有職業(yè)素養(yǎng)。當(dāng)然，法律思維并不為法官所獨有，而是每個法律人所共同具有的素質(zhì)。方法論上所研究的思維，也不僅僅限于法官的思維模式，而應(yīng)包括各種法律人的思考方法。從世界范圍來看，一個國家范圍內(nèi)的法律職業(yè)群體通常具有一定的共同思維方式和思考方法， 而且應(yīng)當(dāng)具有一定的法律思維共性。此種共性要求并不是要抹煞法律人的思維個性，因為：一方面，實踐中的每個法律人都因出身、教育背景、閱歷等不同而在價值取向上存在不同程度的差異；另一方面，強調(diào)法律人思維模式的共性，旨在實現(xiàn)法律人最低限度的價值共識，使法律人之間實現(xiàn)真正意義上的溝通與對話，以維護法律制度本身的安定性和可預(yù)期性。

但我們需要同時強調(diào)法律思維對整個法律職業(yè)共同體的普遍適用性。雖然法官的法律思維是核心考察對象，但法官只是法律人共同體的組成部分，應(yīng)當(dāng)與其他共同體成員具有一樣的思維方式。這一共同體不僅是法律人共同對話的基礎(chǔ)，也是判決可預(yù)期性的保證。 唯有法官與其他法律職業(yè)者享有共同的法律思維習(xí)慣，才能在特定具體問題上達(dá)成法律共識。如果只有一部分人具有法律思維，另一部分人不具有法律思維，或者說一部分人的法律思維與另一部分人的法律思維大相徑庭，則法律論辯者之間將很難進行有效的對話，也便很難實現(xiàn)判決的公正性和可預(yù)期性。由于法官司法裁判活動思維模式在法律職業(yè)共同體中的代表性，在此意義上，法律思維就是以司法裁判為中心的思維模式，①參見葛洪義主編；《法律方法與法律思維》第一輯，中國政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 44 頁。其目的就是要明確事實和法律，進而得出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。

從理論層面研究法律思維的一大重要意義就表現(xiàn)在法學(xué)教育領(lǐng)域中。只有通過總結(jié)以法官法律思維為代表的法律思維模式，并將其運用于法學(xué)教育中，培養(yǎng)法律人所應(yīng)具備的思維方式，推動法律人共同體法律思維的形成。法律條文并不能自動在法律適用中得到運用，而是需要經(jīng)過法律思維的加工，方能獲得最恰當(dāng)、準(zhǔn)確的運用。良好的法律思維，是準(zhǔn)確理解法律的基礎(chǔ)和前提。法律思維并不僅是對法律條文本身如何理解，而更重要的是在于如何通過養(yǎng)成法律思維，準(zhǔn)確地運用法律條文。正是從這個意義上說，法學(xué)教育不僅僅只是培養(yǎng)學(xué)生如何理解條文，而更重要的是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。在系統(tǒng)條理化的自覺法律思維意識形成之前，即便掌握了再多的條文，在許多情況下仍很難運用法律的概念和邏輯來界定社會具體事實，運用這些事實界定方法來認(rèn)識社會事實和關(guān)系，尤其是把法律的規(guī)則巧妙地運用到實踐中作為裁判依據(jù)。因此，法律思維更注重一種思考和應(yīng)用的方法，是法律人應(yīng)具備的一項基本素質(zhì)，其具有如下基本特點：

第一，規(guī)范性。法律思維是規(guī)則性的思維，它不是隨意的、散發(fā)的形象思維，也不同于純粹從實踐出發(fā)的經(jīng)驗思維。特定法律職業(yè)共同體的法律思維總是離不開該群體所在國家所形成的一套概念、制度、體系和規(guī)則。正如王澤鑒所言，“一個法律人應(yīng)當(dāng)始終有清晰明確的概念、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)、法律功能的準(zhǔn)確認(rèn)識。”①參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 166 頁。概念是法律入門的基礎(chǔ)，也是法律人相互間對話的起碼平臺。概念組成了規(guī)范，欲掌握規(guī)范必先掌握概念，因此法律人應(yīng)當(dāng)具有充分的概念意識，以概念為基礎(chǔ)展開思考和論證。概念以及以概念為基礎(chǔ)的規(guī)范都是通過一定的結(jié)構(gòu)安排有機組合起來的，在不同層面上形成法律體系。法律體系不僅是概念和規(guī)范得以有序組織的基礎(chǔ)，也是法律人便捷、準(zhǔn)確認(rèn)識法律概念和規(guī)范的工具。

法律思維是一種合乎法治的思維。法律思維不僅需要符合法律，更需要符合法治，即要符合現(xiàn)代法治理念。在具體的思維過程中，法律思維總是要以權(quán)利義務(wù)為思維的對象。因而，法律思維的實質(zhì)就是從權(quán)利與義務(wù)這個特定的角度來觀察問題、分析問題和解決問題。①鄭成良:“法治理念與法律思維”,《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000 年第 4 期。法律思維的規(guī)范性特征決定，其只能以實定法規(guī)則為基礎(chǔ)，而不能簡單地以道德等非實定法為中心。即便特定道德行為規(guī)范具有妥當(dāng)性，也需要在道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，或者被認(rèn)定為習(xí)慣法之后，才能作為法律思維考察的對象。例如，某人沒有實施見義勇為的行為在道德上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但是，在見義勇為道德義務(wù)被法定化之前，其畢竟不屬于法律義務(wù)，不能作為法律人評價特定性為法律效果的基礎(chǔ)，也不應(yīng)當(dāng)要求違反道德義務(wù)者承擔(dān)一定的法律后果。

第二，全面性。即法律思維應(yīng)當(dāng)兼顧各種思維的優(yōu)點，又要在此基礎(chǔ)上突出其自身的特點。法律論證活動是體現(xiàn)法律思維的一種典型形態(tài)，前文關(guān)于法律論證的討論已經(jīng)表明，其是一項需要全面運用邏輯學(xué)、語言學(xué)、法律哲學(xué)等多個學(xué)科知識的法律思維活動。此種多學(xué)科知識的全面運用特征同樣表現(xiàn)在諸種其他法律思維活動中，使法律思維呈現(xiàn)出一種全面采用跨學(xué)科知識的思維模式。②See Eveline T.Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation: A survey of theories on the justification of judicial decisions, Kluwer Academic Publishers 1999, p.15.尤其是，法律思維并不僅強調(diào)邏輯，而且強調(diào)其中價值判斷的因素，避免了單一思維方式的片面性。司法三段論過程本身只是邏輯的推理和演繹，并不直接涉及社會的現(xiàn)實變化，也不涉及社會需求對法律適用的影響，因此可能過分注重可預(yù)期性而忽視其妥當(dāng)性。但是，簡單地將三段論看做是在既定的大前提和小前提下的適用，也未免太過簡化。法律的思維應(yīng)當(dāng)是由邏輯思維、經(jīng)驗判斷和價值判斷等各種思維方式的全面結(jié)合。如果法律思維僅以邏輯思維為重心，就會變成機械法學(xué)，使法律脫離社會現(xiàn)實。正如王澤鑒所指出的，法律思維是價值導(dǎo)向的思考方法，應(yīng)當(dāng)以一定的價值共識為基礎(chǔ)。③參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 163 頁。當(dāng)然，如果我們純粹考慮價值判斷，又可能使裁判結(jié)果失去準(zhǔn)繩，缺乏邏輯會造成法官的恣意裁量。所以，從法律思維的過程來看，首先應(yīng)當(dāng)依循三段論來確定事實，發(fā)現(xiàn)法律，得出裁判結(jié)論。與此同時，在此邏輯的過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合價值判斷和利益考量，以得出妥當(dāng)?shù)姆山忉尳Y(jié)論。離開了后者，法律思維就變成了機械思維，死扣法條，機械地認(rèn)定事實和僵化地理解法律，難以與法律本身的目的相協(xié)調(diào)。

第三，共識性。法律思維應(yīng)當(dāng)以最低限度的共識為基礎(chǔ)，否則，法律論辯的參與者很難展開真正意義上的對話，形成共同討論的平臺，尤其是導(dǎo)致“各說各話”，甚至出現(xiàn)“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的窘態(tài)，無法實現(xiàn)法治的統(tǒng)一性。沒有平臺就沒有知識的生存之根，在論證中就可能出現(xiàn)無窮的追問，根本無法形成任何確定性和正確性。①[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社 2002 年版，序言第 2 頁。許多案件從一審到二審可能裁判結(jié)論差異極大，相當(dāng)程度上與不同法官在思維模式上的差異有關(guān)。在以確定性為主要目的之一的司法審判實踐中，此種共識性的要求更為嚴(yán)格，法官應(yīng)當(dāng)盡可能以實體法中所體現(xiàn)的共識為基礎(chǔ)進行分析。就法律的理解來說，也應(yīng)當(dāng)盡可能尊重通說和共識，如果要突破通說和共識，就應(yīng)當(dāng)盡到更充分的論證義務(wù)。在司法裁判實踐中，法律思維的共識性就表現(xiàn)在法律適用和法律解釋方法的共識。這既是裁判科學(xué)化的要求，也是裁判可接受性的需要。

第四，程序性。法律思維之所以區(qū)別于單純的道德思維、政治思維和經(jīng)濟思維等，就在于法律思維注重程序正義。程序正義是通過程序的保障，實現(xiàn)公平正義。它也被稱為“看得見的正義”。②參見陳瑞華：《看得見的正義》 ，中國法制出版社 2000 年版，序言。程序正義要求當(dāng)事人在程序上武器對等、程序公正，任何人不能充當(dāng)自己案件的裁判者， 論證和決定都遵循一定的程序。法律人在觀察和評價社會現(xiàn)象與社會行為時，通常首先考慮是否符合程序的要求。在個案的裁判中，法律人在得出結(jié)論之前，應(yīng)當(dāng)按照法定的、嚴(yán)密的程序進行分析和論證。那種只問結(jié)果不問過程的思維，不是法律人應(yīng)當(dāng)具備的思維。①鄭成良:“法治理念與法律思維”,《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000 年第 4 期。例如，采用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法對個案進行分析時，必須要按照請求權(quán)分析的每個步驟進行操作，而不能直奔結(jié)論，而更應(yīng)當(dāng)按照一環(huán)又一環(huán)的程序獲得結(jié)論。正當(dāng)程序本身是保障實體正義的基礎(chǔ)，是法律思維與“論證”過程。對法律人而言，結(jié)論（心證）是重要的，但正當(dāng)結(jié)論的獲取離不開程序保障，自由心證的程序化也至關(guān)重要。

