王 蕾

(黑龍江大學(xué)法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心，哈爾濱150080)

平等原則的適用模式與論證方法

王 蕾

(黑龍江大學(xué)法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心，哈爾濱150080)

平等原則在現(xiàn)代國(guó)家的法制體系中處于十分重要的地位。在宣示的意義上，平等原則體現(xiàn)了法律的正義理念，確定了法律的終極價(jià)值訴求。在制度化的意義上，平等原則貫穿了整個(gè)法制體系的運(yùn)作過(guò)程，憑借立法、行政、司法三種法律權(quán)力得以實(shí)現(xiàn)。在法律論證的意義上，平等原則通過(guò)目的論證而適用，包含手段之于目的的妥當(dāng)性論證以及目的自身的論證兩個(gè)方面。

平等原則;法制體系;適用模式;法律論證

在現(xiàn)代民主國(guó)家的法制體系當(dāng)中，平等原則都毫無(wú)例外地處于十分重要的位置。為了充分理解平等原則的性質(zhì)，除了需要厘清它與正義這個(gè)法律的終極價(jià)值關(guān)懷之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)之外，更為重要的是，需要把握平等原則在法制體系中的制度化模式與論證方式。

一、平等原則的概念分析

平等原則的經(jīng)典公式是，“相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。”對(duì)此需要從以下三個(gè)方面予以進(jìn)一步解釋。

(一)“相同”與“不同”的擬制性

由于現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有兩個(gè)完全相同或完全不同的事物，“相同性與差異性在形式意義下只是抽象的、而且本身不是真實(shí)的兩個(gè)極端，以便現(xiàn)實(shí)性可以在其中自我開展，我們的興趣時(shí)而在于存在物較大的類似性，時(shí)而在于存在物較大的不似性，進(jìn)而將其稱為相同的或不相同的”［1］67。因此，相同僅是在一定觀點(diǎn)之下某種具有關(guān)聯(lián)性的“相似”，不同亦僅是意味著在某一觀點(diǎn)下不具有重要關(guān)聯(lián)的“不似”，而在日常語(yǔ)言使用過(guò)程里，“相同”與“不同”的這個(gè)實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)并沒(méi)有被特別地強(qiáng)調(diào)，這是日常語(yǔ)言的局限性所導(dǎo)致的必然結(jié)果。平等原則關(guān)心的不是某種歸類結(jié)果是否是相似或不似，而是要求在特定(如立法或行政)目的引導(dǎo)下，某種分類具有合理性和正當(dāng)性，因此，分類與目的之間的關(guān)聯(lián)性以及目的本身的正當(dāng)性，這兩方面同時(shí)是平等原則考察的重點(diǎn)。

(二)平等原則的高度抽象性

由于平等代表的是正義結(jié)構(gòu)中的形式性要素，不同甚至相反的正義實(shí)質(zhì)內(nèi)容的填充都可能在平等原則的名義下進(jìn)行，這使得平等原則呈現(xiàn)出內(nèi)容空洞的特點(diǎn)，可以說(shuō)，實(shí)質(zhì)平等原則內(nèi)涵的不確定性是導(dǎo)致其內(nèi)容空洞的重要原因。為容納平等標(biāo)準(zhǔn)的多樣性與歧見性，平等原則以犧牲其實(shí)質(zhì)內(nèi)容為代價(jià)獲得形式上的統(tǒng)一性。任何特定的平等判斷標(biāo)準(zhǔn)都不具有普遍的有效性，如果不顧規(guī)范對(duì)象的差異和人類認(rèn)識(shí)的有限性去構(gòu)建普遍有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，任何努力都將是不理智的和徒勞的。

平等原則的高度抽象性使得平等原則本身具有高度的共識(shí)性，爭(zhēng)辯的可能性僅存在于對(duì)其內(nèi)涵的解釋上，納粹專制和民主政體都可在平等的名義下論證其正當(dāng)性，基于人種的區(qū)別對(duì)待在法西斯主義的意識(shí)形態(tài)下取得了合理性，而人格平等則在自由憲政的背景下取得正當(dāng)性。法律實(shí)證主義的反對(duì)者聲稱，不問(wèn)內(nèi)容的形式法治使得非正義的內(nèi)容成為可能。自然法學(xué)的反對(duì)者則辯稱，自然法學(xué)者自以為可憑借內(nèi)容預(yù)防不公正法律制度的產(chǎn)生，但事與愿違的是，外在觀察者眼中“不公正”立法往往在內(nèi)在接受者眼中具有高級(jí)法背景。無(wú)論法律實(shí)證主義還是自然法學(xué)派都無(wú)法絕對(duì)地避免非正義的發(fā)生和平等原則的濫用，平等原則本身的抽象性使其無(wú)法單獨(dú)發(fā)揮指引實(shí)踐的功能。

