何顯兵

摘 要：“賠償從輕”是普遍的司法實(shí)踐，但其因僅僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)賠償、脫離刑事和解的大框架而被詬病為“花錢買刑”。以恢復(fù)性司法為視角，賠償與量刑的關(guān)系需要重構(gòu)。賠償從輕原則應(yīng)當(dāng)盡量創(chuàng)造犯罪人與被害人面對(duì)面接觸的機(jī)會(huì)、應(yīng)當(dāng)以犯罪人充分認(rèn)識(shí)到自己行為的后果為前提、應(yīng)當(dāng)以修復(fù)犯罪人、被害人與社區(qū)之間破損的關(guān)系為內(nèi)涵，司法機(jī)關(guān)同時(shí)應(yīng)關(guān)注對(duì)被害人心理健康的修復(fù)。

關(guān)鍵詞：賠償從輕；量刑；重構(gòu)；恢復(fù)性司法

中圖分類號(hào)：DF613文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

刑事附帶民事訴訟本是刑事訴訟法早就規(guī)定的制度，但2005年末關(guān)于東莞中院“賠錢減刑”做法的報(bào)道沖擊了社會(huì)大眾的神經(jīng)［1］。自那時(shí)起，賠償與量刑關(guān)系成為學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。時(shí)至今日，在刑事和解實(shí)踐的框架下，賠償與量刑的合理關(guān)系進(jìn)一步成為研究的重點(diǎn)。然而，不可否認(rèn)，賠償與量刑的關(guān)系在實(shí)踐中存在諸多誤區(qū)，也受到了社會(huì)大眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑。有鑒于此，筆者擬從恢復(fù)性司法的角度討論賠償與量刑關(guān)系在司法實(shí)踐中的異化，并提出重構(gòu)的思路。

一、賠償與量刑關(guān)系的司法實(shí)踐

“民事賠償則量刑從輕”其實(shí)早就是司法實(shí)踐的慣例，并得到了司法解釋的支持。早在1999年9月在濟(jì)南召開的全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)上就提出，因婚姻家庭、鄰里糾紛等社會(huì)矛盾激化而引發(fā)的刑事案件，特別是被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，如果被告人及其親屬積極賠償了被害人的經(jīng)濟(jì)損失，一般應(yīng)當(dāng)酌情從輕處罰。2000年12月最高人民法院《關(guān)于刑事附事民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第4條明確規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！睉?yīng)該說(shuō)，東莞中院的做法并非個(gè)案，而是實(shí)踐中的通行做法，只是東莞中院成為媒體的標(biāo)靶而已。尤其是刑事和解在全國(guó)廣泛開展，賠償已經(jīng)成為重要的量刑情節(jié)?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見》更是明確規(guī)定：“對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下?！北緛?lái)，這一良好制度無(wú)論是對(duì)于犯罪人還是被害人，抑或是對(duì)于構(gòu)建和諧社會(huì)的大局來(lái)說(shuō)都是良好的制度實(shí)踐，但不可否認(rèn)的是，賠償與量刑的關(guān)系在司法實(shí)踐中脫離了刑事和解的大框架，存在諸多異化現(xiàn)象，在一定程度上消解了賠償?shù)膬r(jià)值。

嚴(yán)格地從法律上講，賠償成為從輕量刑情節(jié)的理由在于：賠償表明犯罪人有悔罪認(rèn)識(shí)，在認(rèn)識(shí)到自己的罪行給被害人造成深切痛苦的基礎(chǔ)上，通過(guò)積極賠償表達(dá)自己內(nèi)心的懺悔，從而表明犯罪人降低了人身危險(xiǎn)性。但根據(jù)筆者的調(diào)查，在司法實(shí)踐中，賠償成為從輕量刑情節(jié)的理由卻并不在于此，而是在于某些比較實(shí)際的理由：（1）缺乏強(qiáng)有力的刑事附帶民事執(zhí)行機(jī)制。如果犯罪人不主動(dòng)積極賠償，刑事附帶民事判決往往無(wú)法執(zhí)行，被害人得不到應(yīng)有的賠償，不僅在物質(zhì)上還是心靈上都會(huì)受到第二次傷害。因而只有通過(guò)“賠償從輕”這顆胡蘿卜來(lái)鼓勵(lì)犯罪人積極主動(dòng)賠償。（2）維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的大局。近年基層司法機(jī)關(guān)的上訪壓力十分巨大。刑事訴訟法明確規(guī)定了刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，但被害人及其家屬往往對(duì)此不能理解，提出超越法律規(guī)定的賠償額，如果得不到滿足，常?？赡芤l(fā)各種上訪、纏訪風(fēng)波。人民法院在實(shí)踐中采取了將賠償問(wèn)題交由犯罪人與被害人之間自行協(xié)商，并以“賠償從輕”這顆胡蘿卜誘使犯罪人盡量滿足被害人及其家屬的要求的做法，從而盡量“息訴”。

