楊 泰

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 中國 北京 100088）

民法物之擔保制度以確保債權(quán)之實現(xiàn)為目的，須以債權(quán)的存在為前提而得設(shè)立，也即沒有債權(quán)，擔保權(quán)利也就因無法律上之意義而消滅，這就是擔保權(quán)利之從屬性。一般來說，法定擔保物權(quán)（留置權(quán)、法定抵押權(quán)、特別法上的優(yōu)先權(quán)等）的從屬性要件也比較嚴格，相反約定擔保物權(quán)（質(zhì)權(quán)，普通抵押權(quán)，最高額抵押權(quán)等）的從屬性則有緩和的趨勢。從制度的社會作用上來考察其原因，約定擔保物權(quán)，以抵押權(quán)為例，作為保全性擔保物權(quán)，其實行時，即以支配物之交換價值以實現(xiàn)債權(quán)①；但從融資交易及投資角度來看，抵押權(quán)之設(shè)立被用于換取大量的資金。抵押權(quán)不僅僅為擔保債權(quán)的實現(xiàn)而存在，在現(xiàn)代社會，我們則更看重如何充分利用物的交換價值以獲取融通的資金。既然如此，為促進融資交易之發(fā)展，解釋抵押權(quán)之從屬性時，必要協(xié)調(diào)擔保（債權(quán)人利益）與融資（債務人利益）兩個目的，即在無害抵押權(quán)作為債權(quán)擔保之性質(zhì)范圍內(nèi)，將從屬性抑制至最小限度②。我國物權(quán)法順應抵押權(quán)現(xiàn)代發(fā)展之趨勢，規(guī)定最高額抵押權(quán)，也即于一段時間內(nèi)債權(quán)增減生滅并不影響抵押權(quán)之設(shè)立，最高額抵押權(quán)之從屬性僅體現(xiàn)于，抵押權(quán)實現(xiàn)時有債權(quán)存在這一最小限度③。然而，我國普通抵押權(quán)之從屬性之強弱如何，有無突破之可能性，則不可不察，以資法律實踐，促進金融交易。在現(xiàn)代抵押權(quán)獨立化趨勢下，我國普通抵押權(quán)的從屬性的強弱如何，于哪些方面可以取得突破？下面將主要運用法律體系解釋之方法，從設(shè)立、移轉(zhuǎn)、消滅三個方面來分析上述問題。

1 設(shè)立時的從屬性

抵押權(quán)登記設(shè)立時要求有特定之債權(quán)的存在，若無特定之債權(quán)存在，抵押權(quán)也就不成立，這就是解釋上最嚴格的抵押權(quán)的成立上的從屬性。但如按這樣的解釋在處理將來債權(quán)與附條件成立的債權(quán)時會過于嚴格。

1.1 將來債權(quán)

現(xiàn)實生活中大量存在的附期限成立的債權(quán)，若要抵押權(quán)登記成立時，必有特定債權(quán)的存在未免在程序上過于迂腐，效率上過于低下，而且與人們的一般期望不合。

所以就很有必要對抵押權(quán)成立上的從屬性做緩和的解釋。只要被擔保的債權(quán)依當事人合同之內(nèi)容及從登記上之記載，就能把債權(quán)特定，就并不違反抵押權(quán)擔保特定債權(quán)之目的。讓抵押權(quán)的設(shè)立具有一定時間上之柔軟性及彈性也能使抵押權(quán)更發(fā)揮創(chuàng)造貨幣以達到對于急需金錢之人進行融資的目的。抵押權(quán)就可在債權(quán)合同成立后而沒有實際發(fā)生時就登記設(shè)立，而不須進行預告登記，這樣當事人在程序上簡單了，在經(jīng)濟上也可獲得成立時間較早的物權(quán)，對促進融資交易有作用。

我國物權(quán)法第172條規(guī)定了“擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同”，結(jié)合物權(quán)法第15條和第187條，擔保合同的成立與擔保權(quán)的設(shè)立是有差別的，擔保合同成立后，抵押權(quán)一般依登記而設(shè)立，所以我國并無明文限制抵押權(quán)登記時要有特定之債權(quán)存在④，實際上就為擔保物權(quán)設(shè)立時的從屬性的緩和化留下了很大的解釋空間。正如前面我們所言，抵押權(quán)是支配標的物交換價值，與用益物權(quán)是支配物用益價值，兩種物權(quán)處同等地位。用益物權(quán)既為獨立物權(quán)，而抵押權(quán)為金融交易的繁榮有極大促進，為使抵押權(quán)能更好發(fā)揮媒介投資手段的社會作用，也應給予其相對獨立性地位。也即設(shè)定抵押權(quán)之目的是在擔保債權(quán)之清償，則只要將來實行抵押權(quán)時有被擔保之債權(quán)存在即可以，所以合同當事人如訂立以將來可發(fā)生之債權(quán)為被擔保債權(quán)，但其數(shù)額已預定的，此種抵押權(quán)在債權(quán)發(fā)生前也得有效登記設(shè)立。