憲法中平等原則在形式上具有實(shí)證性，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)源于自然法，仍具有不可把握的特點(diǎn)［2］。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，在缺乏憲法保障制度的國(guó)家，憲法中的抽象平等原則常常和自然法面臨相似的危機(jī)，由于它們的內(nèi)容具有不可把握性，其約束力常常近乎完全喪失。抽象空洞的內(nèi)容，使平等原則無(wú)法單獨(dú)承擔(dān)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的積極功能，但是，這并不影響在消極的意義上，平等原則排除一些重要的非正義的作用。因?yàn)?，“即使在法律和制度不正義的情況下，前后一致地實(shí)行它們也還是要比反復(fù)無(wú)常好一些。這樣，那些受制于它們的人至少知道它們要求的是什么，因而可以嘗試著保護(hù)自己，相反，如果那些已經(jīng)受害的人們?cè)谀承┮?guī)范可能給予他們某種保障的特殊情況下，還要受任意專橫的對(duì)待，那就是一種甚至更大的不正義”［3］。

(三)平等原則適用的絕對(duì)性

實(shí)質(zhì)平等原則不僅包括相同情況相同對(duì)待，而且還要求不同情況不同對(duì)待。雖然這里的“相同情況”是相對(duì)的和擬制的，但只要標(biāo)準(zhǔn)一旦確定，情況要么相同，要么不同，因此，要么要求相同對(duì)待，要么要求不同對(duì)待。從語(yǔ)義上看，平等原則是以絕對(duì)的形式表現(xiàn)出來(lái)的命令，是一個(gè)要求絕對(duì)適用的鐵律［4］679，絲毫未給限制性條件留下空間。

如果在實(shí)踐中要求“相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待”具有絕對(duì)性，排斥對(duì)其實(shí)踐有效性進(jìn)行任何意義上的限制，具體來(lái)說(shuō)，就是反對(duì)基于任何理由的相同情況差別對(duì)待和不同情況相同對(duì)待。我們暫時(shí)稱之為“最強(qiáng)意義的平等原則”。如果說(shuō)對(duì)任何的規(guī)范對(duì)象而言，平等原則都要求最強(qiáng)意義，那也就是在要求，最強(qiáng)意義的平等原則在憲法價(jià)值序列中具有最高位階，任何價(jià)值都不得與之相抵觸。雖然這種觀點(diǎn)可以作為一種價(jià)值追求被主張，但卻具有空想的特點(diǎn)，是理想狀態(tài)的平等訴求，在那里不存在與其競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值主張。事實(shí)上，最強(qiáng)意義的平等原則從未適用于一切的領(lǐng)域，在諸多的情形下，比如，在緊急狀態(tài)、經(jīng)濟(jì)政策的立法等領(lǐng)域中，相競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值時(shí)常處于上風(fēng)，最強(qiáng)意義的平等原則完全可能被其它更為緊迫或重要的價(jià)值所擊倒。在此種情況下，一定程度上的不同情況被相同對(duì)待或者相同情況被不同對(duì)待并未被禁止。

在各國(guó)的司法實(shí)踐中，平等原則的內(nèi)涵從未被局限在其字面含義所顯示的最強(qiáng)意義上，換句話說(shuō)，并非在任何情況下都要求，同樣情況同樣對(duì)待或不同情況不同對(duì)待。在諸多情形下，根據(jù)不同的規(guī)范對(duì)象和價(jià)值理由，同樣情況的不同對(duì)待或不同情況的相同對(duì)待同樣被認(rèn)為合乎平等原則的要求。因?yàn)樵趯?shí)踐中，平等原則僅是要求事物必須得到合理的對(duì)待，在多元化的價(jià)值背景下，不同價(jià)值之間并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的優(yōu)先性序列，因此合理性具有依賴于具體情境的特點(diǎn)。