二、賠償與量刑關(guān)系目前存在的問(wèn)題

司法實(shí)踐中“賠償從輕”原則的運(yùn)用，根基是在缺乏刑事被害人保護(hù)機(jī)制與刑事附帶民事判決執(zhí)行機(jī)制。法官具有豐富的實(shí)踐智慧，他認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)刑事司法體系的不足：對(duì)犯罪人懲罰過(guò)于嚴(yán)厲導(dǎo)致其抗拒民事賠償；被害人量刑參與程度的不足導(dǎo)致其擔(dān)心法院判決過(guò)于寬松。賠償從輕原則則在一定程度上解決了這一難題，但還必須認(rèn)識(shí)到，這一原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用仍然存在諸多嚴(yán)重的弊端。

（一）犯罪人容易對(duì)被害人產(chǎn)生抗拒心理，難以徹底悔罪

犯罪人要走向自新之路，其前提是認(rèn)識(shí)到自己對(duì)被害人及其家屬造成了深切的痛苦。這種認(rèn)識(shí)必須明確而又具體，才可能真正引發(fā)犯罪人的悔罪意識(shí)。犯罪心理學(xué)的研究表明，大多數(shù)犯罪人并不完全信奉犯罪的價(jià)值觀，也不把自己看成是犯罪人，他們大多數(shù)人仍然具有傳統(tǒng)的價(jià)值觀和態(tài)度。因此，他們?cè)趯?shí)施犯罪的時(shí)候，就會(huì)面臨犯罪行為與傳統(tǒng)價(jià)值觀之間的矛盾。為解決這個(gè)問(wèn)題，他們學(xué)會(huì)了將犯罪行為合理化的技巧，通過(guò)這種技巧消除心理上的罪惡感，進(jìn)行犯罪行為。這種技巧被學(xué)者總結(jié)為“中和技術(shù)”，主要包括：（1）否認(rèn)責(zé)任。否認(rèn)自己應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪行為負(fù)責(zé)；他們認(rèn)為自己是社會(huì)環(huán)境的犧牲者；他們自己沒有過(guò)錯(cuò)，全都是父母、仇人、其他人的錯(cuò)。（2）否認(rèn)損害。認(rèn)為自己的行為沒有對(duì)他人造成損害，例如少年幫派之間的斗毆只是問(wèn)題解決的方式，警察不應(yīng)介入。（3）否認(rèn)被害人。把過(guò)錯(cuò)歸咎于被害人，例如對(duì)令人憎恨的鄰居、同學(xué)的攻擊行為；對(duì)行為放蕩的女性的性侵犯等。（4）譴責(zé)那些譴責(zé)他們的人。他們經(jīng)常認(rèn)為這個(gè)世界是一個(gè)狗咬狗的腐化社會(huì)，譴責(zé)他們的人都是偽君子［2］。

因此，犯罪人往往不認(rèn)為自己有罪，或者至少認(rèn)為被害人本身引發(fā)自己犯罪。犯罪人只有認(rèn)識(shí)到自己的罪行的社會(huì)危害性、對(duì)被害人及其家屬的重大不良影響，才有可能產(chǎn)生悔罪意識(shí)。在司法實(shí)踐中，由于被害人往往提出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越刑事附帶民事訴訟賠償范圍的高額賠償請(qǐng)求，并且以不滿足則不提供“諒解書”為談判砝碼；同時(shí)，犯罪人被關(guān)押于看守所，無(wú)法與被害人面對(duì)面地交流，對(duì)被害人形象已經(jīng)模糊。被害人的高額賠償請(qǐng)求無(wú)疑將強(qiáng)化犯罪人的“中和技術(shù)”，不僅不能令其產(chǎn)生悔罪意識(shí)，而且可能對(duì)被害人及其家屬產(chǎn)生嚴(yán)重的抗拒心理。即使其最終選擇妥協(xié)，內(nèi)心的悔罪意識(shí)往往被“花錢買刑”帶來(lái)的負(fù)面影響所沖淡。這對(duì)犯罪人走向自新之路，無(wú)疑將產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響。