第五，嚴(yán)謹(jǐn)性。在現(xiàn)代社會中，法律思維已經(jīng)成為法學(xué)教育的中心議題，并被認(rèn)為是法學(xué)教育的重要功能而日益受到重視。法律思維獨特的論證形式、論證藝術(shù)，其歷史可以追溯到古代希臘以來的修辭學(xué)（辯論術(shù)）傳統(tǒng)，且是與法庭辯論有很深關(guān)聯(lián)的一門學(xué)問。②張鈺光： “ ‘法律論證’構(gòu)造與程序之研究” ，臺灣輔仁大學(xué)法律系 2001 年博士學(xué)位論文，第 37 頁。經(jīng)過長期的發(fā)展，其已經(jīng)形成了邏輯三段論這種演繹推理的方法。司法三段論在產(chǎn)生之后，實際上一直受到來自各方面的批評。尤其是法律唯實主義和自由法學(xué)運動的發(fā)展，主要是認(rèn)為，三段論過分注重形式邏輯，而并沒有考慮到社會現(xiàn)實過程，也忽略了價值判斷。③張鈺光： “ ‘法律論證’構(gòu)造與程序之研究” ，臺灣輔仁大學(xué)法律系 2001 年博士學(xué)位論文，第 34 頁。如前所示， 現(xiàn)代法律思維是一種集形式邏輯、價值判斷和經(jīng)驗判斷于一體的復(fù)雜思維模式。法律思維所涉要素的復(fù)雜性也必然要求法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)性， 要以邏輯方式進行推理，在邏輯思維框架下開展價值判斷，要遵循規(guī)范與程序。在處理案件的過程中，從事實的認(rèn)定到法律的解釋與選擇，應(yīng)每一步都給出充分的論證，避免簡單化或引用并不充分的依據(jù)而牽強地得出結(jié)論。在個案司法實踐中，法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)性表現(xiàn)在，法官要對個案的案件事實和可能使用的法律規(guī)范之間進行理性思考，對相關(guān)要素進行分析、綜合、判斷、推理。④參見董開軍： “法官思維：個性與共性及其認(rèn)識誤區(qū)” ，載《中國法學(xué)》2010 年第 6 期。法律思維理論正是著眼于司法實踐，從實踐中總結(jié)法官嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S模式和經(jīng)驗。

在此，我們有必要討論法律思維與法教義學(xué)的關(guān)系。所謂法教義學(xué)，德文中稱為“Dogmatik”，有學(xué)者認(rèn)為，“Dogmatik”在立法和司法兩方面均有所體現(xiàn)，“本質(zhì)上指運用法律自身的原理，按照邏輯的要求，以原則、規(guī)則、概念等基本要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法。其核心在于強調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點”。①許德風(fēng)： “法教義學(xué)與價值判斷” ，《中外法學(xué)》2008 年第 3 期。法教義學(xué)不同于一般的簡單生活經(jīng)驗，其功能在于提供一系列相對穩(wěn)定的法律解釋和適用規(guī)范， 以確保法律的基本精神得到準(zhǔn)確的貫徹，避免不確定、不統(tǒng)一后果的發(fā)生。②許德風(fēng)： “法教義學(xué)與價值判斷” ，《中外法學(xué)》2008 年第 3 期。在大陸法系國家，長期以來都十分重視法教義學(xué)的訓(xùn)練，其直接體現(xiàn)在法律教育中培養(yǎng)法學(xué)思維。就我國的實際情況而言，也應(yīng)長期重視法教義學(xué)的訓(xùn)練。我們要警惕僵化的、教條的概念法學(xué)，但這并不是說法學(xué)教育可以拋棄概念，離開基本的法律適用與解釋規(guī)范。法律思維需要通過教義學(xué)的培養(yǎng)來養(yǎng)成，但僅僅通過這種訓(xùn)練是不夠的，還需要大量實務(wù)操作、案例分析等方式來逐步地養(yǎng)成。

二、法律思維與經(jīng)驗思維的比較

簡單的經(jīng)驗思維，就是憑借日常生活中的常識和常理等進行的思維。從中國的傳統(tǒng)來看，法官采用平民化、大眾化的思維模式，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿，這一傳統(tǒng)一直延續(xù)到現(xiàn)代中國。③參見孫笑俠： “中國傳統(tǒng)法官的實質(zhì)性思維” ，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2005 年第 4 期。據(jù)此， 很多人認(rèn)為簡單的經(jīng)驗思維也是法律思維的重要內(nèi)容，法官在判案過程中應(yīng)更多地采用這種簡單經(jīng)驗思維的方式。認(rèn)為過多的法律思維可能會拉開與民眾的距離。此處所說的經(jīng)驗，主要是指一般的生活經(jīng)驗、社會常識與常理。筆者認(rèn)為，此種看法也有一定的道理，嚴(yán)格地說，兩者之間的確具有一定的內(nèi)在聯(lián)系。正如有學(xué)者所指出的，邏輯代表了法律知識、法律訓(xùn)練和法律技巧，經(jīng)驗體現(xiàn)了實踐積累、社會知識和社會閱歷。邏輯可以在象牙塔內(nèi)形成，而經(jīng)驗則需要社會和實踐的磨練。①參見孔祥?。骸端痉ɡ砟钆c裁判方法》，法律出版社 2005 年版，第 35 頁。事實上，邏輯本身也是經(jīng)驗的總結(jié)，邏輯推演的正確與否，也要經(jīng)驗來驗證。如果某個案件的裁判結(jié)論與社會常理相背離，就往往難以認(rèn)定為正確的裁判。生活經(jīng)驗也可以用來作為理解、認(rèn)識法律現(xiàn)象的方式和途徑。尤其是在事實的認(rèn)定方面，生活經(jīng)驗可以起到幫助法官正確認(rèn)定事實的作用。例如，法律上關(guān)于因果關(guān)系的判斷、過錯的判斷、損害的判斷，這些往往也需要借助于生活經(jīng)驗。在民法上有所謂經(jīng)驗法則。例如，認(rèn)定因果關(guān)系是否存在，就考慮一般生活經(jīng)驗，特定的行為是否會導(dǎo)致特定的后果。如果一個判決和日常生活經(jīng)驗完全背離，它就很難為社會公眾所認(rèn)可。另外，經(jīng)驗也可以起到邏輯不具有的作用。

但是，簡單的日常生活經(jīng)驗并不能完全代替邏輯的分析，否則，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性、司法的統(tǒng)一性都無法得到保證。簡單的經(jīng)驗思維代替法律思維，可能會導(dǎo)致偏差。例如，在著名的“彭宇案”中，一審法院在判決書中稱“彭宇自認(rèn)其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院”。②“南京‘彭宇撞人案’事件追蹤”，載《東方今報》2007 年9 月 14 日。這樣的一種推論是值得商榷的。在該案中，法官沒有堅持誰主張誰舉證的證明原則，也沒有充分運用證據(jù)規(guī)則，脫離了法律思維，而以簡單的經(jīng)驗思維替代法律思維。社會一般人的日常生活經(jīng)驗的思維不同于法律思維。霍姆斯說，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗。實際上，此處所說的經(jīng)驗，并不是簡單的生活經(jīng)驗，而是經(jīng)過反復(fù)而長期的司法過程的錘煉而形成的經(jīng)驗。實際上，即便是熟知的功利主義哲學(xué)將認(rèn)識的本源歸結(jié)于“經(jīng)驗”，以與先驗倫理主義哲學(xué)的“先驗”相對，但前者所說的“經(jīng)驗”，也絕非簡單的日常生活經(jīng)驗。有學(xué)者甚至夸張地指出， “這種由法律工作者本身在嚴(yán)格的紀(jì)律①應(yīng)為“訓(xùn)練”——作者注。中獲得的法律意念，對于門外漢來說總是新鮮而不可理解。”②[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社,2003 年版，第 22 頁。具體來說，二者的區(qū)別在于：

第一，是否以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。簡單的經(jīng)驗思維的特點在于，其依據(jù)日常生活的習(xí)慣、倫理的、道德的等方式進行思維；而法律思維的特點在于，其嚴(yán)格地以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。例如，在欠債不還的案件中，普通人都會以“欠債還錢、天經(jīng)地義”的生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)來思考。而法律人就會考慮，借款合同是否成立生效，債務(wù)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際履行的責(zé)任等。另外，在法律上，還要考慮債權(quán)請求權(quán)是否超過了訴訟時效，是否有抗辯權(quán)的存在等。再如，在日常生活中，有些人將法人的法定代表人稱為“法人”，而法律上則要求按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，區(qū)分法人和法定代表人?；裟匪顾赋龅?，過失應(yīng)以法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來確定，而不能按照社會一般人的思維來確定?！胺傻臉?biāo)準(zhǔn)是普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)……人們在社會中共同生活， 應(yīng)當(dāng)犧牲個人超出某一點之外的那些獨特性，這對于普遍的福利而言是必要的。比如，一個人如果生來就比較草率而笨拙，總是搞出一些意外，傷及自己或其鄰人，無疑上帝是會寬恕他的天生的缺陷的，但他的失誤帶給他鄰居的麻煩，并不比鄰人因為其不法的過錯行為而遭受的麻煩更小。因而，他的鄰人會要求他自擔(dān)風(fēng)險?！雹跲liver Wendell Holmes， The Common Law， Boston,Little， Brown and Company，1 881,p.108.這就深刻地闡述了法律思維與一般社會思維的區(qū)別。

第二，法律思維需要以邏輯推理為基礎(chǔ)，而一般的生活思維只訴諸于簡單的經(jīng)驗判斷。例如，沒有經(jīng)過正規(guī)的法律訓(xùn)練的人，其往往直奔主題，比較輕率地作出判斷。但是，法律人在進行判斷之前，必須要經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龊屯评?，尋找各種法律依據(jù)，謹(jǐn)慎地得出結(jié)論。 經(jīng)驗往往容易受裁判者的主觀情感等因素的影響，而且，每個裁判者的生活經(jīng)驗、閱歷等都不同，由經(jīng)驗而得出的結(jié)論有所不同。法律思維總是離不開公平正義，以公平正義的實現(xiàn)為目的，而經(jīng)驗思維并不一定強調(diào)這一點。即便經(jīng)驗思維中可能涉及到對生活經(jīng)驗中公平正義的考量因素，但通常不是以實現(xiàn)公平正義為目的的。

第三，是否要考慮類似問題類似處理。類似問題類似處理是法律思維的重要特征，它是以對個案進行相同的價值判斷為基礎(chǔ)的。法律思維是一種職業(yè)性的思維，法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)具有很強的理性的、專業(yè)的、經(jīng)過專門訓(xùn)練的思維能力。以簡單的日常生活經(jīng)驗替代法律思維，所造成的后果，將是很嚴(yán)重的。這樣的做法，將會損害法律職業(yè)化進程，否定法官的專業(yè)化。