二、平等原則的適用模式

(一)平等原則適用之立法模式

現(xiàn)代國(guó)家的立法總是意味著，在民主的議會(huì)制度里，經(jīng)由多數(shù)人的選擇來(lái)決定根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和比例，來(lái)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、資源、責(zé)任和義務(wù)的平等分配，通過(guò)立法、決議、政策等多種形式來(lái)表達(dá)處于特定時(shí)間和空間范圍內(nèi)的人們所接受的社會(huì)正義。因此，以普遍性形式出現(xiàn)的法律規(guī)則本身就帶有類推的性質(zhì)，法定構(gòu)成要件中被視為相同的事物并非真正的相同，而是在評(píng)價(jià)觀點(diǎn)下的某種類似［1］65。這其中的關(guān)鍵在于，法律是一種社會(huì)性的的存在，而不是“東西”。法律中的概念，如“法人”“結(jié)婚”“不動(dòng)產(chǎn)”等，其含義為何并不是完全通過(guò)與某些物理性存在相對(duì)應(yīng)而得出答案的，在很大程度上要受到這些概念所存在的法律規(guī)范以及法律部門的規(guī)范目的的影響。因此，同一個(gè)概念在不同的法律規(guī)定以及不同的法律領(lǐng)域中很有可能具有不同的含義。

法律規(guī)范本身就是一種填充了具體內(nèi)容的平等對(duì)待要求，它不但是社會(huì)正義的程序性結(jié)果，而且是個(gè)案正義的決定標(biāo)準(zhǔn)。比如說(shuō)當(dāng)一個(gè)建議進(jìn)行殘疾人特殊保護(hù)的立法提案進(jìn)入法律程序后，議員們要決定那些人屬于法案所要保護(hù)的范圍，根據(jù)什么樣的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃定“殘疾人”的范疇(這個(gè)范疇可能與人們通常對(duì)殘疾人的認(rèn)識(shí)有所不同)，這取決于議會(huì)認(rèn)為目前應(yīng)當(dāng)受到特殊照顧的范圍有多大。另外，議會(huì)還需要決定的是，對(duì)這類人政府目前應(yīng)該在財(cái)政資源給予多少支持、在權(quán)利義務(wù)的分配上如何進(jìn)行傾斜保護(hù)、政府應(yīng)承擔(dān)哪些特殊責(zé)任等，也就是說(shuō)對(duì)“殘疾人”進(jìn)行什么程度的特殊保護(hù)是合乎正義的。議會(huì)的立法程序提供了這樣的一個(gè)據(jù)以做出決定的程序性框架。最后出臺(tái)的立法就是代表了我們假定反應(yīng)了社會(huì)多數(shù)人意愿的議會(huì)多數(shù)的意見，這反應(yīng)的正是特定時(shí)間和地域范圍內(nèi)的人們所接受的某種分配正義標(biāo)準(zhǔn)。

到此為止，平等原則已經(jīng)通過(guò)立法者的判斷和論證在立法層面得以實(shí)現(xiàn)。在這一層面，由于平等原則的論證主體代表著民意，具有較高的威信，因而在平等原則的論證上具有較為自由的裁量空間，這不僅體現(xiàn)在立法事項(xiàng)(立法歸類)的選擇上，而且體現(xiàn)在立法目的和法律后果(對(duì)待方式)的確定上。實(shí)質(zhì)上，從本文的研究視角來(lái)看，所有的法律規(guī)范的制定過(guò)程，在一定意義上都是平等的法律理念與待決問(wèn)題之間的一個(gè)詮釋學(xué)循環(huán)過(guò)程，立法者在二者之間不斷地往返顧盼，理念的現(xiàn)實(shí)化與現(xiàn)實(shí)的理念化是同時(shí)進(jìn)行的，直到最終由立法者確定該比較過(guò)程的終點(diǎn)，這也就意味著法律規(guī)范的產(chǎn)生。而平等原則的實(shí)現(xiàn)過(guò)程并沒(méi)有就此停滯，它同樣作用于法律適用領(lǐng)域。