（二）被害人容易將犯罪人妖魔化，難以真正諒解犯罪人

研究表明，被害人在經(jīng)歷犯罪之后，往往產(chǎn)生如下心理反應(yīng)模式：（1）初步印象階段。在該階段，被害人的反應(yīng)大多是情感性的，被害人極易為混亂、無(wú)助、恐懼、易受侵害的感覺所淹沒。（2）反沖階段。在這個(gè)階段，上述情感的強(qiáng)度下降了，而更為有力的新的情感出現(xiàn)了，這包括憤怒、罪惡感、焦慮、警惕、羞恥和自我懷疑。這一階段，被害人的安全感和能夠控制自己生命的感覺被摧毀，對(duì)于他人的信任也被摧毀［3］。被害人因犯罪侵害產(chǎn)生的憤怒、沖動(dòng)、懷疑引發(fā)強(qiáng)烈的復(fù)仇情緒，并極易被這種情緒所淹沒。在現(xiàn)行刑事司法體系中，被害人無(wú)法與犯罪人面對(duì)面地表達(dá)自己的情緒，并且對(duì)犯罪人產(chǎn)生極端的仇視心理，犯罪人的形象被簡(jiǎn)單化、臉譜化、妖魔化。被害人不僅需要得到來(lái)自于犯罪人的賠償，而且需要得到來(lái)自于犯罪人的誠(chéng)心誠(chéng)意的悔過(guò)與道歉。然而，犯罪人因?yàn)楦鞣N原因可能無(wú)法滿足被害人的賠償要求，進(jìn)而強(qiáng)化犯罪人在被害人心中的惡魔形象，并令被害人產(chǎn)生對(duì)現(xiàn)行刑事司法體系的強(qiáng)烈質(zhì)疑，被害人產(chǎn)生新一輪的無(wú)助、無(wú)辜、無(wú)人同情的感受。尤其是雙方關(guān)于賠償數(shù)額的拉鋸戰(zhàn)式的談判，更令被害人及其家屬產(chǎn)生強(qiáng)烈的道德義憤，即使最終就賠償數(shù)額達(dá)成妥協(xié)，這種談判過(guò)程無(wú)疑令被害人產(chǎn)生更多的痛苦，“諒解書”即使被提交人民法院，被害人本身真心諒解犯罪人的可能性也極低。

這樣，賠償與量刑的關(guān)系表面上達(dá)成了一致意見，但這種一致是虛假的，盡管刑事判決很快生效，但對(duì)被害人及其關(guān)系人仍然產(chǎn)生強(qiáng)烈的司法質(zhì)疑。這不僅不利于犯罪人悔過(guò)自新，也不利于被害人真正從被害的痛苦中走出來(lái)。犯罪人或許被投入監(jiān)獄、或許被判處社區(qū)刑罰，但由此造成的傷害遠(yuǎn)未得到解決。

（三）犯罪人賠償能力的不同，造成公眾對(duì)司法公正的質(zhì)疑

無(wú)論人民法院和學(xué)者對(duì)“賠償從輕原則”做出何種解釋，但不可回避的是，由于“賠償從輕原則”僅僅關(guān)注物質(zhì)上的賠償數(shù)額、忽略被害人的精神感受，導(dǎo)致社會(huì)公眾從一般的法感情出發(fā)，產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑：犯罪人賠償能力存在巨大差異，賠償從輕在本質(zhì)上就是“花錢買刑”，由此對(duì)司法公正產(chǎn)生極大的不信任感。

最高人民法院的法官撰文對(duì)賠償與量刑的關(guān)系進(jìn)行了闡述，并對(duì)賠償從輕原則提出了限制性意見，認(rèn)為對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪人，即使主動(dòng)積極做出賠償，也應(yīng)核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行［4］。但這種回應(yīng)早已被淹沒在大眾的批判聲中，無(wú)法消除社會(huì)公眾“花錢買刑”的不良印象?？季科饋?lái)，到底是精英話語(yǔ)與大眾輿論的隔閡，還是“賠償從輕”原則本身的運(yùn)行存在問(wèn)題？在我看來(lái)，兩方面的意見都存在問(wèn)題。大眾傳媒的意見、公眾輿論與刑事司法之間的互動(dòng)機(jī)制非常復(fù)雜，需另文專門闡述，這里僅僅討論賠償從輕原則的操作機(jī)制問(wèn)題。實(shí)際上，被害人不僅需要得到物質(zhì)上的賠償，而且還需要從這種賠償中體會(huì)到犯罪人悔罪的誠(chéng)意和來(lái)自于法律對(duì)其被害人地位的肯定與關(guān)注，這在理論上叫做象征性補(bǔ)償。但是，人民法院的審判力量有限，盡管存在法官反復(fù)就刑事附帶民事部分進(jìn)行調(diào)解、疏通的個(gè)案，但絕大部分案件中的賠償協(xié)議都是由當(dāng)事人雙方（或者通過(guò)律師）自行通過(guò)拉鋸戰(zhàn)的方式談判達(dá)成。而更為重要的是，在這種談判中絲毫不見犯罪人的影子，更多是犯罪人的家屬或者律師出面；被害人也甚少真正出場(chǎng)，被害人如果已經(jīng)死亡，被害人的家屬真正出場(chǎng)的情況也并不多，這就導(dǎo)致談判是冷漠的、隔閡的，并非在犯罪人真誠(chéng)悔罪、道歉的基礎(chǔ)上進(jìn)行，即使最終達(dá)成賠償協(xié)議，也僅僅是附帶民事部分的協(xié)議，對(duì)于刑事部分，真正“和解”的并不多見。

