王忠祥卞珍鳳

（1.南京師范大學 泰州學院法學院，江蘇 泰州 225300；2.江蘇省口岸中學，江蘇 泰州 225321）

中國法制現(xiàn)代化的路徑選擇

王忠祥1卞珍鳳2

（1.南京師范大學 泰州學院法學院，江蘇 泰州 225300；2.江蘇省口岸中學，江蘇 泰州 225321）

我國走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個：一是對中國傳統(tǒng)法律的繼承并創(chuàng)新，即法的本土化；二是對西方現(xiàn)行法律的學習和借鑒，即法律移植。中國法制現(xiàn)代化的主要路徑是借鑒和創(chuàng)新，而不是完全的西化更不是簡單的照搬照抄。

法制現(xiàn)代化；法的本土化；法律移植；借鑒與創(chuàng)新

一、法制現(xiàn)代化之本土資源與法律移植

所謂法制現(xiàn)代化？法制現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的一個不可或缺的重要組成部分。有的學者認為，法制現(xiàn)代化是指由傳統(tǒng)型的法制向現(xiàn)代型法制轉化的過程。它是從法觀念到法制度的整個法制系統(tǒng)，沿著反映、適應和推動現(xiàn)代文明趨向而前進。[1]（P195-196）有的學者認為，法制現(xiàn)代化的實質(zhì)是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程，是“人治型的價值規(guī)范體系”向“法治型的價值規(guī)范體系”的變革過程。可以說，法制現(xiàn)代化是“文明社會法律發(fā)展過程中的一場深刻的革命?！盵2]（P78）與這兩種關于法制現(xiàn)代化的論述相比，有的表述就更加明了直白了，認為法制現(xiàn)代化就是要建立起一套與現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應的法律制度，以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎上的傳統(tǒng)法律制度。[3]（P300）

中國走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個：一是對西方現(xiàn)行法律的學習和借鑒，即法律移植；二是對中國傳統(tǒng)法律的繼承并創(chuàng)新，即法的本土化。這在法學界早已形成共識，問題是如何處理兩者之間的關系。通常的說法是“古為今用，洋為中用”、“取其精華，去其糟粕”。這種說法貌似周全，無懈可擊，但在中國法制現(xiàn)代化的進程中，我們必須作出明確的、務實的選擇，究竟是以移植西方現(xiàn)行法律為主？還是以繼承中國傳統(tǒng)法律為主？

我國法學界有一種以本土資源為主建設中國法治的“法治保守主義”思潮。有學者將其概括為三類：一是“文化性質(zhì)決定論”，即認為中國文化的特質(zhì)是禮教型的，它不可能胎生出法治來,同時，相沿成習的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因此，應當漸進變革。如著名學者梁漱溟和青年哲學家謝遐齡等，在法學界的代表人物則是著名學者武樹臣先生。二是“同情理解論”，它與前一主張的不同之處在于：前者對中國禮教文化具有較強的情感傾向，而后者只強調(diào)“同情的理解”，但事實上是面對積淀深厚的中國法文化的一種無可奈何之舉，其代表人物是梁治平先生。三是“科學”法文化論，其科學的理論基點是根據(jù)基爾茲關于“法律就是地方性知識”的論斷，說明中國法治只能是中國地方性的，因此，“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來?！薄啊傻囊粋€最重要特點是保持穩(wěn)定，是一種保守的社會力量。”其代表人物是蘇力先生。[4](P124-125)

法治保守主義者在法治道路的選擇上，強調(diào)連續(xù)性的經(jīng)驗和法制發(fā)展的自然進程，注重從自身的傳統(tǒng)中挖掘法治資源，推崇民間“活的法”。依法治保守主義者的主張，中國果真能演化為現(xiàn)代法治社會嗎？

從思想資源層面來看，作為統(tǒng)治中國兩千多年的儒家思想在我國的影響源遠流長，根深蒂固，歷代封建統(tǒng)治者演繹的主要都是先圣的禮治主義，而“禮”自古以來所確立的主要是宗法等級、三綱五常的社會關系。我國古代確立了三項本位：家本位、國本位、國——家本位，其共同精神都是輕視個人、否定個人、壓抑個人。[5](P244-247)因此，一個不容否認的事實是，我國古代根本缺乏“權利本位”、“權利神圣”、“個人本位”以及自由、平等等現(xiàn)代法律意識和法律價值觀念。