(二)平等原則適用之行政模式

對(duì)一個(gè)具體案件，執(zhí)法者要判斷的是案件的事實(shí)是否與法律規(guī)范中的事實(shí)構(gòu)成具有實(shí)質(zhì)性的相似點(diǎn)，是否可以將某一法律規(guī)范的適用涵蓋到當(dāng)前的案件中來(lái)，這一過(guò)程并非是機(jī)械的對(duì)照，它毋寧是一個(gè)目光交互于規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成與案件事實(shí)之間的流轉(zhuǎn)過(guò)程［5］。這一過(guò)程中，以立法目的為價(jià)值導(dǎo)向的思考方式對(duì)于案件的歸屬問(wèn)題十分重要，也就是，參照立法目的判斷當(dāng)前案件與規(guī)范事實(shí)構(gòu)成是否實(shí)質(zhì)性的相同，在這一問(wèn)題確定之后，對(duì)待的方式通過(guò)相應(yīng)的規(guī)范的法律后果部分得到確定。也正是我們常說(shuō)的，執(zhí)法者常常要結(jié)合立法目的來(lái)決定案件的歸屬問(wèn)題和法律的適用情況。法律應(yīng)該像它所要求的那樣得到適用。可以說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的法律適用過(guò)程是對(duì)立法機(jī)關(guān)的平等判斷的“執(zhí)行”，但由于法律具有抽象性、擬制性的特點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)中的具體案件總是與其有很多相似與不似的地方，哪些相似或不似具有重要意義需要執(zhí)法者根據(jù)他對(duì)法律的理解加以判斷，尤其是在行政機(jī)關(guān)擁有較多裁量空間的行政行為中，這一點(diǎn)體現(xiàn)的更為明顯。由此我們也可以看到行政行為與立法行為這兩種我們通常所認(rèn)為的完全不同性質(zhì)的行為，其實(shí)在它們都是平等原則的“適用”行為，在這一點(diǎn)上它們是共通的。所不同的是，行政機(jī)關(guān)是在立法機(jī)關(guān)的平等判斷基礎(chǔ)上進(jìn)行“二次判斷”，立法機(jī)關(guān)是構(gòu)建從具體到抽象的平等判斷，行政機(jī)關(guān)是還原從抽象到具體的“平等判斷”。無(wú)疑，行政機(jī)關(guān)人員大多來(lái)自于任命，與立法機(jī)關(guān)相比具有較低的信賴度，所以它僅能在立法者所確定的價(jià)值判斷的范圍內(nèi)進(jìn)行平等原則的論證，并且當(dāng)當(dāng)事人對(duì)此論證的正當(dāng)性產(chǎn)生置疑時(shí)，他可以向上級(jí)的行政機(jī)關(guān)或法院提出審查該論證的申請(qǐng)。

(三)平等原則適用之司法模式

對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，在不同的訴訟領(lǐng)域，平等原則論證的層次和特點(diǎn)有所不同。在行政訴訟的領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)所作的是審查行政機(jī)關(guān)所作的“平等論證”是否適當(dāng)，審查的依據(jù)是法律，也就是說(shuō)司法機(jī)關(guān)對(duì)立法者平等判斷的理解是優(yōu)越于行政機(jī)關(guān)的理解的，當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的理解超出了合理理解的范圍的時(shí)候，他可以判決行政機(jī)關(guān)敗訴——裁判撤銷行政機(jī)關(guān)的平等論證結(jié)論?？梢钥闯?，這一過(guò)程有些類似于司法機(jī)關(guān)審查立法的過(guò)程，所不同的是立法者有更大的裁量空間。在民事和刑事領(lǐng)域的初審法院，司法者所做的事情其實(shí)和行政機(jī)關(guān)是較為類似的，都是依照立法者的決定為具體化的平等對(duì)待的決斷，只是在民事領(lǐng)域法官享有較多的解釋立法判斷的空間，我們知道這是由于民事領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域法律內(nèi)容的不同價(jià)值基礎(chǔ)——私法自治與罪行法定——所決定的。而它們的上訴法院所從事的活動(dòng)則與行政訴訟有些相似。

無(wú)論在司法領(lǐng)域還是行政領(lǐng)域，決定過(guò)程總是在三段論的邏輯框架下展開，但它卻并非單純的邏輯推演和規(guī)范適用，將當(dāng)前的事件類推于規(guī)范條件的涵攝之下的過(guò)程，被許多學(xué)者視為判決或決定的關(guān)鍵。無(wú)論是三段論還是類推都是平等原則在法律適用環(huán)節(jié)的體現(xiàn)和應(yīng)用，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)過(guò)程正是平等原則從規(guī)范領(lǐng)域向事實(shí)領(lǐng)域的延伸過(guò)程。