1.2 附條件的債權(quán)

那么同樣的道理對附條件成立的債權(quán)是否也適用呢？如依合同法第152條之規(guī)定，“買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！贝藭r“出賣人提供適當?shù)膿！彼獡５膫鶛?quán)是買受因“第三人就標的物主張權(quán)利”而受損害時，買受人的損害賠償請求權(quán)。如按上述嚴格從屬性的解釋，抵押權(quán)應在損害賠償請求權(quán)特定后才能依法登記設(shè)立。但正如前面所述，這樣會產(chǎn)生諸多不便，應對從屬性做放寬解釋。也即，在未知條件是否成就前就可以登記設(shè)立抵押權(quán)了。設(shè)立抵押權(quán)之后，當條件確定成就時，此時債權(quán)是特定存在的，抵押權(quán)繼續(xù)存在；而當條件確定不成就時，此際債權(quán)不存在，就算抵押權(quán)已登記設(shè)立，該抵押權(quán)也應因無債權(quán)而消滅。

另外，我國物權(quán)法第171條后段規(guī)定反擔保制度，“第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定?！狈磽Ｋ獡５膫鶛?quán)是“第三人提供的擔?！北粚嵭泻螅婪ㄏ碛械那髢敊?quán)，而這一求償權(quán)之成立也是有條件的。按上面對從屬性緩和化的解釋，為求償權(quán)而提供的抵押可在求償權(quán)現(xiàn)實出現(xiàn)前就可以設(shè)立登記。

總之，將來債權(quán)及附條件債權(quán)的抵押權(quán)的設(shè)立時的從屬性，體現(xiàn)于抵押權(quán)實現(xiàn)時，有確定的債權(quán)存在就可以了。抵押權(quán)成立上的從屬性還體現(xiàn)于：（1）如果對于一些債權(quán)我們無法從當事人合同內(nèi)容而特定擔保債權(quán)之范圍時（如抵押合同規(guī)定對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保，這時債權(quán)之范圍無法確定，這是最高額抵押制度的范圍了），就不能進行普通抵押權(quán)的登記。（2）如果擔保債權(quán)無效，不成立、被撤銷或依其他情形無發(fā)生可能性時，這也是違反成立時的從屬性，抵押權(quán)應屬無效，如已登記可請求涂銷。我國物權(quán)法第172條第一款后段規(guī)定：“主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！币牢牧x解釋，主債權(quán)債務合同無效，從廣義上講應是指債權(quán)無效、不成立、被撤銷或無發(fā)生可能性，此時擔保合同無效，既然擔保合同無效，依擔保合同設(shè)立的擔保物權(quán)也應無效。此時，就抵押人言，自得本于所有權(quán)受妨害請求除去該抵押權(quán)登記。

2 移轉(zhuǎn)上的從屬性

正如物權(quán)法第192條所述，“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！币来艘?guī)定，原則上抵押權(quán)如要轉(zhuǎn)讓，得在主債權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的前提下才得進行；但反過來主債權(quán)如要轉(zhuǎn)讓，則不一定一并轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)。此即抵押權(quán)之移轉(zhuǎn)上之從屬性的立法規(guī)定，然其是否有緩和的可能性，則得結(jié)合其他規(guī)定仔細考察。

2.1 抵押權(quán)之絕對讓與

抵押權(quán)人將抵押權(quán)與其所擔保之債權(quán)，共同讓與他人，這并不違反第192條之規(guī)定。例如，抵押權(quán)可以與其擔保債權(quán)一起設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)，而成為附有抵押權(quán)擔保之債權(quán)質(zhì)權(quán)。