三、法律思維的主要類型

（一）概念思維

概念思維，實際上就是通過界定概念的內(nèi)涵和外延。 “名者，實之賓也”。法律思維是特殊的知識性的思維，這就要求其應(yīng)當(dāng)建立在嫻熟地對法律概念進行掌握的基礎(chǔ)上。如果概念掌握不準(zhǔn)確、思路混亂，就不可能有正確的法律適用。凡是概念模糊不清，甚至理解錯誤的人，他不可能形成正確的、有效的法律思維。①參見董開軍： “法官思維：個性與共性及其認(rèn)識誤區(qū)” ，載《中國法學(xué)》2010 年第 6 期。概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”②[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社 2003 年，第 94 頁。從這個意義上說，概念思維是所有法律思維的基礎(chǔ)。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具。③王澤鑒：《法律思維與民法實例》，第 14 頁。離開了法律概念， 就缺乏法律人討論的共同話語。 例如，在日常生活中，有些人將法人的法定代表人稱為“法人”，將公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理稱為“老板”，將“經(jīng)紀(jì)人”稱為“中介”。這些用語與法律用語之間存在較大差距，甚至可以說，在法律人的視野里，它們不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋磉_(dá)。例如，法律上嚴(yán)格區(qū)分法人和法定代表人，如果我們用生活中的用語來表達(dá)，就無法進行正確的法律思維。法律內(nèi)容是由概念組成的，但并不是任何對象都可以通過概念表達(dá)出來，如果沒有概念，則無法形成一個完整的規(guī)范。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第 6 條第 1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條是我國侵權(quán)責(zé)任法中過錯責(zé)任的一般條款，它普遍適用于侵權(quán)法沒有規(guī)定的各種侵權(quán)，可以說具有兜底條款性質(zhì)。在這一條款的適用中必須理解其中的多個概念，如過錯、民事權(quán)益。在判斷何為民事權(quán)益時，需要將民事權(quán)益和非民事權(quán)益區(qū)分開來。同時，對于民事權(quán)益的內(nèi)涵和外延也要有準(zhǔn)確的把握，否則，無法準(zhǔn)確地適用。再如，該條中使用了“過錯”的概念，不理解過錯的概念，就無法適用于具體案件。概念思維是法律思維展開的前提，嫻熟地掌握概念思維，才能使法律的其他思維方法得到有效利用。因為法律概念是用來以一種簡略方式辨識具有共同或相同要素的典型情形的思維工具，是法學(xué)家為進行交流而創(chuàng)造的符號，是法學(xué)邏輯體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。①參見韓光明： “論作為法律概念的‘意思表示’” ，《比較法研究》2005 年第 1 期。

概念思維在運用到法律適用中，必須與個案相結(jié)合，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。按照恩吉施的觀點，這些規(guī)范性概念是“需要滿足價值的”，“這些概念的規(guī)范性容量必須個案地通過評價來完成”。②〔德〕卡爾·恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第 136 頁。在具體運用中，應(yīng)當(dāng)把握如下規(guī)則：

1. 準(zhǔn)確把握概念的內(nèi)涵和外延

“生活現(xiàn)象的認(rèn)識只是一種流動的過渡，但概念卻強硬地要在這些過渡中劃分出一條明確的界限。在生活現(xiàn)象僅僅顯得‘或多或少’的（模糊）地帶，概念卻要求須作出‘非此即彼’的判斷”，因此，“概念的主要成就并不在于‘包含’：包含某種特定的思維內(nèi)涵；而在于‘界定’：作為一道防護墻，使概念得藉以向外界隔絕其他的思維內(nèi)涵?！雹貵. Radburuch,Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken,in:Internationale Zeitschrift fuer Theorie des RechtsXII(1938),S.46.明確概念的內(nèi)涵，實際上就是要明確概念的構(gòu)成要素。②參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 13 頁。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》中的“過錯”，其要素主要是注意義務(wù)的違反。再如，《物權(quán)法》中的“物”，其主要著重于有體性、獨立性、特定性等特點。把握概念的要素，有助于理解概念的基本內(nèi)涵。概念思維是通過界定內(nèi)涵和外延的方式來界定適用范圍，所以，理解任何概念都必須明確其內(nèi)涵和外延。

2.嚴(yán)格與相似之概念進行區(qū)分

在概念思維時，需要比較相關(guān)的法律概念，確定其不同的內(nèi)涵和外延，在此基礎(chǔ)上確定法律體系的構(gòu)成。③參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 13 頁。例如，要把握民法的財產(chǎn)法體系，就需要區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法，物權(quán)的絕對性和債權(quán)的相對性，物權(quán)法定和合同自由等一系列概念的相互區(qū)分。正是在這個基礎(chǔ)上，才能把握整個民法的基本體系。

3. 概念的理解要結(jié)合特定的語境

語言只有在特定語境中才能獲得具體意思，同樣，法律語言也只能在具體案件或者預(yù)設(shè)案件情形中能獲得意義。④See John F.Manning, What Divides Textualists from Purposivists, 106 Colum. L. Rev.70, 2006.在不同的語境中，概念的含義是各不相同的。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》中的“損害”，有時是指各種損害，有時特指財產(chǎn)損害，這就需要從具體的語境來判斷。

4.概念的含義具有進化性的特點

在法律上，概念雖然往往保持不變，但是，隨著社會的發(fā)展，概念的含義也會發(fā)生變化，從而體現(xiàn)出進化性的特點。例如， “婚姻”一詞在過去也包括事實婚姻，但是，隨著我國法律不承認(rèn)事實婚姻，它目前僅僅指在法定部門辦理了登記手續(xù)的婚姻。

概念思維的特點在于，它首先將法條分解為若干重要概念，把握了這些概念的內(nèi)涵以后，另一方面，在精確地把握概念內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，再從整體上理解法條的含義。因為法律規(guī)則都是由概念組成的。首先理解概念，然后將這些概念結(jié)合在一起，再把握法條的整體含義?！白砭苾鰝卑钢校嗽谝黄痫嬀?，一人醉倒，另兩人將其送回家，將醉酒者送至家門口后，二人即離開，醉酒者在家門口昏睡，后嚴(yán)重凍傷。受害人家屬于是訴請二人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從廣義上說，此類案件也應(yīng)屬于違反安全保障義務(wù)責(zé)任的類型，且屬于因在先行為而引發(fā)的安全保障義務(wù)，違反此種安全保障義務(wù)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 37 條是否可以適用于此類情況？這首先要確定，該條界定的適用范圍的兩類情況：即公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者未盡到安全保障義務(wù)的責(zé)任。因此，就首先需要界定這兩個概念。通過仔細(xì)探究這兩個概念，該案不在其所涵蓋的范圍之列。所以，無法適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條。既然我國《侵權(quán)責(zé)任法》并無明文對此種情形提供救濟，因此，因先前行為引發(fā)的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，并無適用第 37 條的余地。此時，就應(yīng)當(dāng)適用該法第 6 條第 1 款關(guān)于過錯責(zé)任歸責(zé)原則的一般規(guī)定。在適用第 6 條第 1 款時，必須要理解幾個概念即行為人、過錯、侵害、民事權(quán)益。這四個概念的組合，形成了該一般條款的主要內(nèi)容。

以“水泥塊傷人案”為例，①“水泥塊傷人案” ：未成年人李某，放學(xué)回家，途經(jīng)一個正在裝修大樓。從樓上掉下一塊水泥塊，砸傷其頸部，導(dǎo)致其受重傷。后來，公安人員介入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了兩種可能：一是有三家業(yè)主正在裝修，從其裝修所用水泥來看，該三家業(yè)主都有可能扔出或掉下水泥塊。二是大樓的外墻面也在維修施工，也可能發(fā)生水泥塊的脫落造成損害。受害人據(jù)此將三家業(yè)主和物業(yè)公司告上法庭，要求其共同承擔(dān)賠償責(zé)任。即使在無法確定哪一個被告造成損害的情形，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條的規(guī)定，也要由可能加害的建筑物使用人給予補償。在這里，也必須要明確兩個重要的概念，即責(zé)任主體（可能加害的建筑物使用人）和責(zé)任后果（補償責(zé)任）。尤其是要嚴(yán)格區(qū)分補償責(zé)任和賠償責(zé)任，補償只是一定范圍內(nèi)依據(jù)法官自由裁量進行的，屬于公平責(zé)任的范疇。

以“花盆摔壞案”為例，①“花盆摔壞案” ：原告林某、被告李某系鄰居。1982 年 8 月的早晨原告在樓頂層的平臺上擺放了 20 盆君子蘭花，澆完花以后就去上班。下午突然刮起大風(fēng)，大雨即將來臨，被告上樓頂收拾晾曬的衣服，發(fā)現(xiàn)原告養(yǎng)的花將遭雨淋，遂動手將花盆搬下樓，在搬運至第三盆時，因不慎摔了一跤，扭傷了自己的腳，同時將原告一盆名貴的花摔壞。原告回家后，發(fā)現(xiàn)花已被摔壞，非常惱怒，認(rèn)為被告擅自搬動其花盆，由此造成損失，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。被告認(rèn)為，其出于好心幫助原告，不應(yīng)賠償。原告遂提起訴訟，要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告以后又提起反訴，請求原告支付其因治療腳扭傷而花費的醫(yī)療費。如果從概念思維的角度考慮，就必須界定“無因管理”的概念及其構(gòu)成要件。而從本案來看，被告擔(dān)心原告的花卉遭受雨淋，不是為了故意毀損花盆或者將其竊為己有，也不是為了通過搬運行為而向原告索賠，盡管被告在搬運第三個盆花時扭傷了腳，摔壞了一盆名貴的花，且無法繼續(xù)搬運其他花盆，造成其避免的損失小于其不慎造成的損失，為此，涉及到另一個概念，即不真正無因管理的界定。也就是說，在本案中，被告主觀上希望實施管理行為，但客觀上造成了原告的損失，其是否屬于不真正無因管理。亦不能否認(rèn)被告具有為他人管理的意思。不真正無因管理，是指在管理人明知系他人事務(wù)，卻故意當(dāng)成自己事務(wù)或誤信他人的義務(wù)。 即管理人是為自己而管理事務(wù)，而不是為他人管理事務(wù)，因而不構(gòu)成真正無因管理。但本案不屬于此種情況。

應(yīng)當(dāng)看到，概念思維也具有其自身的缺陷。這主要表現(xiàn)為，概念思維僅通過概念內(nèi)涵、外延的確定來進行法律適用。但是，法律上的定義無法解決所有的問題，其常常難以考慮概念的本質(zhì)屬性。概念法學(xué)就曾經(jīng)陷入僵化的概念思維之中，所以，在法律思維中，概念思維不能絕對化。正如馬克思所指出的，對概念、范疇“不能把他們限定在僵硬的定義中，而是要在它們的歷史或邏輯的形成過程中來加以闡明”。②《馬克思恩格斯全集》第 25 卷，人民出版社 1965 年版，第 17 頁。定義可能難以揭示事物的本質(zhì)屬性，更何況大量事物是定義所無法確定的。而語言本身的局限性，有時無法準(zhǔn)確地表述現(xiàn)實，也使得概念思維無法發(fā)揮其效用。此外，法律概念在規(guī)范上不可能超越時空、放之四海而皆準(zhǔn)，法律適用的本身也要隨著歷史的變遷而演進。①黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社 2007 年版，第 108 頁。所以，如果我們僅僅局限在概念思維之中，就可能變成死扣概念、死扣字眼的機械執(zhí)法。②參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社 2009 年版，第 100 頁。