由此看來(lái)，平等原則的實(shí)現(xiàn)過(guò)程有立法程序的保障、行政程序的支持和司法程序的護(hù)航，只要三者能有效的將程序正義和論證規(guī)則的要求落實(shí)于現(xiàn)實(shí)的制度當(dāng)中，基本可以形成維護(hù)平等與正義之完善制度體系，但是，這一維護(hù)正義的制度設(shè)計(jì)并非萬(wàn)無(wú)一失，因?yàn)?，從理論上說(shuō)，誰(shuí)對(duì)于平等判斷有最終的話語(yǔ)權(quán)并不意味著它一定會(huì)做出正確的決斷，而歷史的經(jīng)驗(yàn)也不斷的說(shuō)明不但立法機(jī)關(guān)會(huì)受控于個(gè)別勢(shì)力，而且法院有時(shí)也會(huì)作出荒謬的判決。但是，相比之下，立法機(jī)關(guān)制定不公正的法律(違背憲法)的危害更大、范圍更廣，契約模式所構(gòu)想的理想的溝通情境只能有限的實(shí)現(xiàn)于議會(huì)制度之中，社會(huì)的正義問(wèn)題必須舍棄參與者共識(shí)的理想，由議會(huì)代表的多數(shù)決定。且不論議員與選民意愿間的微弱關(guān)聯(lián)，就議員本身來(lái)說(shuō)，沒(méi)有人會(huì)完全舍棄個(gè)人利益，將自利與他利同一，黨派操縱和多數(shù)人專制隨時(shí)可能使社會(huì)正義的天平發(fā)生傾斜。與司法機(jī)關(guān)相比，立法機(jī)關(guān)更容易受到利益的驅(qū)使和權(quán)力的操控，加之它所作的決定具有更廣的適用范圍和更持續(xù)的影響。正是鑒于此，大多數(shù)憲政國(guó)家均設(shè)置了司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)來(lái)審查立法的合理性。這一制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了在上位規(guī)則的規(guī)制下，將平等原則的最終話語(yǔ)權(quán)交給了司法者。司法審查機(jī)關(guān)成為了憲法的護(hù)衛(wèi)者和正義的守護(hù)神。

三、平等原則的論證方法

司法審查的過(guò)程可以說(shuō)是平等判斷的最終監(jiān)督者，它所從事的平等論證更加關(guān)鍵，也更加復(fù)雜。因?yàn)樗婕暗綄彶榈慕缦薜膯?wèn)題，司法審查并非簡(jiǎn)單的以司法者的判斷替代立法者的判斷，它必須有節(jié)制的為立法者留出裁量的空間，這是三權(quán)分立和民主立法的基礎(chǔ)性原則的要求，也是出于立法成本、效率和司法獨(dú)立、克制等因素的考慮。鑒于該種以憲法為主要規(guī)范依據(jù)的平等論證的復(fù)雜性與地位的特殊性，且該種論證在相當(dāng)程度上包含了其它種類的平等論證的特點(diǎn)，下面的論述將圍繞該種論證而展開。

(一)目的論證

法律解釋的方法通常包括文意解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。各種解釋其實(shí)是在提供不同的解釋基礎(chǔ)，比如，歷史解釋的正當(dāng)性在于立法者的意愿應(yīng)該被遵守這一前提。這些不同的解釋基礎(chǔ)之間并無(wú)絕對(duì)的優(yōu)先順序，因此，具體情形下的解釋并不具有唯一性。“所有的解釋要素其實(shí)都是一些論述的形式，它并不規(guī)定我們‘應(yīng)該’如何進(jìn)行解釋才是正確的解釋，但是它卻指導(dǎo)我們‘可以’如何去為某種解釋提供論證，而協(xié)助我們向合理的解釋結(jié)果前進(jìn)”［6］。鑒于目的解釋與平等原則的相關(guān)性，以及其在法律解釋中的重要地位，下文主要對(duì)目的解釋的論述形式和論證要求予以介紹。

目的解釋的關(guān)鍵在于，手段因?yàn)槟康牡囊蠖@得正當(dāng)性［7］297。但是，手段的正當(dāng)性僅僅依賴于此是不夠的，因?yàn)樵跐M足上述條件的情況下，手段可能由于它對(duì)于達(dá)到目的來(lái)說(shuō)成本過(guò)高或者它本身不是達(dá)到目標(biāo)的最好手段等原因遭到廢棄，因此，以目的為論證基礎(chǔ)的手段的正當(dāng)性還必須滿足另一項(xiàng)要求——比例原則的要求。比例原則具體包含三個(gè)層面的要求：(1)妥當(dāng)性。指一個(gè)法律的手段可以達(dá)到欲求之目的。此處手段不必是充分的，也不必是完全必要的;(2)必要性。指在所有能夠達(dá)到目的的方式中，必須選擇導(dǎo)致最小損失的方法(導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利最少的侵害);(3)均衡性。是指一個(gè)手段雖然是達(dá)成目的所必要的，但是，不可給予公民超過(guò)目的之價(jià)值的負(fù)擔(dān)，目的價(jià)值需大于受到損害的公民利益的價(jià)值，即對(duì)于該手段的使用不存在其它的禁止性原因［4］368－370。