在這樣一種冷漠、隔閡、物質(zhì)的背景下進(jìn)行的賠償談判，僅僅關(guān)注犯罪人賠償數(shù)額的多少，被害人由于大多生活困難往往只能“屈辱”地以提交“諒解協(xié)議書”為代價(jià)獲得民事賠償。這種操作模式，確實(shí)無(wú)法消除公眾對(duì)司法公正的質(zhì)疑、對(duì)“花錢買刑”的質(zhì)疑。

三、為何要在恢復(fù)性司法的視野下對(duì)賠償與量刑的關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)

綜合前面的論述，可以看出，賠償與量刑的關(guān)系在司法實(shí)踐中存在的諸多弊端，根源于賠償與量刑關(guān)系脫離了刑事和解的大框架，單純地以賠償為中心，忽略了對(duì)社區(qū)利益的關(guān)注，忽略了犯罪人與被害人在精神層面的和解，忽略了犯罪人真心悔罪、認(rèn)識(shí)到自己犯罪行為造成的危害這一前提，忽略了滿足被害人發(fā)泄內(nèi)心憤怒的通道。因此，賠償與量刑的關(guān)系需要重構(gòu)，而且只有在恢復(fù)性司法的視野下進(jìn)行重構(gòu)才能取得良好的法律效果與社會(huì)效果。

恢復(fù)性司法，在我國(guó)香港特區(qū)和日本又被叫做“修復(fù)性司法”，這是一種通過(guò)恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式處理犯罪的方法［5］。所謂恢復(fù)性的程序，是指通過(guò)犯罪人與被害人之間面對(duì)面地協(xié)商，并經(jīng)過(guò)專業(yè)人員或者社區(qū)志愿者充當(dāng)中立的第三方的調(diào)解，促進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通與交流，并確定犯罪發(fā)生后的解決方案。所謂恢復(fù)性的結(jié)果，是指通過(guò)道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所受到的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，被害人受犯罪所影響的生活狀態(tài)恢復(fù)原狀；同時(shí)也使犯罪人通過(guò)積極地承擔(dān)責(zé)任取得被害人和社區(qū)的諒解，并使犯罪人重新融入社區(qū)。恢復(fù)性司法的基礎(chǔ)是社會(huì)對(duì)犯罪的看法，而不是犯罪的法律解釋。犯罪被重新定義為犯罪人、被害人以及受不正當(dāng)行為影響的其他人（例如家庭、學(xué)校、社區(qū)，等等）之間的沖突［6］。

賠償，是恢復(fù)性司法的中心。但恢復(fù)性司法又不單純強(qiáng)調(diào)賠償，而是強(qiáng)調(diào)超越賠償?；謴?fù)性司法的研究者認(rèn)為，犯罪所造成的最大傷害是我們對(duì)于秩序的信念和個(gè)人自主的信念的打擊，這種打擊所造成的傷害超過(guò)了犯罪所造成的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失。賠償并不足以彌補(bǔ)犯罪造成的傷害，犯罪人還必須做得更多。首先，犯罪人應(yīng)當(dāng)向被害人表明悔悟、羞恥和真誠(chéng)道歉；其次，犯罪人應(yīng)當(dāng)在安全的氛圍中，面對(duì)面地向被害人解釋他們的行為，回答被害人提出的關(guān)于其為何被害的問(wèn)題，同時(shí)為被害人提供情感宣泄的平臺(tái)［3］96。