（二）類型化思維

類型這一概念來自于希臘語，最初被運用于中世紀(jì)教父時期神學(xué)家的拉丁文神學(xué)著作中，以后逐漸演化成一種解釋的方法。據(jù)學(xué)者考證，古代羅馬法的法學(xué)家曾經(jīng)采用類型化解釋方法，③E.Kellaway:Priciples of Legal Interpretation of Statutes Contracts and Wills, Butterworths, 1995,p.3.但并沒有對此進行系統(tǒng)總結(jié)。即便是在法律解釋方面具有開創(chuàng)性貢獻(xiàn)的薩維尼也沒有對此種方法給予應(yīng)有的重視。后來，拉倫茨教授在倡導(dǎo)類型化思維時提出，“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考的形式是‘類型’?！雹埽鄣拢菘?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第 337 頁。考夫曼也類似地指出：“概念而無類型是空洞的，類型而無概念是盲目的?！雹荩鄣拢菘挤蚵骸斗烧軐W(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社 2004 年版，第 192 頁?！皩︻愋图绊毺钛a的評價標(biāo)準(zhǔn)，無法作這種定義，借著提出一些指導(dǎo)觀點、特征及例子，雖然也可以描繪他們，使其輪廓清晰。然而，將某生活事件歸入某類型或某須填充的標(biāo)準(zhǔn)之意義范圍中，其并非涵攝，毋寧為評價性的歸類?！雹蘩瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第 153 頁。

其實，我國古代哲學(xué)思想中曾經(jīng)包含了類型化的思想。例如，《易·系辭上》云：“方以類聚，物以群分?！本捅磉_(dá)了類型化的意思。迄今為止，類型化在各個學(xué)科中已經(jīng)成為了一種專門的術(shù)語。尤其是類型思維作為與概念思維相對應(yīng)的一種思維方式，在各個學(xué)科中都得到了廣泛的運用，這種思維方式在法學(xué)中的運用就是類型化的方式。正是因為類型化運用的范圍比較廣泛，有學(xué)者甚至聲稱：“在人文科學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)前絕對沒有一個用語像‘類型’這個詞一樣地受到人們的喜好?！雹貸.E.Heyde,Typus:Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte des Wortes Typus,in :Forschungen und Fortschrift17(1941),S.220.從今后的發(fā)展趨勢來看，類型化作為一種思維方式的重要性也將日益凸顯，是法律思維中一項重要模式。

類型思維的特點表現(xiàn)在：

第一，它具有分類思考的特點。它并不是通過定義的方法，而是通過對法律規(guī)范所涉及的對象進行分類，從而實現(xiàn)法律規(guī)范的具體化。例如，在前述“醉酒凍傷”案件中，能否適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條，首先要將其要適用的對象類型化，確定特定案件是否屬于此種類型。因為該條規(guī)定只涉及到兩種責(zé)任，即組織者責(zé)任和場所責(zé)任，而本案不屬于這兩種類型，因此，無法適用該法第 37 條。

第二，開放性的特點。類型思維與概念思維不同，其不是固定的，而是流動的，不是非此即彼的，而是要從法律規(guī)則的總體脈絡(luò)上把握。而概念思維采取的是總體分立式的劃界，而且要采取精確式的邏輯思維。類型是開放的、整體式的思維。②參見劉風(fēng)景： “例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制” ，載《中國社會科學(xué)》2009 年第 4 期。鄭玉波指出，例示規(guī)定雖屬于一種廣義的定義方法，但更是一種法條形式。③鄭玉波：《法偐》（一），法律出版社 2007 年版，第 221 頁。類型往往都是基于社會生活實踐進行的歸納、歸類，其往往是對已經(jīng)出現(xiàn)的案例類型歸納的結(jié)果。但是，類型化并不是封閉式的列舉，其具有開放性的特點，隨著社會的發(fā)展，還有新的類型出現(xiàn)。例如，“善良風(fēng)俗”就是一個無法進行封閉式列舉的概念，究竟何種行為違反善良風(fēng)俗，需要隨著社會的具體情況而認(rèn)定。

第三，適用范圍的特殊性。在法律解釋中，類型化常常是針對不確定概念和一般條款的特殊解釋。這些概念和條款因其抽象性、模糊性等特點，其不能自動地與案件相連接，它如何才能適用于具體案件中呢？我們不能期待法官直接運用這一抽象的概念和條款來判決，又不能將其作為漏洞來處理。這樣只有借助類型化的方式，才能將其含義闡釋清楚。通過類型化，使得不確定概念和一般條款變得更為具體、明確，尤其是使其能夠與特定的案件相連接。而且法官直接面對案件事實，其能夠通過司法審判來對于不確定概念和一般條款進行具體化。除此之外，針對法律行為的解釋、效力的確定等方面，類型化思維方式的意義也同樣重要。這也是由立法者在立法時對各類法律行為采用類型化技術(shù)予以分別規(guī)定決定的。例如，當(dāng)事人之間就某個合同條款發(fā)生爭議之后，法官常常需要考慮的是確定該合同是有名合同還是無名合同。在有名合同中究竟屬于哪一種類型？如果是買賣合同，需要考慮是一般買賣還是特殊買賣合同？在前述合同法律行為的類型得以確定之后，才能據(jù)此準(zhǔn)確確定相應(yīng)的法律規(guī)范。①[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社 2009 年版，第 144 頁。

類型化實際上是在具體和抽象之間尋求一個平衡點，有助于實現(xiàn)法的安定性與個案正義之間的平衡。例如，誠實信用的概念是較為抽象的，如果在具體個案中將其具體地進行類型化，轉(zhuǎn)化為情事變更、禁止權(quán)利濫用、禁止獲取非法利益等角度，就可以使其具有針對性。在類型化的過程中，法官通過歸類的方式，實際上是對不確定概念和一般條款含義進行不完全的、比較具體化的列舉。類型化所列舉的類型越詳細(xì)，就越貼近社會生活，也就越能闡明法律文本的含義。雖然類型化中的具體化具有不完全列舉的特點，但是，畢竟其在一定程度上闡明了法律文本的含義。我國司法實踐的經(jīng)驗證明，類型化是解釋法律的有效方式。類型化可以作為法律解釋的方法。例如，在實踐中，還有一些地方法院對于公序良俗等概念作出了類型化的解釋。②參見 2004 年 10 月 28 日姜堰市人民法院審判委員會討論通過：《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見三[分割家庭共有財產(chǎn)]》。一些司法機關(guān)通過個案判斷公共利益是否存在，并形成了一些比較成熟、成功的判決。對這些司法中的智慧和經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)進行總結(jié)，并通過立法的方式確定下來。

類型化通過分類思考，對于案例指導(dǎo)制度的適用具有重要意義。在認(rèn)定待決案件是否與指導(dǎo)性案例之間存在類似性時，就可以借助于類型化的手段。以“花盆摔壞案”為例，從類型化的角度來看，無因管理通?？梢苑譃檫m法的無因管理和不適法的無因管理，前者是指無因管理的行為沒有違反本人已知或者可推知的意思，而后者則是指無因管理行為違背了本人已知或者可推知的意思。①參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 181 頁。本案中被告幫助原告搬動其花盆，以防止被雨淋壞。在性質(zhì)上，屬于好心辦了壞事，但是，其并不違反本人的意思，所以，不能將其歸入不適法的無因管理之中。 盡管從結(jié)果上看對原告并非有利，還是應(yīng)當(dāng)歸入到適法的無因管理之中。通過類型思考，可以輔助法官尋找案件之間的相似點，從而為參照指導(dǎo)性案例提供基礎(chǔ)。

（三）規(guī)范思維

規(guī)范思維，是指法官應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為基礎(chǔ)進行分析，從而得出裁判結(jié)論。 由于法律或者倫理常常被稱為規(guī)范性科學(xué)，②[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店 2002 年版，第 25 頁。因此，法律思維本身具有規(guī)范性，從某種程度上講，法律思維意味著具有強烈的規(guī)則意識。盡管法律規(guī)范是立法者價值判斷的產(chǎn)物，反映其所選擇和支持的價值取向，法律解釋和適用最終就是要實現(xiàn)立法者的價值觀，但法律規(guī)范與其所體現(xiàn)的價值判斷是兩個不同的范疇，屬于載體與內(nèi)容的關(guān)系。法律規(guī)范是用來承載立法者價值取向的工具。受法律本身公開性和安定性的要求，任何需要獲得法律強制力支持的價值取向，都需要通過法律規(guī)范予以表達(dá)。相反，那些沒有通過法律規(guī)范表達(dá)出來的價值取向，即便曾在立法過程中得到討論，也不具有法律的約束力。這也就要求，法律人在法律思維過程中必須要以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，尋找并實現(xiàn)那些蘊含在法律規(guī)范之中的價值判斷結(jié)論。

規(guī)范思維和概念思維具有相似性，因為規(guī)范本身都是由概念組成的，從這個意義上說，概念思維可以包含在規(guī)范思維之中。但是，作為不同的思維模式，兩者之間仍然存在一定的區(qū)別：相比較而言，規(guī)范思維更加宏觀，強調(diào)法律適用中，法律人的思維和論證要從現(xiàn)有的實體法規(guī)范出發(fā)，不能夠撇開實體法規(guī)范，直接以價值判斷作為討論的依據(jù)。相比而言，概念思維是一個微觀的概念，是法律人在采用規(guī)范思維之后，注重對法律規(guī)范中法律概念及其體系的考察。