值得注意的是，在以上提及的論證規(guī)則中，顯現(xiàn)出一個(gè)重要的基本倫理原則——可普遍化原則，無(wú)論是一般的實(shí)踐商談的論述形式，還是法律論證的規(guī)則，都是建立在可普遍化原則的基礎(chǔ)之上，即“任何人如果想要把一個(gè)人與另一個(gè)人作不同對(duì)待，則必須為此說(shuō)明理由”［7］242－252、273－276。而這同時(shí)也正是平等原則的內(nèi)在要求。

(二)“平等”判斷的司法技術(shù)

人們認(rèn)為，基于立法的職責(zé)，立法者可以選取不同的人或群體進(jìn)行不同的對(duì)待，因?yàn)榱⒎ū旧砭鸵馕吨诸悾?］。立法規(guī)范無(wú)外乎是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任在不同主體間配置的標(biāo)準(zhǔn)，涉及不同主體的歸類。立法體系愈是龐大，歸類愈是細(xì)致復(fù)雜。在司法機(jī)關(guān)對(duì)立法規(guī)范的司法審查過(guò)程當(dāng)中，歸類是否合理，是司法審查立法的重要內(nèi)容。歸類可能會(huì)涉及所有人，但大多數(shù)情況下，歸類往往涉及對(duì)不同人的區(qū)別對(duì)待，此時(shí)，立法歸類的合理性的實(shí)質(zhì)是區(qū)別對(duì)待的合理性。立法歸類是否合理的審查主要是關(guān)于歸類對(duì)象是否得到了平等對(duì)待的判斷，平等與否的判斷要結(jié)合立法目的才能加以闡明。

立法歸類與目的之間具有手段與目的的對(duì)應(yīng)性，使其論證過(guò)程帶有目的性論證的特點(diǎn)。因此，比例原則是平等判斷的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，歸類與目的間必須經(jīng)過(guò)如下檢驗(yàn)：

1．立法歸類可以達(dá)到欲求之立法目的。立法歸類的合理性必須結(jié)合立法目的才能加以闡明，因此，整個(gè)平等原則的考察基本都是圍繞歸類與目的本身的內(nèi)容及其相互的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題而展開。立法分類與立法目的的關(guān)系有五種情形：(1)立法分類與立法目的完全無(wú)關(guān);(2)立法分類與立法目的部分重合;(3)立法分類包含立法目的;(4)立法目的包含立法分類;(5)立法分類與立法目的完全重合。在這五種情況當(dāng)中，第一種情況是歸類和立法目的間不具任何關(guān)聯(lián)性的分類，這意味著分類毫無(wú)道理可言，是任意的，因而一定是違反平等原則的。另外的四種情況都在一定程度上滿足歸類與目的間關(guān)聯(lián)性的要求，都具有符合或違反平等原則的可能性，當(dāng)然，一般來(lái)講，立法歸類和立法目的之間的關(guān)聯(lián)性越強(qiáng)，其滿足平等原則要求的可能性就越大，而與立法目的無(wú)關(guān)的歸類范圍越大，受到無(wú)理由傷害的范圍就越大，這會(huì)成為反對(duì)此種歸類的理由之一。不過(guò)，這又不是絕對(duì)的，原因是平等原則不僅要求歸類與立法目的之間具有關(guān)聯(lián)性，而且要求此種關(guān)聯(lián)是“合理的”。