2.2 抵押權(quán)之相對讓與

此謂，抵押權(quán)人單獨讓與其抵押權(quán)給同一債務人之其他債權(quán)人，而不隨同其擔保債權(quán)共同讓與。如甲之抵押權(quán)人乙，將其抵押權(quán)讓與甲之另一債權(quán)人丙，則乙成為一般無擔保之債權(quán)人，而丙則于乙之債權(quán)額限度內(nèi)取得乙之抵押權(quán)。我國民法并無明確規(guī)定，所以也會產(chǎn)生是否違反物權(quán)法第192條之規(guī)定的問題。然則此一方法在我國物權(quán)法上，并無法通過第194條之解釋，而得以放寬，因為第194條中之“放棄”兩字并無“轉(zhuǎn)讓”之含義。如強加擴大解釋則會違反物權(quán)法定原則與第192條從屬性之規(guī)定。然則實務上，并非沒可能通過第194條而達到如上之相對讓與之效果。具體而言，我國物權(quán)法允許對同一抵押物成立多個抵押權(quán)，同一抵押物上之多個抵押權(quán)之順位可變更或拋棄。

2.3 轉(zhuǎn)抵押

此謂，抵押權(quán)人得以其抵押權(quán)為他債權(quán)之擔保。顯然此為第192條所禁止。如上述，在我國抵押權(quán)只得連同債權(quán)共同出質(zhì)為其他債權(quán)擔保，而此債權(quán)僅限于應收帳款，否則違反物權(quán)法定原則。而實際上，連同債權(quán)一起出質(zhì)能有轉(zhuǎn)抵押的功能，也即將之前投入的資金提前再次利用，但也有人擔心因此而產(chǎn)生不動產(chǎn)擔保泡沫化，對于我國金融監(jiān)管體系剛處于起步階段，金融市場也不太發(fā)達，似無必要讓上述應收帳款質(zhì)權(quán)擴大解釋為一般債權(quán)質(zhì)權(quán)之必要，更不能基于抵押權(quán)為價值權(quán)之理念，讓抵押權(quán)能單獨成為擔保物權(quán)之標的。也即在此，我們并不承認轉(zhuǎn)抵押為我國抵押權(quán)移轉(zhuǎn)上的從屬性之例外。

3 消滅上的從屬性

主債權(quán)消滅時，抵押權(quán)也應消滅，這就是抵押權(quán)消滅上之從屬性。也即擔保債權(quán)未消滅時，抵押權(quán)原則上不消滅，雖然抵押權(quán)登記實務上經(jīng)常有存續(xù)期的登記，但是在擔保債權(quán)未消滅前，抵押權(quán)不因存續(xù)期間屆滿而當然消滅。依此消滅上之從屬性，擔保債權(quán)一部消滅，抵押權(quán)也僅一部消滅，只是抵押物的全部仍須擔保余存的債權(quán)（抵押權(quán)不可分性）。抵押權(quán)一部分消滅時，可以請求就消滅部分進行抵押權(quán)變更登記，如果未進行此項變更登記，抵押權(quán)的效力也應當然減縮至該余存?zhèn)鶛?quán)范圍為限，在這一點上最高額抵押制度與普通抵押權(quán)是不同的。但是普通抵押權(quán)在消滅上的從屬性是否有例外，則不得不察，現(xiàn)分述如下：

3.1 合同解除后之債權(quán)

當?shù)盅簷?quán)所擔保之債權(quán)，因合同之解除而不存在時，因解除合同后所生之恢復原狀義務，為法律所規(guī)定之特殊義務，是否得基于抵押權(quán)消滅上之從屬性，抵押權(quán)亦隨之消滅，而認為其非抵押權(quán)所擔保范圍呢？我們先來考察另一種情況，即當債權(quán)因債務不履行有損害存在時，此項損害賠償請求權(quán)為原債權(quán)之變形，自屬抵押權(quán)擔保之范圍，抵押權(quán)應為擔保此種損害賠償債務而存在，這是因為后來的損害賠償請求權(quán)與原債權(quán)具有同一性的原因。也即因解除合同后所生之恢復原狀義務是否得由原來之抵押權(quán)所擔保，得看恢復原狀義務與原債務是否具同一性。一般上這兩者的內(nèi)容是不一樣的，所以原則上抵押權(quán)也消滅。但也有例外，如關(guān)于特定物之買賣，所要擔保的主債權(quán)是，買受人的請求交付特定物之權(quán)利，當出賣人不履行交付出賣之特定物時，買受人可解除合同而請求返還價金，此時特定物與價金在法律上應視為具有同一性，因為價金就是特定物之變形而已，所以此時抵押權(quán)所要擔保的范圍應包括合同解除后之恢復原狀義務（也即買受人之價金返還請求權(quán)）。然即認為前后債權(quán)具有同一性，則債權(quán)并未消滅，所以抵押權(quán)也未消滅，從此意義上，不得認為此為從屬性之例外。