就法律人而言，其在思考個案爭議的法律結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)從一定的法律規(guī)范著手，將其納入到規(guī)范的視野下進行考慮。一方面，法官在具體裁判過程中的規(guī)范思維就意味著，受到法律規(guī)范的制約。法官所從事的裁判活動都盡可能從法律規(guī)范中尋找到依據(jù)，法官所作出的判斷也盡可能符合立法者的價值判斷。正如德國法學(xué)家科殷所說的，裁判者必須把他應(yīng)該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規(guī)則聯(lián)系起來。裁判者應(yīng)當(dāng)從案件到規(guī)則，又從規(guī)則到案件，對二者進行比較、分析和權(quán)衡。他應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。①參見[德]科殷：《法哲學(xué)》 ，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社 2002 年版，第 196 頁以下。以“花盆摔壞案”為例，采用規(guī)范思維的方式就是需要密切結(jié)合法律的規(guī)定，將價值判斷體現(xiàn)在其中。在該案中，雖然被告好心辦了壞事，但是，這一案件的處理必須以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。針對無因管理，《民法通則》第 93 條規(guī)定： “沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！痹摋l規(guī)定能否適用于本案，關(guān)鍵是要解釋“避免他人利益受損失”的規(guī)定。這就是說，如果主觀上確實是為了避免他人利益受損失，客觀上也避免了他人遭受損失，只不過，不慎摔壞了花盆而造成了原告的損失，是否不屬于“避免他人利益受損失”？這就需要通過價值判斷來擴張解釋該條規(guī)定，從而使無因管理的適用范圍更為寬泛，適用于本案的情形?？傮w上，無因管理制度的設(shè)計就是要鼓勵人們實施互助行為，因此，該條的解釋應(yīng)當(dāng)適當(dāng)寬泛一些。另一方面，就是在漏洞填補的過程中，法官所作出的裁判也應(yīng)當(dāng)盡可能地尋找一定的依據(jù)，例如在不能通過現(xiàn)行法規(guī)定找到可以適用的規(guī)則時，也應(yīng)當(dāng)通過法律的原則來尋找到一定的依據(jù)。立法者至少在法律原則層面表達(dá)了其一般的法律價值取向。①See Ronald Dworkin, The Model of Rules, 35 U. Chi. L. Rev. 14, 22-32(1967-1968).此外，法官在事實的判斷上，要按照一定的法律的思維，在紛繁復(fù)雜的事實中要把握一定的法律關(guān)系，法律思維的權(quán)利思維、規(guī)范思維、涵攝思維等，這些作為法律職業(yè)共同體基本的語境，缺乏該種語境，難以實現(xiàn)法律的正確性交流。當(dāng)然，規(guī)范思維絕不意味著過分拘泥于細(xì)節(jié)和規(guī)則而形成一種僵化的思維。②Giovanni Sartor, Legal Reasonging:A cognitive Approach to the Law, Springer,2005,p.389.

（四）體系化思維

體系化思維是法律思維的基本方法，沒有體系就沒有法律。“如同自然科學(xué)一樣，法學(xué)也具有高度的系統(tǒng)性。從法律的一般材料中經(jīng)過科學(xué)研究所得出的原則， 用復(fù)雜的組合形成一個體系，以后一旦發(fā)現(xiàn)新的原則就歸并到這個體系中去。”③約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第 2 版），顧培東、祿正平譯，法律出版社 2004 年版，第 66 頁。體系思維是在概念思維的基礎(chǔ)上建立起來的。Esser 指出， “概念的建構(gòu)及其組裝式的運用，曾經(jīng)是合理化復(fù)雜之法律規(guī)范的一條途徑?！雹苻D(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社 2007 年版，第 71 頁。法律概念是立法者對生活事實的抽象，而大量的法律概念產(chǎn)生之后，必然要按照一定的規(guī)則和體系加以排列組合。但是，體系思維又不同于概念思維，它不僅注重概念的體系，更注重制度、規(guī)則以及法律部門內(nèi)部的體系。所以，體系思維較之于概念思維更為寬泛。

司法三段論在運用中要求必須采取體系化的思維， 這就是說，在尋找大前提的過程中，首先要建立完整的、體系的觀念，才能夠準(zhǔn)確把握法律，尋找到最恰當(dāng)?shù)拇笄疤?。最基本的方法就是體系化思維。體系化法律思維方式的形成，也將有助于法律人“請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索方法”的學(xué)習(xí)和掌握。請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索方法，即誰可以依據(jù)何種法律規(guī)范主張何種權(quán)利。這種檢索方法是來回穿梭思考于案例事實和法律規(guī)范之間。①王澤鑒：《民法總則》，第 28 頁。請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索方法最能在具體的案例上貫穿、組合、綜合運用分散于民法各編的規(guī)定，這種思維方法與民法的編制體例具有密切不可分離的關(guān)系。②王澤鑒：《民法總則》，第 28 頁。體系化的思維在方法論中的意義，就是從外在體系和內(nèi)在體系兩個角度，來思考法律的解釋問題。一般而言，內(nèi)在體系就是作為價值體現(xiàn)，其實際上是價值考量的問題，所以，這里所說的體系化思維主要是指外在體系的考量。當(dāng)然，在特殊情況下，也涉及到內(nèi)在體系的考量問題。

我國自古存在體系化思維方式，所謂“自古不謀萬世者，不足謀一時；不謀全局者,不足謀一域”。③（清）陳澹然： 《寤言二遷都建藩議》在法律上，體系化思維的特點在于：第一，它將法律看做是邏輯的有機的整體。這就是說，在思考之時，必須相信法律已經(jīng)形成了有機的整體，具有內(nèi)在的邏輯性和關(guān)聯(lián)性。在體系思考過程中，法官首先應(yīng)當(dāng)推定法律體系是完整的，“法官的工作就是要通過一定方式將每一個具體案件切合到實定法體系中。該體系是完備的，是沒有任何漏洞的， 就像一個在社會劇烈變遷的浪潮中穩(wěn)穩(wěn)站立的一顆巨石”。④Otto Kahn-Freund, Introduction to Karl Renner, The Instititions of Private Law and Their Social Function, London: Routledge & Kegan, 1949, p.8.這是因為民法本身就是體系，尤其是在法典化的情形。法典化就是體系化，其就是要構(gòu)建完整的體系，只有借助于體系思考，才能通過運用縝密的思維方式，從體系的角度搜尋法律規(guī)范，尋找最具有密切聯(lián)系性的大前提。任何一種單純地、孤立地從某一個領(lǐng)域出發(fā)，都可能使我們的視角受到限制，而不能找到最妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。法官不能以一種懷疑的態(tài)度來看待法律，而應(yīng)當(dāng)假定法律體系的安排是完整的、體系化的。只有這樣才能實現(xiàn)法律秩序的統(tǒng)一性。第二，法官在解釋法律過程中，應(yīng)當(dāng)注重體系解釋，需要將法律中的規(guī)范、制度以及蘊含其中的立法者價值判斷作為一個有機的整體，要從一個整體的視角觀察法律規(guī)范及其所體現(xiàn)的價值判斷。在解釋過程中，法官不能簡單地就條文論條文，也不能完全從條文的字面出發(fā)進行解釋，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)條文的語境和上下文含義等因素進行整體化理解和把握。①See Peczenik, “Coherence, Truth and Rightness in the Law”, in P. Nerhot (ed.), Law, Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Kluwer Acdemic Publishers,1990, p.300.法官應(yīng)當(dāng)相信法律對于相應(yīng)的生活事實原則上已經(jīng)作出規(guī)定， 而法律漏洞的存在是例外的、特殊的。因此，凡是可以通過法律解釋尋求大前提，就不應(yīng)當(dāng)進行漏洞填補。第三，體系化的思考甚至不囿于某一法律部門，可能是多個法律部門的查找。 因為許多民事案件不僅僅涉及實體法，而且涉及程序法。再如，民事案件中，其不僅涉及到侵權(quán)責(zé)任，也會涉及到行政責(zé)任和刑事責(zé)任。法律制度是法學(xué)方法論的中間任務(wù)，不同的法律制度逐步結(jié)合，形成了法律部門，并且依據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)形成整體。在法律部門中，又形成了一些體系化的劃分，構(gòu)成法學(xué)方法論的一個重要任務(wù)。體系化應(yīng)當(dāng)滿足透明、清晰的要求，達(dá)法律安全等基本價值。而法律適用就是以法律本身具有體系作為假設(shè)性前提的。例如，在前述“醉酒凍傷案”中，體系思考要求法官要考慮侵權(quán)法上相關(guān)的法律規(guī)則，尤其是不作為侵權(quán)的規(guī)則體系。在這個體系之中，法官要選擇最妥當(dāng)?shù)囊?guī)則進行適用。當(dāng)然，就本案來說，其主要涉及《侵權(quán)責(zé)任法》第 37 條和第 6 條第 1款的規(guī)定。在具體運用中，要考察這兩條的適用范圍，從而確定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。第四，體系思考要求從整體的觀念出發(fā)尋找大前提。事實上，大量的糾紛在發(fā)生之后，其不僅涉及到實體法，而且涉及到程序法。就實體法而言，其也絕不僅僅限于某一個民法的部門，而涉及民法的諸多部門。例如，無權(quán)處分他人財產(chǎn)，既可能涉及到合同法上的違約行為，也可能涉及到債法中的不當(dāng)?shù)美颠€、侵權(quán)損害賠償?shù)鹊取Ｈ绻皇菑捏w系的觀念出發(fā)，就可能局限在某一個部門或某一個制度之中，就無法尋找到合適的大前提。所以，在找法過程中，應(yīng)當(dāng)大量地運用體系的觀念、體系的方法。在尋找大前提的過程，不能拘泥于個別法條、個別法律，而應(yīng)當(dāng)以整個法律體系為基礎(chǔ)，以問題為導(dǎo)向，來進行找法的活動。

以前述“水泥塊傷人案”為例，從體系思考的角度，本案雖然適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但是，在檢索的過程中，可能涉及到幾個法律規(guī)定：一是如果存在故意侵害行為，就要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第 6 條第 1 款的規(guī)定。二是如果能夠確定三家業(yè)主在裝修中都扔出了水泥塊，但只是有一塊砸傷了受害人，可能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第 10 條關(guān)于共同危險行為的規(guī)定。三是如果僅僅是大樓的外墻面也在維修施工，發(fā)生水泥塊的脫落造成損害，則要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第 85 條關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害的責(zé)任。四是如果無法確定上述情形，就可能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條關(guān)于高樓拋物墜物致害責(zé)任的規(guī)定。

以前述“花盆摔壞案”為例，在本案中，因為被告從事的管理行為造成了原告的損失，原告請求賠償。因此，在法律思考中，必須從體系的角度全方位地考察這一案件。首先應(yīng)當(dāng)考查請求權(quán)的先后順序。在本案中，基于無因管理的請求權(quán)和基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)，是否同時存在？應(yīng)當(dāng)確認(rèn)哪一種請求權(quán)？為明確這一問題，首先應(yīng)當(dāng)明確請求權(quán)存在的先后順序。從基于無因管理產(chǎn)生的請求權(quán)與基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)來看，顯然應(yīng)先行考慮是否存在無因管理的請求權(quán)。如果無因管理成立，自然可以否定侵權(quán)責(zé)任。但是，在確定是否構(gòu)成無因管理的過程中，又必須要進一步界定，被告在本案中確實具有一定的過失，即不慎將花盆摔壞，此種行為能否否認(rèn)無因管理的構(gòu)成？但是認(rèn)定是否構(gòu)成無因管理行為時，又需要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定考慮，管理人的注意程度和過錯程度，以確定是否具有過錯。筆者認(rèn)為，從體系解釋考慮，管理人并沒有過錯。因為從本案來看，被告搬運花盆之前，因不能與原告及時取得聯(lián)系，征求原告是否同意其搬運花盆的意見，而大雨即將來臨，原告的花盆確實處于即將遭受雨淋的緊急狀況，在此情況下，被告從事管理行為只要不具有重大過失，即使造成損害，不應(yīng)認(rèn)為侵權(quán)。還要看到，由于在民法上，注意義務(wù)的內(nèi)容常常受利益關(guān)系的影響，無因管理人在從事管理活動時，并非為自己謀取利益，而是為他人利益而行為，所以對無因管理人注意義務(wù)的要求不應(yīng)太高。從本案來看，被告搬運花盆過程中不慎扭傷了腳，既不能表明其未盡到一個善良管理人的義務(wù)，更不能表明其具有重大過失，因此認(rèn)為其行為已構(gòu)成侵權(quán)是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