2．立法歸類是達(dá)到立法目的之必要手段。在所有能夠達(dá)到目的的方式中，當(dāng)下的立法歸類必須是對(duì)公民權(quán)利最小侵害的手段，即如果存在其它可用的更小侵害手段，當(dāng)下的歸類則不具有合理性。一般來(lái)講，何為“最小侵害”，必須結(jié)合價(jià)值判斷和現(xiàn)實(shí)的可能性才能確定，我們無(wú)法僅憑上述客觀“描述”的歸類與目的間的關(guān)系，就斷定哪些是最小侵害。在上述余下的四種情況中，只有立法分類與立法目的完全重合的情況必然滿足“最小侵害”，因?yàn)樗牧⒎w類和目的間是一種充要條件的關(guān)系，這代表了不存在其他可達(dá)目的的歸類手段存在。除此之外，根據(jù)具體情況的不同，余下的三種情況皆有可能滿足“最小侵害”，也皆有可能不滿足“最小侵害”。比如說(shuō)同樣是立法目的包含立法歸類，在Craig訴Borer案中，布倫南法官認(rèn)為，保護(hù)公眾的交通安全是一項(xiàng)重要的政府目的，但是，州法禁止把特定種類(酒精含量3．2%)的啤酒賣給18至21歲的男子，而不禁止該年齡段的女子購(gòu)買，這種基于性別的分類和立法目標(biāo)之間的關(guān)系是微弱的，不具有本質(zhì)性聯(lián)系。因此，最高法院判決該法因惡意歧視了18至21歲的該州的男子而違憲。在這個(gè)案件中，立法目的包含立法歸類，因?yàn)椴恢?8至21歲的男子都有酒后駕車的危險(xiǎn)，這一年齡段的女子都也存在這樣的危險(xiǎn)。而在Dandridge v．Williams案中［9］420，法院多數(shù)意見以為凡是未涉及基本權(quán)利而單純屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的案例類型，并不會(huì)因?yàn)榉ㄒ?guī)的涵蓋面過(guò)于廣泛，而被認(rèn)為系此法規(guī)是有違憲法的。在該案中，Maryland州的法律為受扶養(yǎng)子女的家庭補(bǔ)助金設(shè)定了上限，但對(duì)于其它的社會(huì)福利計(jì)劃卻未有類似的規(guī)定。該案法官認(rèn)為，法院對(duì)于是否存在更好的歸類方式，缺乏判斷的能力，因?yàn)檫@類判斷涉及社會(huì)資源的再分配這類經(jīng)濟(jì)政策的問(wèn)題，而這類問(wèn)題原則上應(yīng)由議會(huì)決定實(shí)施的方式和步驟。因此，在此案中，法院實(shí)際上是放棄了“最小損害”標(biāo)準(zhǔn)的審查，推定議會(huì)所做的立法歸類是達(dá)到立法目的的“最小損害”的方法。

3．立法目的之價(jià)值大于所造成的損害。即使當(dāng)下的歸類是達(dá)成目的所必要的，仍不可給予公民超過(guò)目的之價(jià)值的負(fù)擔(dān)，目的價(jià)值需大于受到損害的公民利益的價(jià)值，這涉及歸類的正面價(jià)值與反面代價(jià)間的衡量和評(píng)價(jià)，主要是要結(jié)合法律體系中的價(jià)值位階來(lái)加以判斷，當(dāng)下的歸類是否存在禁止性理由。即使是立法歸類和立法目的完全重合的情形也可能無(wú)法通過(guò)該標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，因?yàn)楫吘沽⒎w類所損害的價(jià)值可能比立法目的所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值更為重要。

為了說(shuō)明比例原則的運(yùn)用方式，下面我們以1957年的巴伐利亞州黨案為例進(jìn)行說(shuō)明［10］。該案涉及聯(lián)邦法律所規(guī)定的“5%規(guī)則”的合憲性。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，政黨只有在全國(guó)范圍內(nèi)贏得5%以上的選票，方可得到比例代表進(jìn)入聯(lián)邦議會(huì)。在1957年的選舉中，巴伐利亞黨在本州內(nèi)勢(shì)力強(qiáng)大，但在全國(guó)范圍內(nèi)未能獲得5%的選票，因而不能進(jìn)入聯(lián)邦眾議院。在這個(gè)案件中，法官的思路是：存在一種支持相同的對(duì)待每一張選票價(jià)值的理由——民主原則，但它并不是一個(gè)受到絕對(duì)保障的利益，因?yàn)榻^對(duì)的實(shí)施它會(huì)損害另一項(xiàng)憲法所保障的價(jià)值——議會(huì)的有效運(yùn)行，基于后者可以對(duì)前者進(jìn)行限制，只要這種限制是必要的。這是一個(gè)有關(guān)平等規(guī)范的個(gè)案，因?yàn)椤?%規(guī)則”是否違憲取決于，是應(yīng)該相同的對(duì)待每一張選票的價(jià)值，還是有區(qū)別的對(duì)待它們的價(jià)值。在這個(gè)案件中，平等規(guī)范內(nèi)部的衡量性特點(diǎn)得到了較為充分的體現(xiàn)。支持相同對(duì)待每一張選票的理由主要是：尊重每一個(gè)選民的政治意愿，按準(zhǔn)確的比例反應(yīng)選民的不同觀點(diǎn)，徹底的貫徹民主原則，給予小型政治團(tuán)體表達(dá)政治意愿的機(jī)會(huì);以“5%規(guī)則”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別對(duì)待選票的價(jià)值的理由是：防止議會(huì)內(nèi)部過(guò)于分裂，以至于無(wú)法形成有效的議會(huì)多數(shù)和穩(wěn)定的政治決策，以及兼具效率與能力的政府。這兩方面的理由分別是加在相同對(duì)待與不同對(duì)待的兩端的砝碼，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。