恢復(fù)性司法恢復(fù)了什么？這是個(gè)值得探討的問(wèn)題。恢復(fù)性司法雖然重視賠償，但并非單純強(qiáng)調(diào)物質(zhì)上的賠償，而是強(qiáng)調(diào)犯罪人與被害人、社區(qū)生活原狀的恢復(fù)。首先，通過(guò)恢復(fù)性司法，犯罪人可以得到恢復(fù)。犯罪人在實(shí)施犯罪以后，出于各種原因，往往將責(zé)任推卸到被害人身上，或者對(duì)被害人遭受的痛苦沒有實(shí)際體會(huì)，因而悔罪意識(shí)往往并不深刻。通過(guò)面對(duì)面的對(duì)話與溝通，犯罪人可以真切感受被害人因犯罪所遭受的痛楚，去掉對(duì)被害人虛妄的責(zé)備，并因此產(chǎn)生發(fā)自心底的懺悔。其次，通過(guò)恢復(fù)性司法，被害人可以得到恢復(fù)。遭受犯罪侵害以后，被害人往往有兩種典型的負(fù)面情緒：恐懼與仇恨。被害人會(huì)因遭到嚴(yán)重的傷害，而對(duì)犯罪人產(chǎn)生刻板的“妖魔化”形象，并進(jìn)而產(chǎn)生嚴(yán)重的恐懼感；此外，遭受犯罪的侵害還將令被害人產(chǎn)生強(qiáng)烈的復(fù)仇沖動(dòng)，從表層次來(lái)看，是因?yàn)樽约旱睦媸艿搅饲址福瑥膬?nèi)在的心理體驗(yàn)上看，則是自我價(jià)值受到貶損、人格尊重的缺乏和個(gè)性的完整性受到了攻擊?？謶峙c仇恨，是折磨被害人的兩大負(fù)面情緒，通過(guò)恢復(fù)性司法，恐懼與仇恨能夠逐漸淡化。一方面，與犯罪人面對(duì)面的接觸，通過(guò)講故事的方法來(lái)敘說(shuō)自己遭受的痛苦，宣泄了自己的情緒；另一方面，與犯罪人的接觸可能令被害人消除對(duì)犯罪人刻板的妖魔化恐懼，并可能認(rèn)識(shí)到自己在犯罪場(chǎng)景中也負(fù)有一定責(zé)任。更為重要的是，面臨活生生的犯罪人而非僵硬的犯罪人惡魔印象，將極大地促進(jìn)被害人仇恨心理的消融。對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)，消除仇恨、產(chǎn)生寬恕是極為重要的解脫?！霸弰e人，首先意味著解脫了自己。”再次，通過(guò)恢復(fù)性司法，社區(qū)得到了恢復(fù)。犯罪總是發(fā)生在特定的社區(qū)，必將對(duì)社區(qū)共同體造成侵害，對(duì)社區(qū)的安寧造成威脅。通過(guò)參與恢復(fù)性司法，社區(qū)真切地了解犯罪人，才可能原諒犯罪人，只有當(dāng)社區(qū)原諒犯罪人以后，犯罪人才可能真正的被社區(qū)所接納，才可能復(fù)歸社會(huì)。

綜上所述，在懲罰性司法話語(yǔ)中的賠償與恢復(fù)性司法話語(yǔ)中的賠償存在本質(zhì)的差異：（1）懲罰性話語(yǔ)中的賠償僅僅是“刑事附帶民事賠償”，賠償不帶有道德譴責(zé)性，也不以犯罪人真誠(chéng)道歉為基礎(chǔ)；而恢復(fù)性司法話語(yǔ)中的賠償，是以犯罪人真誠(chéng)道歉、悔罪為基礎(chǔ)，帶有明顯的“重新融合性恥辱”的特征，具有強(qiáng)烈的道德譴責(zé)性。（2）懲罰性司法話語(yǔ)中的賠償，是犯罪人與被害人關(guān)系割裂基礎(chǔ)上的賠償，犯罪人在此情況下并沒有認(rèn)識(shí)到自己對(duì)被害人造成了何等程度的傷害，對(duì)被害人的補(bǔ)償僅僅是純財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的；恢復(fù)性司法話語(yǔ)中的賠償，則是建立在犯罪人與被害人面對(duì)面之間交流基礎(chǔ)上，對(duì)被害人的補(bǔ)償并非純財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，而帶有明顯道德彌補(bǔ)、心理補(bǔ)償性質(zhì)。（3）懲罰性司法話語(yǔ)中的賠償，僅強(qiáng)調(diào)結(jié)果而不強(qiáng)調(diào)過(guò)程，僅強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)而不強(qiáng)調(diào)精神，極易淪為“賠錢減刑”；而恢復(fù)性司法話語(yǔ)中的賠償，強(qiáng)調(diào)過(guò)程與結(jié)果并重、物質(zhì)與精神并重，不會(huì)異化為“賠錢減刑”。（4）懲罰性司法話語(yǔ)中的賠償，以“懲罰”為核心，忽略了被害人的財(cái)產(chǎn)和精神需求；恢復(fù)性司法話語(yǔ)中的賠償，則是以“恢復(fù)”為核心，強(qiáng)調(diào)犯罪人、被害人、社區(qū)三者的恢復(fù)與和解?？梢?，賠償與量刑關(guān)系，在恢復(fù)性司法的話語(yǔ)體系中進(jìn)行重構(gòu)，才可能真正實(shí)現(xiàn)“賠償”與量刑關(guān)系的均衡，實(shí)現(xiàn)刑事“和解”，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