體系化思維模式在司法過程中的運用，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：第一，在狹義的法律解釋中的運用。體系解釋是重要的解釋方式。它從法律的外在體系的一致性出發(fā)，通過法條的位置、法條之間的關(guān)系等，來確定各個法條的含義。第二，在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，為了保障法的安定性，需要運用填補漏洞的方法來消除法律的不圓滿性。而在漏洞填補的過程中，也需要體系化思維。一方面，漏洞的發(fā)現(xiàn)需要運用體系化的思維。法律漏洞表現(xiàn)為違反立法評價計劃的不圓滿性，而對這種不圓滿性的感知需要以對整個法律體系的熟悉為前提。如果司法者對法律規(guī)范只有片面的了解，欠缺對整個法律規(guī)整的體系脈絡(luò)以及潛藏于法律規(guī)范之中的立法者的評價計劃的全面把握，就會缺乏一種發(fā)現(xiàn)法律漏洞的敏感性。①梁迎修： “方法論視野中的法律體系與體系思維” ，載《政法論壇》2008 年第 1 期。另一方面，在填補法律漏洞時，司法者也要運用體系化的思維模式，此時，用于填補漏洞的規(guī)則與法律既有的規(guī)則之間應(yīng)當(dāng)保持其體系性，包括外在體系和內(nèi)在體系。所以，通過體系化思維而進行的漏洞填補， 就應(yīng)當(dāng)能夠納入法律體系之中，尤其是不能與憲法、法律的價值體系發(fā)生沖突。①梁迎修： “方法論視野中的法律體系與體系思維” ，載《政法論壇》2008 年第 1 期。第三，在將法條運用到個案之中時，也要運用體系化的思維方式。例如，在運用三段論方法得出判決結(jié)論時，要保證類似案件得到類似的處理，這本身也是體系化思維的體現(xiàn)。

體系化思維也有限制，體系化思維的缺陷就在于，其本身需要其他思維方式的補充。例如，概念思維就是體系思維的基礎(chǔ)，缺乏概念就無法進行真正的體系思維。另外，體系思維本身也僅僅強調(diào)法律的體系性及相應(yīng)的運用，這如何不與法律的價值判斷相結(jié)合，也無法得出具有社會妥當(dāng)性的法律適用結(jié)論。所以，體系思維必須與概念思維等方式相結(jié)合，以實現(xiàn)法律適用的目標(biāo)。

（五）邏輯思維

邏輯思維，是指運用演繹推理、歸納推理等形式邏輯的方法進行法律思維。法律本身是理性的產(chǎn)物，無論在立法還是在司法之中，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)邏輯性，這也決定了邏輯思維是法律思維的重要類型。在推理方式中，演繹推理乃是法律人必須經(jīng)常進行的心智操作。張岱年先生認(rèn)為，中國傳統(tǒng)思維方法的重大缺陷是重視整體思維，缺乏邏輯思維。②張岱年：《文化與哲學(xué)》，教育科學(xué)出版社 1988 年版，第 208 頁。其實，邏輯思維是法律人的重要思維方式。有學(xué)者認(rèn)為，“邏輯能夠為理性思考提供工具，因此對于許多法律人來說，邏輯是促進法律推理和交流方法的必備工具?！雹跥iovanni Sartor, Legal Reasonging:A cognitive Approach to the Law, Springer,2005,p.389.盡管霍爾姆斯說，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。這并非意味著，要否定邏輯，而只是要強調(diào)以經(jīng)驗作為單純邏輯分析的補充。事實上，受過嚴(yán)謹(jǐn)法律訓(xùn)練的人，其思維方式不同于普通人，就在于其強調(diào)邏輯性。薩維尼指出，“在邏輯上精確地闡述某個定義沒有太大的意義?！雹躘德]薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，胡曉靜校，法律出版社 2008 年版，第 24 頁。但他也認(rèn)為， “類推也屬于對立法的補充，但它是立法的自我補充，而不是從外部把某種東西添加給立法?！雹賉德]薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，胡曉靜校，法律出版社 2008 年版，第 27 頁。法律運用（Jurisprudenz）不是一種簡單的技術(shù)活動，而是一種實踐的智慧，需要具備法律素養(yǎng)的人的邏輯思辨，因此，法律運用活動本身也是一門有獨立運作邏輯的學(xué)問，②參見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動——法認(rèn)識論論文集》，元照出版公司 2004 年版，第 19-20 頁。實際上，在方法論中，邏輯思維模式是法律工作者最重要的思維方式之一。因為在大陸法系，法律思維的基本方法是演繹法，即通過三段論的邏輯過程將抽象的法律規(guī)范運用到作為小前提的法律事實中，從而得出法律結(jié)論。 而體系化有助于邏輯三段論思維方法的運用。例如，總則分則的體系結(jié)構(gòu)，總則分則實際上涉及到普通法和特別法的相互關(guān)系問題。這樣一種體系結(jié)構(gòu)使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。因此總則的體系構(gòu)成本身有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法的能力。③參見王澤鑒：《民法總則》，第 26 頁。

試以前述“花盆摔壞案”為例，筆者認(rèn)為，分析本案，首先應(yīng)當(dāng)按照邏輯思考的方式，考查請求權(quán)的先后順序。在本案中，基于無因管理的請求權(quán)和基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)，是否同時存在？應(yīng)當(dāng)確認(rèn)哪一種請求權(quán)？從基于無因管理產(chǎn)生的請求權(quán)與基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)來看，顯然應(yīng)先行考慮是否存在無因管理的請求權(quán)，換言之，一旦確認(rèn)無因管理請求權(quán)成立，自然可以否定侵權(quán)行為請求權(quán)的成立，因為侵權(quán)行為在性質(zhì)上是指行為人因過錯侵害他人財產(chǎn)或人身并造成他人損害的行為，所以侵權(quán)行為都是應(yīng)受法律禁止的非法行為，而無因管理則是指管理人在無法定和約定義務(wù)情形下，自愿為他人利益而管理他人事務(wù)，盡管管理人并未得到他人明確授權(quán)，但管理行為是為了他人利益，避免他人利益受損而從事的。既然侵權(quán)行為在性質(zhì)上是一種非法行為，而無因管理在性質(zhì)上乃是一種合法行為，因此，一旦成立無因管理，則自然否定了侵權(quán)行為性質(zhì)的存在，只有在不構(gòu)成無因管理的前提下，我們才有可能考查是否成立侵權(quán)行為的問題。從本案的情況來看，筆者認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成無因管理。

被告基于無因管理之債而要求原告支付其因治療腳扭傷所花費的醫(yī)療費，在法律上是否能成立？誠然，被告為原告搬運花盆的行為已構(gòu)成無因管理，被告亦有權(quán)基于無因管理之債而要求原告償付其在管理活動中因管理事務(wù)而支付的費用，但此種費用是否包含上述醫(yī)療費值得探討。筆者認(rèn)為，基于無因管理所要求返還的費用，必須是管理活動所必須支出的費用，換言之，費用支出與管理活動之間有直接的聯(lián)系，而被告不慎扭傷了腳所支付的醫(yī)療費雖與管理活動有關(guān)，但與管理活動不存在直接因果聯(lián)系。換言之，一個善良的管理人從事此種管理活動，并不一定支出此種費用，那么，這是否意味著被告支付的費用不能得到任何補償呢？筆者認(rèn)為，此種情況可適用法律關(guān)于受益人對特定受害人補償義務(wù)的規(guī)定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 23 條規(guī)定：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的， 由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?！边@一規(guī)定的精神，就是使因保護國家、集體或他人合法權(quán)益而受損害的人，不僅可要求侵害人賠償而且可以從獲益的受益人那里獲得補償，當(dāng)然補償?shù)姆秶鷳?yīng)綜合考慮受害程度、受益狀況等因素而加以確定。

（六）價值取向的思維

所謂價值取向的思維，是指法律人在思考問題、作出判斷時以一定的價值判斷和價值取向作為思考的依據(jù)或者取舍的準(zhǔn)則?！安还苁窃趯嵺`的領(lǐng)域，還是在理論的領(lǐng)域，法學(xué)涉及的主要是價值導(dǎo)向的思考方式?！雹賉德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第 101 頁?，F(xiàn)代社會是一個價值多元的社會，研究法的價值并不僅僅是為了滿足形而上的學(xué)術(shù)偏好，而主要是通過總結(jié)和闡釋各種法的價值，解決立法和司法實踐的理論需求。任何法的概念都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的價值，法律本身就是立法者作出價值判斷的產(chǎn)物，由此也決定了法律人應(yīng)當(dāng)秉持價值取向的思維來觀察法律現(xiàn)象。價值取向的思維模式，實際上就是要求在各種價值的沖突之中，遵循立法者或法律所采取的價值判斷。在三段論的作業(yè)中，也不僅僅就是邏輯的推演。邏輯三段論得以順利運用的一個前提就是“大前提”的確定，而大前提所蘊含的主要內(nèi)容就是立法者在多元化且相互沖突的價值之間作出的一個選擇。換言之，正如霍爾姆斯所指出的，“對法律人的職業(yè)培訓(xùn)實際上就是一種邏輯的訓(xùn)練，司法裁判的語言主要是邏輯的語言。每個人都希望通過邏輯的方法和形式來實現(xiàn)法律的確定性，但實際上確定性卻是人們的一種幻想，現(xiàn)實的生活總是充滿了矛盾和不確定性。在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷?！雹賁ee Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457(1897).