從制度資源層面來看，中國傳統(tǒng)法律主要是刑法與官僚機構組織法及行政執(zhí)行法，即使是行政執(zhí)行法，也是以刑法為最后的歸宿。張之洞在《遵旨核議新編刑事民事訴訟法析》中也曾指出：“中國律例，詳刑事而略民事?！薄巴舫淌峦?，法多歸之以禮，尤以民事準繩，非禮莫求?！盵6]法學界幾乎已經(jīng)達成共識：我國傳統(tǒng)法律是一種“諸法合體，以刑為主”的法律樣式，而涉及戶婚、田宅、錢債諸事的民事法律，則略闊粗疏，不夠系統(tǒng)，“歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不全”。[7]有的領域甚至基本無法可依，規(guī)范闕如，如在商事領域，中國古代各地主要是通過商事習慣進行調(diào)整，且商事習慣在全國也不統(tǒng)一，甚至相互沖突。

法治的本質(zhì)要求是對權力的控制，而建立在自給自足的自然經(jīng)濟基礎之上的中國傳統(tǒng)文化中不具備控權的思想資源和制度資源。若要硬著頭皮從中國傳統(tǒng)文化中找到控權資源，一方面，只能見其皮毛，而無法見其本質(zhì)；另一方面，只能使法治進程耗費時日，而無法實現(xiàn)應有的主觀推進。即使我們在中國傳統(tǒng)文化中，在當今流動著的傳統(tǒng)中可以找到一些零星的控權資源，但要真正把它們精雕細刻為現(xiàn)代法治的有用資源，涵化為現(xiàn)代法治的內(nèi)在成分，恐怕與引進外來法治的現(xiàn)有資源所耗費的成本有過之而無不及，因為它們都經(jīng)歷一個觀念的接受過程，而且除此之外，還要在蕪雜的本土資源中清理出可資今用的法治資源，其成本之高是不可忽視的。我們的法制現(xiàn)代化的進程將是緩慢而曲折的。

法律移植是西方比較法學中經(jīng)常使用的法律術語，指一個國家對同時代的其他國家的法律制度和法律思想的吸收與借鑒。西方法學界在六、七十年代開始對法律移植展開討論，我國法學界對于法律移植的討論始于八十年代中期，當時主要是圍繞移植香港有關市場經(jīng)濟方面的法律展開的。對于法律移植，國內(nèi)學者大多持肯定態(tài)度。沈宗靈教授在《論法律移植與比較法學》中肯定了法律移植的可行性，認為在借鑒和移植國外(或特定地區(qū))的法律時，應認真地研究移植來源國家或地區(qū)以及本國的各種社會或自然條件[8]。有的學者則認為：法律移植是法律文明交往與傳播形式中的一種特殊情形。但是，由于社會生活是千變?nèi)f化、復雜多樣的，也由于主體對移植法律的社會需求、具體層面、實現(xiàn)機制等把握是不盡相同的，因而常常會出現(xiàn)移植法律的實際效果與主體的預期目的不一致的情況，法律移植既有其客觀的方面，又具有顯著的主觀性。但是，有一點是確定無疑的，即法律移植在客觀上促進了人類法律文化的交流與溝通，進而在一定程度上推動了法律發(fā)展的國際化趨勢。[9]