3.2 抵押權(quán)之絕對拋棄

依物權(quán)法194條，“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)”，此時抵押權(quán)絕對消滅，此時僅保留了無抵押權(quán)之債權(quán)。當然也可以同時拋棄其債權(quán)與抵押權(quán)。上述兩種方法并不違反抵押權(quán)的從屬性。那有沒有可能僅拋棄債權(quán)而僅保留抵押權(quán)？一般來說，僅拋棄債權(quán)，此時債權(quán)因拋棄而消滅，抵押權(quán)也消滅，所以債權(quán)人自得無法通過拋棄主債權(quán)而僅保留抵押權(quán)。但問題在于抵押權(quán)消滅得涂銷登記，在涂銷之前，當事人之間又有了新的債權(quán)債務關(guān)系，得是否再行“復活”本應消滅的抵押權(quán)呢？日本有抵押權(quán)登記“流用制度”，也即原抵押權(quán)因債權(quán)清償而消滅，殘留下來的抵押權(quán)登記，如與該抵押權(quán)人有新的債權(quán)與抵押產(chǎn)生，得新抵押權(quán)得流用原抵押權(quán)之登記，此則為了便利，且無對抗利害關(guān)系人之效力，所以其并非否認抵押權(quán)消滅上之從屬性。所以在這一點上，抵押權(quán)消滅上之從屬性應無例外。

3.3 主債權(quán)訴訟時效期間屆滿之抵押權(quán)

主債權(quán)之訴訟時效已過，其消滅的只是其勝訴抗辯權(quán)⑤，但債權(quán)本身并不消滅，依抵押權(quán)消滅上的從屬性，抵押權(quán)也應沒消滅。只是我國物權(quán)法第202條規(guī)定，“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”。我國法制在這一點上好像仍堅持抵押權(quán)的從屬性原則，所以這里之“人民法院不予保護”，應解釋為只是抵押權(quán)喪失了強制執(zhí)行的請求力，而不是消滅了抵押權(quán)本身，如果當事人自愿實行抵押權(quán)，法律并不禁止。所以，在這一點上我國也并未放棄抵押權(quán)之從屬性。

3.4 債權(quán)與債務混同

債權(quán)與債務混同，原則上債之關(guān)系應消滅，但依法理，債權(quán)如為他人權(quán)利之標的或法律另有規(guī)定者，債權(quán)并不消滅。如果此時，抵押權(quán)隨同主債權(quán)為其他債權(quán)擔保時，抵押權(quán)不消滅。這時不僅產(chǎn)生債權(quán)與債務混同的問題，也生所有權(quán)與抵押權(quán)混同的問題，然其抵押權(quán)不消滅。這里發(fā)生的所有權(quán)與抵押權(quán)存于同一人上的現(xiàn)象與德國法上之所有人抵押權(quán)有本質(zhì)上之不同，前者是從屬于沒有消滅的主債權(quán)，而后者則是可以原生的單獨的在沒有債權(quán)的時候，所有人自得為自己設(shè)立抵押權(quán)。后者是對抵押權(quán)從屬性的否認，而前者恰恰反映了抵押權(quán)之從屬性。所以在這一點上，從屬性并未突破。

［1］梁慧星，民法總論[M].3版.法律出版社.

［2］梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].4 版.法律出版社，2007.

［3］謝在全.民法物權(quán)論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011.

［4］我妻榮.新訂擔保物權(quán)法[M].中國法制出版社，2008.

［5］黃淳鈺.普通抵押權(quán)從屬性之研究[J].臺灣高大法學論壇，2010，6：83-138.

注釋：

①[日]我妻榮.新訂擔保物權(quán)法[M].中國法制出版社，2008：110.

②謝在全.民法物權(quán)論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011：634.

③國外更有否定從屬性的規(guī)定，如德國法上規(guī)定有所有人抵押及土地債務制度，也即土地所有人可以自己為自己設(shè)定一抵押權(quán)，完全獨立于其未來所要擔保的債權(quán).

④但外國有明確規(guī)定的，如奧國民法第449條前段規(guī)定，質(zhì)押權(quán)以有效之債權(quán)存在為要件。轉(zhuǎn)引自謝在全.民法物權(quán)論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011：634.

⑤梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2008：241.