四、如何在恢復(fù)性司法的視野下對(duì)賠償與量刑的關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)

討論了為何要在恢復(fù)性司法視野下對(duì)賠償與量刑關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)，接下來(lái)還應(yīng)該討論如何重構(gòu)。在我看來(lái)，應(yīng)當(dāng)遵循如下基本思路：

（一）應(yīng)當(dāng)給犯罪人與被害人面對(duì)面接觸的機(jī)會(huì)

一直以來(lái)，傳統(tǒng)刑事司法的運(yùn)行都存在一個(gè)根本特點(diǎn)，即犯罪人與被害人之間的絕對(duì)隔離。犯罪人作為嫌疑人被抓捕后，一直關(guān)押于看守所。很多時(shí)候，犯罪人對(duì)被害人并不了解，或者對(duì)被害人僅存模糊的印象。即使犯罪行為在熟人之間發(fā)生，犯罪人對(duì)被害人造成的痛苦以及犯罪的細(xì)節(jié)都存在諸多誤解，當(dāng)然也可能在心理上通過(guò)“中和技術(shù)”予以消解。在看守所的時(shí)候，犯罪人更多考慮的并非是對(duì)自己罪行的詳細(xì)回憶與懺悔，而更多的是思考如何回答辦案警察的問(wèn)題、思考如何為自己辯解、思考如何逃避責(zé)任。盡管公安司法機(jī)關(guān)一直強(qiáng)調(diào)“懲罰與教育相結(jié)合”，但實(shí)踐中“教育”往往是刑罰執(zhí)行過(guò)程中的問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)本身對(duì)“教育”并未向犯罪人提供更多的機(jī)會(huì)，而僅僅是單純強(qiáng)調(diào)“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”。犯罪人之間流傳甚廣的一句“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)，回家過(guò)年”是對(duì)偵查、起訴和審判階段缺乏“教育”機(jī)制的集中反映，盡管這僅僅是不正確的、夸張的戲謔之語(yǔ)。

從另一個(gè)角度看，當(dāng)前社會(huì)大眾對(duì)司法公正的期待值很高，但由于各種原因信任值卻比較低。整個(gè)社會(huì)大眾的報(bào)應(yīng)心理極強(qiáng)，藥家鑫案就是典型的例證。國(guó)家對(duì)待犯罪人的態(tài)度與被害人對(duì)待犯罪人的態(tài)度是不同的：國(guó)家是理性的司法，要求刑事司法必須符合刑罰的目的；而被害人則往往帶有強(qiáng)烈的道德義憤，懲罰的沖動(dòng)占主導(dǎo)地位。但是，也必須承認(rèn)被害人的復(fù)仇義憤具有其內(nèi)在合理性，問(wèn)題在于如何將被害人的復(fù)仇義憤引導(dǎo)入國(guó)家理性司法的軌道。由于現(xiàn)階段被害人在刑事程序中的邊緣性，被害人對(duì)刑事司法常常帶有偏見，認(rèn)為刑事司法體系過(guò)分偏袒犯罪人。當(dāng)被害人遭受犯罪侵害以后，極易將犯罪人形象臉譜化、妖魔化，加之被害人常常不了解犯罪人的具體狀況，對(duì)犯罪人賠償能力又存在過(guò)高期待。一旦賠償希望落空或者得不到滿足，很容易產(chǎn)生強(qiáng)烈的道德憎恨。只有當(dāng)被害人真實(shí)地了解犯罪人的具體狀況，了解到犯罪人常?？赡苁菧睾竦母赣H、溫柔的丈夫、孝順的兒子等等，才可能真正與犯罪人冷靜交流，并達(dá)成真正的和解。隔閡、冷漠的關(guān)系，加之鐵幕劃隔之下的犯罪人——被害人關(guān)系，雙方真誠(chéng)和解的可行性、可能性都極低。