本案的“衡量”可分為以下三個(gè)階段：第一階段，需要確定的是，存在上述兩種彼此競(jìng)爭(zhēng)且需要慎重考慮的價(jià)值或原則，“5%規(guī)則”的適用對(duì)于實(shí)現(xiàn)其中的一個(gè)價(jià)值來(lái)講，是可以達(dá)到目的的手段，而對(duì)其中的另一方價(jià)值和原則將帶來(lái)不可避免的損害，這正是比例原則中適當(dāng)性原則的審查。第二階段，憲政法院考察的是，“5%規(guī)則”是不是達(dá)到防止議會(huì)分裂和形成妥當(dāng)立法的必要手段，憲政法院著重強(qiáng)調(diào)這一限制措施的“必要性”，它“不能超出實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所必需的范圍，”這可以解釋為，不存在其它同樣能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)且造成更小傷害的手段。以往的判決表明，“任何超過(guò)5%的普通限制，都必須具備特別的或迫不得以的理由，如在1952年，州的‘7%規(guī)則’就被憲法法院宣布無(wú)效”［9］259。第三階段，涉及的是如果必須犧牲一方的價(jià)值作為實(shí)現(xiàn)另一種價(jià)值的代價(jià)，哪一種價(jià)值是需要保護(hù)的，哪一種是需要犧牲的。憲政法院認(rèn)為，在當(dāng)前的情況下，如果選擇實(shí)現(xiàn)“民主原則”，將會(huì)造成以下的后果：“議會(huì)就可能分裂成許多小團(tuán)體，從而阻礙甚至阻止多數(shù)之產(chǎn)生。”并且“將為小規(guī)模團(tuán)體獲得議會(huì)代表而創(chuàng)造機(jī)會(huì)，這些團(tuán)體并不代表和公共福利相協(xié)調(diào)的政治綱領(lǐng)，而基本上僅代表一邊倒的利益?！边@一代價(jià)無(wú)疑是巨大的，它幾乎使民主政府的目的喪失殆盡。尤其是與僅以“5%規(guī)則”的較輕程度限制所造成的對(duì)“民主原則”的損害相比，它是一個(gè)更加難以承受的傷害。在這一衡量過(guò)程中，法院分別運(yùn)用了比例原則的三個(gè)子原則——適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡原則。相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值和理由分別在“相同對(duì)待”與“不同對(duì)待”項(xiàng)下，遵循比例原則進(jìn)行“利益衡量”。

［1］考夫曼．類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論［M］．吳從周，譯．臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2004．

［2］考夫曼，哈斯默爾．當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］．鄭永流，譯．北京：法律出版社，2002：225．

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［4］陳新民．德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，2001．

［5］卡爾·恩吉施．法律思維導(dǎo)論［M］．鄭永流，譯．北京：法律出版社，2004：73．

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［9］張千帆．西方憲政體系［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．

［10］W FMURPHY，JTANENHAUS．Comparative constitutional law：cases and commentaries［M］．New York：St．Martins Press，1977：579－580．

The Application of Principle of Equality：M odes and M ethods

WANG Lei

(The Research Center of Jurisprudence and the Rule of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China)

There is a very important position for the principle ofequality inmodern legal system．In declaration sense，the principle of equality represents the justice idea，which is the ultimate value of law．In institution sense，the principle ofequality penetrates the operation process of legal system，specific performance and on basis of it，equality of legislation，administration，and adjudication can be realized．In the sense of legalargument，the application of principle ofequality adheres to“The principle of proportionality”．

principle of equality;legal system;modes of application;legal argument

DF2

A

1009-1505(2012)06-0011-07

(責(zé)任編輯 陶舒亞)