市場經(jīng)濟是法制現(xiàn)代化的根本動力，是世界各個國家、各個民族進入現(xiàn)代化社會的必由之路，發(fā)展市場經(jīng)濟是各國法制現(xiàn)代化的共同基礎，因而建立與市場經(jīng)濟相適應的現(xiàn)代化法制，成為不可抗拒的歷史潮流。法制現(xiàn)代化的主要路徑就是吸收和移植外國的各種于我有用的、有效的法律制度。意大利比較法學家R·薩科在其著作中分析法的起源時指出，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類，英國衡平法院法官所最先承認的信托財產(chǎn)制以及斯堪的納維亞國家所首創(chuàng)的巡視官制都是首創(chuàng)性革新的典范，但在所有的法律變化中，也許只有千分之一是首創(chuàng)性革新。除了法的相對獨立性和法作為人類文明成果的共同性決定了我國法律移植的必要性以外，主要原因在于：建立和完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系必須大膽借鑒國外法律，市場經(jīng)濟的國際一體化要求實現(xiàn)法律的國際化，在制定市場經(jīng)濟法律時，必須與國際上的有關法律和國際慣例相銜接。而法律移植有助于減少不同國家之間的法律抵觸和沖突,降低法律適用上的成本，為長期、穩(wěn)定、高效的經(jīng)濟技術合作創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。其次，同一時期不同的國家往往經(jīng)濟發(fā)展不平衡，他們或處于不同的社會形態(tài)，或處于同一形態(tài)的不同發(fā)展階段。相對落后的國家為了趕上先進國家，加速法制現(xiàn)代化進程，就會大量移植發(fā)達國家的法律，尤其是反映市場經(jīng)濟、民主政治、社會文明共同規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則，促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。

綜觀中外法制史，法律移植是貫穿古今的不爭的事實，是一種普遍現(xiàn)象?？梢哉f，當今世界上沒有哪個國家的法律制度完全是自己獨創(chuàng)而不借鑒其他國家的法律精神或法律制度的。在西方，希伯萊移植了巴比倫的法律，法國移植了古羅馬的法律，十九世紀的歐洲大陸則是《法國民法典》的世界，各國以《法國民法典》為楷模競相仿效，受它影響或模仿它的民法典紛紛出現(xiàn)，形成強大的大陸法系。在東方，早在中世紀，日本曾全面引進中國盛唐時期的法律制度，建立了貫穿于日本封建社會始終的 “法令制度”，從而使日本的法律和社會向前邁進了幾個世紀。明治時代的日本又全面移植了以法國和德國為中心的歐洲大陸法。第二次世界大戰(zhàn)以后至今，日本刪除了近代諸法典中遺留的很多封建內(nèi)容，廣泛吸收英美法系中的先進制度。日本通過三次大規(guī)模的法律移植，為實現(xiàn)從落后的奴隸制向封建制過渡，由封建制向資本主義制度的轉換，打下了堅實的法律基礎，開啟了日本整個法律制度的現(xiàn)代化。我國現(xiàn)行的法律制度也不完全是我們這個國家在兩千多年的歷史進程中發(fā)展起來的本土的東西。1902年（清光緒二十八年），清政府正式宣布參照西方法律修訂中國法律，自此以后，中國數(shù)千年固有的法律模式便逐漸被拋棄，中間雖經(jīng)波折，參照的對象也不乏變更，但一個毋庸置疑的事實是，我們今天所用的一整套法律概念、原則、術語及制度背后的許多文化觀念很多都來自西方，中國已經(jīng)走上了法制現(xiàn)代化的道路。

二、法律移植非西化也非照搬照抄

中國要走向世界就必須通曉并運用通行于國際間的“游戲”規(guī)則。世界性是中國法制現(xiàn)代化的主導方面，本土性則是中國法制現(xiàn)代化的輔助因素，這不僅及于法律規(guī)范，而且及于法律組織、法律觀念和法律行為。也就是說中國法制現(xiàn)代化的主要路徑是在繼承和弘揚的基礎上移植和創(chuàng)造。這是因為：第一，它是中國在自己主權獨立的情況下為適應世界情勢和自身強大而進行的自主抉擇，而不是任何外來力量挾持下的被動服從，這種自主抉擇源于中國人民欲使自己國家走向世界面向未來的深刻需求。第二，雖然西方為法制現(xiàn)代化的模式提供了原型，但當今通行于世的國際政治、經(jīng)濟、文化慣例和條約，也在很大程度上浸透各國人民的意愿，許多殖民主義時代的歧視性規(guī)則因殖民地、半殖民地人民的強烈反對而逐漸消失，各國人民的聲音在世界性法制中都有響動，這是不容否定的事實。因此，中國法制現(xiàn)代化的世界性選擇，也是中國人民把自己的風姿、意愿主動提供給世界法制舞臺的舉動，所以更不含有必須西化的意義。第三，被世界公認的法制現(xiàn)代化模式，不論源于哪個國家，都是全人類的共同財富，理應為世界所公用。正如西方采用中國的考試制度和中國的科技成果但并沒有使其“中化”一樣，中華民族作為一個偉大的民族，也善于在吸收世界各國優(yōu)秀法律文化傳統(tǒng)中充實自己、發(fā)展自己，而不至于被西方同化。第四，歷史事實表明，許多后進國家在法制現(xiàn)代化的進程中采行了世界性取向的法律但沒有使其完全西化，如日本、新加坡、韓國等在法制上無疑是世界性的，但經(jīng)過自身的內(nèi)化，卻造就了所謂的“儒家資本主義”模式，或曰東方法制現(xiàn)代模式。