（二）賠償從輕量刑應(yīng)當(dāng)以犯罪人真切認(rèn)識(shí)到自己行為對(duì)被害人造成的痛苦為前提

賠償從輕原則應(yīng)當(dāng)以犯罪人的悔罪為前提。從本質(zhì)上講，悔罪是犯罪人人身危險(xiǎn)性降低的表現(xiàn)，也是其走上自新之路的前提。對(duì)人身危險(xiǎn)性已經(jīng)降低的犯罪人從輕量刑，符合刑罰的預(yù)防目的。

和解的前提是犯罪人真誠(chéng)地表達(dá)悔悟，并真誠(chéng)地改正其錯(cuò)誤的行為方式。要做到這一點(diǎn)，就必須令犯罪人認(rèn)識(shí)到自己行為的后果，完全認(rèn)識(shí)到他的錯(cuò)誤行為對(duì)他人所造成的影響。按照社會(huì)常理，犯罪人既然是犯罪的主導(dǎo)者、實(shí)施者，不可能沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的后果。但這種認(rèn)識(shí)并不符合實(shí)際情況，很多犯罪人并不知道其犯罪的后果，正是由于這種無(wú)知，才使得他們?nèi)シ缸?。如果他們能夠更為清晰地了解他們所造成的傷害，大多?shù)犯罪人都會(huì)感到懊悔。關(guān)于被害人的研究表明，犯罪對(duì)于被害人的影響并不是立即顯現(xiàn)出來(lái)的。犯罪所造成的傷害并不只是表面上的物質(zhì)傷害那樣簡(jiǎn)單，它以不可直觀感受的方式影響著人們的情感和社會(huì)關(guān)系。前文已經(jīng)談到，犯罪人經(jīng)常使用“中和技術(shù)”來(lái)消解其對(duì)犯罪危害性的認(rèn)識(shí)。在直接的面對(duì)面的交談中，被害人可以直觀、具體、明確地親自告訴犯罪人，他的犯罪行為造成了多么嚴(yán)重的影響。犯罪人不是從警察、檢察官或者法官那里間接了解到其行為的后果，而是直接從被害人那里得到全面的信息，這是一種戳穿犯罪人的漠不關(guān)心和罪責(zé)消解技術(shù)的方法。同時(shí)，犯罪人需要感受到來(lái)自被害人、來(lái)自社區(qū)共同體的羞恥感、否定評(píng)價(jià)，這樣才能全面認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)，也才可能真正產(chǎn)生悔罪意識(shí)。當(dāng)犯罪人產(chǎn)生悔罪意識(shí)的時(shí)候，不僅被害人可能諒解犯罪人，犯罪人自身也真正走上自新之路，踏上回歸社會(huì)之路。也只能這樣，賠償從輕原則才真正符合刑罰的目的。

（三）賠償從輕量刑應(yīng)當(dāng)以修復(fù)犯罪人、被害人、社區(qū)三大主體之間的關(guān)系為內(nèi)涵

賠償從輕不能僅僅是刑事司法追求效率的體現(xiàn)，還必須體現(xiàn)犯罪人、被害人、社區(qū)三主體之間被破壞關(guān)系的重新修復(fù)。被害人最重要的需求確實(shí)是賠償，即便是對(duì)于物質(zhì)損失的完全賠付不可能，部分賠付也是非常重要的。賠償不僅僅是對(duì)被害人經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，而且具有重要的象征價(jià)值，它意味著犯罪人真正地向被害人承認(rèn)錯(cuò)誤。但是，盡管賠償處于被害人需求的中心位置，但并非被害人全部的需求。被害人還需要表達(dá)他們的情緒，在面對(duì)面的交流中，被害人的情緒表達(dá)才可能充分、徹底，也才能在情緒的釋放后真正地從被害的陰影中走出來(lái)。懲罰和賠償是被害人在犯罪之后最主要的要求，但是懲罰除了緩解被害人的壓力、滿足被害人的復(fù)仇心理之外，被害人實(shí)際上什么也沒有真正得到。犯罪行為的相關(guān)主體，除了犯罪人和被害人之外，還包括社區(qū)。盡管社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，目前社會(huì)的疏離感是如此的強(qiáng)烈，以至于社區(qū)共同體意識(shí)已經(jīng)沒落，但不可否認(rèn)的是，社區(qū)安寧這一基本社區(qū)因子仍然是社區(qū)最為強(qiáng)大的需求。犯罪人、被害人都來(lái)自于某一特定社區(qū)，犯罪行為事實(shí)上影響到社區(qū)對(duì)整個(gè)安全感、道德正義感的認(rèn)識(shí)。因此，賠償從輕原則在考慮修復(fù)犯罪人與被害人關(guān)系的同時(shí)，還必須考慮到所在社區(qū)的感受。也正是基于這種認(rèn)識(shí)，刑法修正案（八）在緩刑、假釋的適用上，專門規(guī)定必須考慮所在社區(qū)的感受。