在各種價值判斷中，尤其應(yīng)當(dāng)秉持公平正義的理念，妥善處理糾紛。 因為法律的最終目的是為了實現(xiàn)社會的公平正義。 以 “水泥塊傷人案”為例，從規(guī)范思維的角度來看，一般人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)實行“誰做了錯事誰負(fù)責(zé)”，不能牽扯無辜。從一般的常理來看，這種看法是正確的。但是，法律為了全面救濟受害人，即便找不到行為人時，也要求有人承擔(dān)責(zé)任，不能使無辜的受害人蒙受損失。在出現(xiàn)此種案件時，應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定為準(zhǔn)繩。在無法確定侵權(quán)人時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條的規(guī)定，由“可能的建筑物使用人”承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a充責(zé)任。所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條的規(guī)定成為可以發(fā)揮兜底性作用的條款，給受害人提供盡可能的救濟，從而充分實現(xiàn)社會的公平正義。

從價值取向分析來看，仍以前述“花盆摔壞案”為例，其價值取向就是應(yīng)當(dāng)鼓勵無因管理的行為。因為被告的行為畢竟是好心辦壞事，但是，在處理該案時，應(yīng)當(dāng)考慮鼓勵人們的互助行為的價值取向。由于無因管理行為是一種受到法律鼓勵的行為，從鼓勵此種行為的角度出發(fā)，對管理人在從事管理活動中應(yīng)盡的注意程度的要求不應(yīng)太高， 在一般情況下， 管理人只要按照一個 “善良管理人”所應(yīng)盡的注意義務(wù)來處理管理事務(wù)，應(yīng)認(rèn)為其已履行了注意義務(wù)。在管理的事務(wù)處于緊迫狀態(tài)、不能延誤時機的情況下，管理人只要不具有惡意或者并非毫不顧及本人的利益，即使具有一般的過失，也不應(yīng)認(rèn)為其已構(gòu)成侵權(quán)。換言之，在此情況下，被告從事管理行為只要不具有重大過失，即使造成損害，不應(yīng)認(rèn)為侵權(quán)。

以前述“水泥塊傷人案”為例，從價值取向的角度，其應(yīng)當(dāng)以救濟受害人為價值取向。對于一個不幸的未成年人來說，其作為受害人已經(jīng)遭受了重大損害。法院應(yīng)當(dāng)盡可能為其提供救濟。即便受害人無法證明何人是加害人， 也應(yīng)當(dāng)盡可能為其提供救濟。還要看到，裁判者在處理該案時，也應(yīng)當(dāng)持有預(yù)防損害的價值取向。從預(yù)防損害出發(fā)，由最接近損害發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任，從而實現(xiàn)預(yù)防侵權(quán)行為的目的。

價值判斷的采用，是否會導(dǎo)致解釋中的主觀性？這是學(xué)者所關(guān)注的問題，也是法學(xué)方法論中的重要問題。①參見段匡： “利益衡量論的生成與展開” ，載王文杰主編：《法學(xué)方法論》，清華大學(xué)出版社 2004 年版，第 53 頁。因為法學(xué)方法論就是研究法律解釋的方法，從而實現(xiàn)對法官的拘束。事實上，在法律事實認(rèn)定的過程中，法官的主觀因素也有介入的可能，因此，法官主觀因素的控制是整個法學(xué)方法論的重要任務(wù)。要避免主觀性，就要嚴(yán)格遵循法律解釋的規(guī)則和證據(jù)運用的規(guī)則，其次，要嚴(yán)格遵循邏輯的三段論。平井宜雄認(rèn)為，三段論演繹邏輯是正當(dāng)化的程序，也是法律實證過程的驗證。②參見段匡： “利益衡量論的生成與展開” ，載王文杰主編：《法學(xué)方法論》，清華大學(xué)出版社 2004 年版，第 53 頁。因此，邏輯三段論也是克服法官主觀性的有效程序。

為了努力實現(xiàn)案結(jié)事了，近幾年，我們十分注重調(diào)解結(jié)案。的確應(yīng)當(dāng)看到，調(diào)解的方式具有判決所不具有的明顯優(yōu)勢。但是，這并不意味著，所有的民事案件都需要調(diào)解。例如，在“欠債還錢”的案件中，如果反復(fù)進行調(diào)解，甚至強迫債權(quán)人犧牲自己的權(quán)利。這就有可能縱容不誠信的債務(wù)人。再如，在涉及公共道德、公共利益的情形，不能進行反復(fù)的調(diào)解，否則，可能會損害社會公共利益。

（七）社會效果的思維模式

如何理解社會效果？所謂社會效果，就是指法律所要實現(xiàn)的社會統(tǒng)制目的。①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，臺灣三民書局 1986 年版，第 164 頁。實際上，我們所說的社會效果，就是指通過案件裁判，促進經(jīng)濟、文化等的發(fā)展，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。按照李國光的看法，審判的社會效果是通過審判活動來實現(xiàn)法律的秩序、公正、效益等基本價值的效果。法律效果是以法律和事實演繹推理、歸納推理和類比推理為主要內(nèi)容；社會效果則以化解矛盾、維護社會穩(wěn)定、維護國家利益，維護社會正義和公德，保護市場主體的合法權(quán)益，保障審判結(jié)果的可實現(xiàn)性和高公認(rèn)度為主要內(nèi)容。法律效果傾向于法律的證明，側(cè)重于法律條文的準(zhǔn)確適用；社會效果傾向于法律價值的實現(xiàn)，側(cè)重于司法目的的實現(xiàn)。②李國光： “認(rèn)清形勢，統(tǒng)一認(rèn)識、與時俱進，開拓創(chuàng)新，努力開創(chuàng)民商事審判工作新局面為全面建設(shè)小康社會提供司法保障” （2002 年 12 月 9 日在全國法院民商事審判工作會議上的講話）。

筆者認(rèn)為，法律效果和社會效果是統(tǒng)一的，立法者在考慮任何一個法律規(guī)則時都已經(jīng)充分兼顧了社會效果。但是，需要在法律外考慮的社會效果，主要是在法無規(guī)定的情況。例如，張某是一名著名女演員，李某將其照片發(fā)在網(wǎng)絡(luò)上，并置于歌廳陪侍小姐的相冊之中。張某要求網(wǎng)站及時刪除，但網(wǎng)站提出《民法通則》第 100 條規(guī)定，侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。而網(wǎng)站并非以營利為目的，且李某的行為也不是為了追逐利潤，所以，拒絕刪除。這就是說，體系的、邏輯的、價值的思維，常常只是考慮到法律規(guī)范本身的理解和運用，但是，其可能沒有關(guān)注到條文適用以后對于社會的影響。立法者往往針對社會問題作出普適性的規(guī)范，但是，其可能沒有充分考慮到個案的特殊性。所以，有必要通過社會效果的考量來彌補體系的、邏輯的、價值的分析的不足。例如，在大規(guī)模侵權(quán)之中，如果簡單判決某一方勝訴或敗訴，可能引起民眾的不滿，引發(fā)群體性事件。再如，在抗震救災(zāi)過程中，因為學(xué)校房屋倒塌而導(dǎo)致學(xué)生傷亡，無論判決建筑商賠償，還是以不可抗力為由判處建筑商免責(zé)，都會引起一系列的后果。

需要注意的是，這里所說的“社會效果”是廣義上的社會效果，它包括了政治、經(jīng)濟、軍事、文化等各個方面。所以，單純地強調(diào)經(jīng)濟效果等同于社會效果是不妥當(dāng)?shù)摹膶嵺`來看，有的地方法院認(rèn)為，判決本地企業(yè)敗訴會影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，這實際上是地方保護主義的翻版，而不是真正考慮了社會效果。

從實踐來看，某些法官注重法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一，但是，在考慮這種效果統(tǒng)一的時候，不是理解法律本身所確定的價值取向，而是僅憑個人的判斷來確定法律效果、政治效果和社會效果。如果其認(rèn)為特定法條沒有達(dá)到前述三個效果的統(tǒng)一，就可能偏離該法條進行判決，就可能拋開法條而追求法律效果、政治效果和社會效果。這是極其危險的，也是違背立法權(quán)和司法權(quán)區(qū)分原則的。另外，法律之中所確立的價值判斷，實際上是通過民主的立法程序確立的價值判斷， 其反映了人民的意志，這是司法者不能隨意加以更改的。事實上，立法者在立法的過程中，已經(jīng)充分考慮了法律的社會效果和政治效果，而有的司法者可能并沒有真正理解法律的含義，而通過個人的簡單考察就判斷其不能實現(xiàn)社會效果和政治效果。

其實，考慮社會效果是法律人的思維模式，它其實就是社會學(xué)的解釋方法。法社會學(xué)產(chǎn)生以后，社會學(xué)解釋方法乃是一種法律解釋方法。它是將社會學(xué)方法運用于法律解釋，通過社會效果的預(yù)測和目的衡量，在法律條文可能的文義范圍內(nèi)，確定法律規(guī)定的具體內(nèi)容，甚至在特殊情況下可以變通法律的嚴(yán)格適用。①參見孔祥?。骸斗山忉尫椒ㄅc判解研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 459 頁。社會學(xué)解釋方法實際上是法社會學(xué)產(chǎn)生以后，所形成的一種新的法律解釋方法，它為法學(xué)的分析打開了新的窗口，使法律與社會聯(lián)系起來。這種方法的運用，使裁判者在運用法律的過程中，不能僅僅局限于個案，而且關(guān)注到其對于其他類似案件和社會生活的影響。我們常說的政治思維，其實就是社會學(xué)解釋方法的組成部分。

拉倫茨指出，“法學(xué)原則針對當(dāng)時、特定的法秩序，其論述的直接意義僅與該當(dāng)法秩序有關(guān)。”“法學(xué)維持其法學(xué)的特色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的。”由此表明，法學(xué)方法不僅關(guān)注個案的妥當(dāng)性，而且要注重社會效果。