法律移植決不是不顧國情、不加選擇的簡單照搬照抄。為了提高法律移植的成功率，充分發(fā)揮法律移植的作用，我國在移植外國法律時必須注意以下幾個問題：第一，更新立法觀念，清除姓“西”姓“中”問題的困擾，破除“中體西用”的陳腐信條，哪些應該吸收、借鑒和移植，哪些應被拋棄、廢除均以是否促進我國社會主義和諧社會建設、市場經(jīng)濟發(fā)展作為衡量的主要標準。第二，全面考察被移植的外國法律及其所處的政治、經(jīng)濟、文化、社會和自然環(huán)境等全部情況，加強對被移植法律的選擇，不僅要選擇西方發(fā)達國家的法律，也要選擇那些在第三世界國家被證明是有效的法律，這是法律移植的前提條件。克服片面強調(diào)制度的引進，而忽視精神或價值觀念的借鑒和移植的傾向。第三，我國的國情是法律移植的根本出發(fā)點。要根據(jù)我國的客觀現(xiàn)實，對所移植的法律制度本身進行修整改造，使之適合我國的國情，與我國現(xiàn)有法律體系形成和諧統(tǒng)一的整體，避免因內(nèi)部矛盾而損害整體。另一方面，要對我國政治、經(jīng)濟體制中的一些弊端進行改革，使之同借鑒和移植的外國法相適應，以促進我國法制現(xiàn)代化的進程。第四，做好法律移植的配套工作。了解創(chuàng)制法律的外在因素或環(huán)境因素，主要包括政治因素、經(jīng)濟因素和文化因素，其中政治因素是決定移植法可否被本體吸收的關鍵。經(jīng)濟因素是法律環(huán)境中的重要因素，是提高移植成功率的基礎。法律文化具有很強的民族性，法律移植過程也是一個從文化沖突到文化融合的過程，在移植時應全面了解、掌握不同法律文化的沖突，做好其融合的配套工作。第五，注意法律移植的超前性。移植外國法，無論是某一國家的還是國際的法律和慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律發(fā)展的趨勢。

[1] 呂世倫.關于法制建設的幾個理論問題[A].法理論叢:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.

[2] 公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[3] 郝鐵川.中國法制現(xiàn)代化與移植西方法律[A].法理論叢:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.

[4] 謝暉.價值重構與規(guī)范選擇[M].濟南:山東人民出版社，1998.

[5] 武樹臣.移植和枯萎：個人本位法律觀在中國的命運[A].法律社會學[M].北京:中國政法大學出版社，1999.

[6] 張文襄公文集.奏議卷六十九.

[7] 陳顧遠.中國法制史[M].北京:商務印書館，1934.92.

[8] 沈宗靈.論法律移植與比較法學[J].外國法評議，1995，(1):78.

[9] 公丕祥.國際化與本土化：法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)[A].法理論叢:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.280-281.

D920.0

A

1672－4445(2012)04－0055－03

2012-02-29

王忠祥（1968-），江蘇興化人，法學碩士，南京師范大學泰州學院法學院講師，主要從事中國憲政研究；卞珍鳳（1966-），女，江蘇高港人，教育學碩士，江蘇省口岸中學高級教師，主要從事政治學研究。

[責任編輯：鐘晟]