恢復(fù)性司法倡導(dǎo)者認(rèn)為，賠償盡管是修復(fù)的重心，但我們還應(yīng)超越賠償，關(guān)注被害人的情感需求［3］95-97。在很多案件中，犯罪人并沒有能力完全補(bǔ)償被害人的物質(zhì)損失，但是如果犯罪人通過(guò)其行為表明愿意盡力修復(fù)，被害人所遭受的心理傷害與關(guān)系傷害在一定程度上確實(shí)可以得到修復(fù)。同時(shí)，面對(duì)面的直接交流會(huì)談，也可以令被害人產(chǎn)生刑事司法程序參與者的主體意識(shí)，這有助于強(qiáng)化其對(duì)司法正義的認(rèn)識(shí)，消解其因犯罪侵害帶來(lái)的自我否定、自我拋棄感。

（四）賠償從輕量刑應(yīng)當(dāng)以對(duì)被害人提供必要的心理輔導(dǎo)援助為補(bǔ)充

刑事司法官員必須認(rèn)識(shí)到：傳統(tǒng)刑事司法體系主要是懲罰導(dǎo)向的，單純嚴(yán)厲地懲罰犯罪人除了滿足被害人的復(fù)仇心理之外，被害人并沒有因此得到心理健康的修復(fù)。但是，很多時(shí)候，被害人在和解過(guò)程中拒絕賠償，強(qiáng)烈要求嚴(yán)懲兇手。例如，在藥家鑫案中，犯罪人及其家屬多次表達(dá)賠償?shù)姆e極性與主動(dòng)性，但在媒體的偏離放大螺旋之后，被害人的家屬拒絕賠償，僅僅要求滿足其復(fù)仇心——判處被告人死刑立即執(zhí)行。應(yīng)該說(shuō)，刑法的目的必須考慮被害人的情緒，但絕不僅僅是以滿足被害人的情緒性表達(dá)為終極目標(biāo)。

賠償從輕原則之所以受到社會(huì)輿論的廣泛批判，就是因?yàn)榘ū缓θ嗽趦?nèi)的社會(huì)輿論忽略了如下事實(shí)：刑罰是國(guó)家復(fù)雜的權(quán)力技術(shù)運(yùn)用，其中有繁瑣、復(fù)雜的運(yùn)行體制，而不是單純的報(bào)應(yīng)性懲罰。被害人在遭受到犯罪侵害以后，很多時(shí)候心理完全被復(fù)仇心理所蒙蔽，尤其是經(jīng)濟(jì)富裕的被害人或者家屬，甚至完全拒絕任何賠償，當(dāng)然這是可以理解的，然而刑事司法官員應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，我們不應(yīng)對(duì)被害人的這種心理無(wú)動(dòng)于衷。我認(rèn)為，“賠償從輕”原則應(yīng)修正為“和解從輕”原則，和解不必是和解協(xié)議的達(dá)成，只要和解過(guò)程中釋放出充分的善意、釋放出犯罪人的悔過(guò)自新態(tài)度，就可以從輕。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題過(guò)于復(fù)雜，還必須另外撰文論述。但是，刑事司法官員不應(yīng)回避責(zé)任，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)盡可能引入非政府組織或者民間志愿者，對(duì)被害人提供心理輔導(dǎo)援助，化解其被害后的心理陰影；同時(shí)應(yīng)當(dāng)向被害人充分闡明刑罰的目的、和解的意義與價(jià)值。只有被害人充分認(rèn)識(shí)到諒解被害人不僅是對(duì)被害人的諒解與寬容，也是自己走出心理陰影，將自己從犯罪心理陰影、被復(fù)仇情緒蒙蔽的心理中解放出來(lái)的時(shí)候，被害人才可能在心理上，也在實(shí)際行動(dòng)上，真心認(rèn)同賠償協(xié)議、諒解協(xié)議。社會(huì)大眾也才不會(huì)對(duì)“賠償從輕”原則產(chǎn)生誤解，乃至于不恰當(dāng)?shù)呐小?/p>

綜上所述，目前賠償與量刑關(guān)系集中關(guān)注于通過(guò)賠償化解刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行困局，而在相當(dāng)程度上脫離了刑事和解的大框架，未真正關(guān)切刑事部分的和解。只有在恢復(fù)性司法的視野下進(jìn)行重構(gòu)，方能化解實(shí)踐困窘，消除社會(huì)輿論的誤解，推進(jìn)刑事和解向縱深發(fā)展。

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