四、法律思維在案例分析中的運用

特定法律思維決定了法律人理解和適用法律的路徑。法律適用活動對法律思維習(xí)慣具有路徑依賴效應(yīng)。這類似于物理學(xué)中的“慣性”，一旦進入某一路徑——無論是“好”的還是“壞”的，就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。 盡管法律已經(jīng)對具體規(guī)則進行規(guī)定，但具體規(guī)則在實踐中發(fā)揮作用仍然需要依賴于主體以什么樣的認(rèn)知圖式和方法對法進行思考、理解和解釋。根據(jù)現(xiàn)代認(rèn)識論的觀點，什么樣的路徑對結(jié)果的正確選擇非常重要，這是事關(guān)法律適用成敗或其質(zhì)量高低的關(guān)鍵。②吳俊明,劉延紅： “試論中國傳統(tǒng)法律思維之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型” ，載《延安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版》 2006 年第 2 期。如果法律思維的缺乏， 或者法律職業(yè)人的法律思維存在很大差異，將會導(dǎo)致既有的路徑選擇錯誤。法律思維在案例分析中的作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，有利于法律職業(yè)人形成體系化的思維習(xí)慣?！胺ü俚闹饕蝿?wù)就是對體系進行分類整理以及對其中的內(nèi)容邏輯安排?！雹跡. Allan Farnsworth, United States Contract Law 31 (Juris Publishing 1999)其實，一個受過法律訓(xùn)練、具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S的人，在處理任何案件時，都進行體系的、全方位的思考，而不是考慮孤立的規(guī)則。其實，法律是區(qū)分不同的社會關(guān)系而進行規(guī)范。而實踐中大量的案件所涉及的都不是某一部法律，也不是某一個法條，而是多種法律規(guī)則的運用。例如，在無權(quán)處分的情況下，究竟應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第 106 條，還是《合同法》第 51條，還是適用《侵權(quán)責(zé)任法》第 6 條第 1 款追究侵權(quán)責(zé)任？法律人要思考的問題更為復(fù)雜，遠(yuǎn)比生活經(jīng)驗的考慮要復(fù)雜得多。法律思維是通過全方位思考的方式，幫助我們進行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治?，使得所有法律人都可以?jīng)由類似的思考得出類似的結(jié)論。例如，就瀘州二奶遺贈案來說，張某訴蔣某履行遺囑，納溪區(qū)人民法院認(rèn)為，黃某將遺產(chǎn)贈送給“第三者”的這種民事行為違反了《民法通則》第 7 條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的規(guī)定，因此法院駁回原告張某的訴訟請求。筆者認(rèn)為，本案中法官認(rèn)為，如果按照繼承法的規(guī)定，支持原告張某的訴訟主張，將滋長“第三者”、“包二奶”等不良社會風(fēng)氣。①參見王甘霖："第三者"為何不能繼承遺產(chǎn)？，載 http://news.eastday.com/.普通人的思考可能簡單地考慮，作為“小三”的受遺贈人，其取得遺產(chǎn)是否會鼓勵“包二奶”等不良習(xí)氣。但是，法律人的思考主要是考慮遺囑本身是否已經(jīng)成立并生效，包括《繼承法》對于遺囑生效的各項規(guī)定，如遺囑的形式、遺囑人的遺囑能力等。而在認(rèn)定遺囑是否生效時，還要考慮《民法通則》關(guān)于法律行為制度的規(guī)定是否可以適用于遺囑，從而認(rèn)定遺囑因違反社會公共利益而無效。

第二，提升法律人分析案例的條理性、邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。法律思維是一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S，法律語言本身具有自身的規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬?nèi)涵。據(jù)說司湯達(dá)每每通過閱讀幾頁拿破侖法典的條文來幫助自己準(zhǔn)確創(chuàng)作，這就說明了法律用語的嚴(yán)謹(jǐn)性。②[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社 2003 年版，第 26 頁。此種嚴(yán)謹(jǐn)特征，也正是法律分析注重邏輯，注重可檢驗性，強調(diào)思維的縝密性的要求。具有正確的法律思維，就不會被案件中不重要的細(xì)節(jié)所左右，他總是以法律關(guān)系作為分析的工具，時刻把握法律關(guān)系中的要素，而不考慮無關(guān)的案件事實。例如，甲乙雙方合作投資某項工程，后來發(fā)生爭議，前期經(jīng)過了復(fù)雜的交涉、磋商過程。后來，簽訂了正式的合同。該合同還報有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)。后來，雙方又達(dá)成補充協(xié)議，修改了報批的合同。在履行中，雙方又各自與其他人簽訂了大量的合同。案件的整個過程非常復(fù)雜，如果從一般的生活經(jīng)驗考慮，可能感覺其似乎是一團亂麻。但是，法律人在思考時，不應(yīng)當(dāng)被無關(guān)的材料所干擾，始終考慮是否存在合同關(guān)系，合同是否成立并生效。如果合同已經(jīng)成立，后來，是否發(fā)生了變更，如果已經(jīng)變更，則以變更后的合同條款為準(zhǔn)。在合同關(guān)系生效之后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人之間的關(guān)系和當(dāng)事人與第三人的關(guān)系。分析的過程應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人之間的關(guān)系展開。如果合同沒有成立并生效，應(yīng)當(dāng)考慮是否適用締約過失責(zé)任。在梳理整個糾紛時，法律人常常要考慮的問題是，按照私法自治的理念，有合同依合同。只有在沒有合同關(guān)系時，才考慮其他法律關(guān)系。按照這一思路和線索，就不會被復(fù)雜的案情所困擾。在法律適用中，尤其應(yīng)當(dāng)注重條理性和邏輯性。從邏輯思維的角度來看，民法上貫徹了責(zé)任自負(fù)的原則，任何人應(yīng)當(dāng)對自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。只有在找不到侵權(quán)人時，法律才從充分救濟受害人的角度出發(fā)，要求其他人負(fù)責(zé)。以“水泥塊傷人案”為例，按照此種邏輯，法官應(yīng)當(dāng)首先確定侵權(quán)行為人是否存在。通常來說，首先要檢索是否存在故意侵權(quán)行為，如果存在故意侵權(quán)，就由故意侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任。二是要確定三家業(yè)主在裝修中都扔出了水泥塊，一旦能夠確定，就由三家業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。三是如果僅僅是大樓的外墻面也在維修施工，發(fā)生水泥塊的脫落造成損害，此時，就按照過錯推定原則，推定物業(yè)公司有過錯。四是在無法確定上述情況時，最終依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條，由上述四被告承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任。

第三，保證案例分析活動的規(guī)范性。法律人的思維特色之一，就是與法律為中心，隨時以法律為依據(jù)思考問題。法律人應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對法律文本的尊崇，以既定法律規(guī)則作為評判行為和解決糾紛的核心標(biāo)準(zhǔn)。雖然規(guī)范思維并不一定排斥道德思維，但是兩者不完全一致。誠如波斯納所說的,“科學(xué)話語趨向于合流,而道德話語則趨向于分流?！雹賲⒁奫美]波斯納:《道德與法律理論的疑問》,蘇力譯,中國政法大學(xué)出版社 2001 年版,第 60 頁。法治本身是一種規(guī)則之治，但應(yīng)當(dāng)以一種良善的規(guī)則來評價人們的行為，所以法官尋找大前提必須遵循一般性設(shè)定的規(guī)則。但是，規(guī)范的思考并非意味著，法律人一定要熟記法條，但是，他必須理解組成法條的概念。正如王澤鑒所指出的，“法律誠非背誦之學(xué)，但經(jīng)由理解而‘記憶’，確實把握基本概念則屬必要，任何學(xué)科皆屬如此，殆無例外。”②王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 9 頁。

第四，有利于立法意旨的有效實現(xiàn)。法律思維同時包括形式邏輯思維、經(jīng)驗判斷和價值判斷。但法律思維中的價值判斷首先要體現(xiàn)的是立法者的價值取向。在立法者至少在法律原則層面表達(dá)了其一般的法律價值取向。③See Ronald Dworkin, The Model of Rules, 35 U. Chi. L. Rev. 14, 22-32(1967-1968).法官解釋和適用法律就是要將立法者的目的具體化。因此，對立法者目的闡釋的最大化，就是要最大限度地實現(xiàn)其法律效果，從而實現(xiàn)法律的作用，完成司法審判應(yīng)有的使命。法律中所使用文字的含義是一成不變的。法律所使用的語言也具有發(fā)展性的特點，特定的概念、術(shù)語隨著時代的變化，也會出現(xiàn)涵義的演變。通過目的性探討，發(fā)現(xiàn)立法者的目的和意圖允許作出此種演變，則我們在進行文義解釋時，應(yīng)當(dāng)注意其發(fā)展性，適應(yīng)社會生活的實際狀況對其進行解釋。④參見管歐：《法學(xué)緒論》，五南圖書出版公司 2007 年版，第 237 頁。

第五，形成牢固且平衡的公平正義觀念。一個受過法律訓(xùn)練的人，時刻有一種價值取向。在各種價值取向中，公平正義的觀念是十分重要的。法諺云，“法律乃公平正義之術(shù)”，“法愛衡平”。在多元化的社會中，價值取向具有多樣性。但在諸多的價值觀念之中，公平正義是最具重要意義的一項。例如，在社會生活中，公平正義也有可能與其他價值如效率發(fā)生沖突，我們認(rèn)為，在二者的權(quán)衡中，應(yīng)更傾向于前者。又如，以前述水泥塊傷人案為例，在這個案件中，一般人的思維方式和法律人的思維方式是有區(qū)別的，其核心差異在于價值取向上的區(qū)別。一般人可能更多地考慮要求有過錯的人負(fù)責(zé)，而法律人則更多地考慮制度的社會影響及對受害人的救濟。再如，在花盆摔壞案中，一般人可能會認(rèn)為，不要多管他人的閑事，但是，法律的價值取向，則是要鼓勵人們在社會生活中實施互助行為。

作者名錄

1. 王利明，男，中國人民大學(xué)副校長，教授，博士生導(dǎo)師，100872/北京市海淀區(qū)中關(guān)村大街59號。

2. 黃清華， 男， 中國綜合開發(fā)研究院 （中國腦庫）特聘研究員，5 18036/深圳市福田區(qū)蓮花路彩田村5棟14B。

3. 陳訓(xùn)敬，男，福州大學(xué)陽光學(xué)院法律系主任，教授，350015/福建省福州市馬尾區(qū)福州大學(xué)陽光學(xué)院法律系辦公室。

4. 林發(fā)新，男，福州大學(xué)陽光學(xué)院法律系副教授，350015/福建省福州市馬尾區(qū)福州大學(xué)陽光學(xué)院法律系辦公室。

5. 韓文生，男，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院副院長,102249/北京市昌平區(qū)府學(xué)路27號。

6. 姜雙林，男，浙江農(nóng)林大學(xué)環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心副主任，副教授，碩士生導(dǎo)師，311300/浙江·杭州·臨安市環(huán)城北路88號。

7. 李明華，男,浙江農(nóng)林大學(xué)教授, 碩士生導(dǎo)師，浙江農(nóng)林大學(xué)環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心主任, 311300/浙江·杭州·臨安市環(huán)城北路88號。

8. 黃婧，女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院環(huán)境與資源保護法學(xué)在讀博士生，100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

9.馬燕，女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授，100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

10.曾祥華，男，江南大學(xué)法學(xué)院副教授，214122/江蘇無錫市蠡湖大道1800號。

11.孫文楨，男，武漢工程大學(xué)法商學(xué)院民商法研究所所長，教授，430205/武漢市江夏區(qū)流芳大道特1號武漢工程大學(xué)法商學(xué)院。

12.王軍，男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師，100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

13.陳巍，男，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師，100191/北京市海淀區(qū)學(xué)院路37號。

14.雷磊，男，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

15.鄧云成，男，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院法社會學(xué)中心研究助理，200240/上海市閔行區(qū)東川路800號上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院328室。

16.胡曦彥， 女， 華東政法大學(xué)碩士研究生，2 00042/上海市萬航渡路1575號。

17.范靜怡，女，中國政法大學(xué)圖書館信息咨詢部，100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。