陳文博

摘 要：缺席判決制度自古羅馬時即已有之，從缺席判決主義模式到一方辯論主義模式的變遷反映了缺席判決制度從純粹作為的一種終結(jié)程序的手段和一種懲罰措施轉(zhuǎn)向更加重視程序的正當(dāng)性即程序公正問題，但就缺席判決制度本身而言，它是為了訴訟的效益而設(shè)。

關(guān)鍵詞：缺席判決主義；一方辯論主義；訴訟效益；程序公正

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

缺席判決是指，在民事訴訟中，法院在一方當(dāng)事人于言辭辯論期日未出庭或雖出庭，但未進(jìn)行任何答辯的情況下，依另一方當(dāng)事人的申請而作出的判決。它是與對席判決相對的概念。由于各國法律的規(guī)定有所不同，因此各國的缺席判決的含義也有所差異，在法國民事訴訟法中，缺席判決僅針對被告不出席的情況，而針對原告不出席所作的判決稱對席判決。在德國，對原告和被告缺席所作的判決都叫缺席判決。但是，無論各國的規(guī)定有何差異，作出缺席判決的前提條件大致包括以下幾點(diǎn)：（1）訴合法。因?yàn)槿毕袥Q是實(shí)體判決，因而只有當(dāng)實(shí)體判決要件被滿足的情況下才允許作出該判決［1］，如《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第331條第2款規(guī)定，如果認(rèn)為訴之申請為正當(dāng)，即依其申請而為判決；認(rèn)為不正當(dāng)時，駁回其訴［2］。（2）法院的傳喚合法到位。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第335條規(guī)定，對未到場的當(dāng)事人，未能適當(dāng)?shù)?、特別是未能及時地傳喚的，不許為缺席判決。（3）缺席：一般來說，是指當(dāng)事人本人缺席；但是有些國家，某些訴訟實(shí)行強(qiáng)制代理制度，如在法國的大審法院訴訟程序中，被告不出庭是指被告沒有在規(guī)定的期限內(nèi)提出選任律師書，或者說即使被告本人出庭或向法院提出了攻擊防御方法類的訴訟文書，也視為缺席［3］。在德國，如果在無律師強(qiáng)制的程序中被告在點(diǎn)呼案件之后直至言詞辯論結(jié)束之前沒有出席并且也沒有依法被代理，則被告缺席，在律師訴訟中，如果沒有訴訟法院許可的律師作為代理人為他出席，則該方當(dāng)事人缺席［1］104。另外，如果出庭但是不進(jìn)行答辯的，也視為缺席，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第333條和《法國民事訴訟法》第469條作了相關(guān)規(guī)定。（4）缺席無正當(dāng)理由。如有正當(dāng)理由，則延期審理，而不能作出缺席判決。（5）依出庭方的申請。

公正和效益，是任何一項(xiàng)制度無法回避的問題，作為民事訴訟程序中的一項(xiàng)特殊的制度，缺席判決制度在價值選擇上與一般的制度有所不同，它更注重于訴訟效益，而程序公正，則是它的第二位價值選擇。

一、訴訟效益——缺席判決制度設(shè)立的本意

缺席判決制度發(fā)端于古羅馬，在法定訴訟時期和程式訴訟時期，羅馬的訴訟分為兩個階段：法律審理階段和事實(shí)審理階段。在法律審理階段，由于訟爭尚未形成，所以不存在缺席判決的問題。進(jìn)入事實(shí)審理階段后，當(dāng)事人須于任命承審員的第三日到庭聽候公開審理，如果一方?jīng)]有派人提出正當(dāng)理由而缺席，則待至正午，過時承審員即宣告缺席者敗訴［4］。

在古羅馬最初，法官僅在“聽訟日”出庭受理案件，故原告只能在該日傳喚被告到庭應(yīng)訴，其他期日如宗教節(jié)日、會議日等均為非聽訟日，法官不受理案件。另外，在程式訴訟以前，所有的訴訟均要到羅馬市為之，而羅馬帝國幅員遼闊，離羅馬市較遠(yuǎn)的人要為訴訟多有不便。因此在庭詢這一天，如有一方當(dāng)事人未有正當(dāng)理由而不到庭的，如另指定期日進(jìn)行訴訟，不僅造成訴訟的拖延，也給出庭一方造成不便和損失，且依據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)，無正當(dāng)理由不到庭者一般也不會認(rèn)為自己有多大的勝訴可能，或無證據(jù)進(jìn)行否認(rèn)或抗辯，或自知理虧，因而不如直接宣判缺席者敗訴。這樣的規(guī)定一方面解決了訴訟中一方當(dāng)事人惡意拖延訴訟的情況，另一方面，這種帶有懲罰性的規(guī)定也可督促當(dāng)事人通過積極的行為保證訴訟的順利進(jìn)行，對其他人也是一種警示，告誡后來者不要刻意仿效。

國家設(shè)立民事訴訟制度，用來代替私力救濟(jì)，其本意就是要通過一個公正的程序，來解決當(dāng)事人之間的糾紛，維護(hù)各方合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)正義。因此，在正常的狀態(tài)下，裁判的作出應(yīng)當(dāng)建立的在對審原則的基礎(chǔ)上，即法院的所有判決都應(yīng)當(dāng)是由一方當(dāng)事人提出申請，經(jīng)過雙方當(dāng)事人對作為判決依據(jù)的論據(jù)和證據(jù)進(jìn)行辯論而產(chǎn)生的結(jié)果。對審原則的實(shí)質(zhì)是要求法院對爭議裁決的事實(shí)依據(jù)應(yīng)當(dāng)是在雙方當(dāng)事人參加和辯論的情況下得到的。只有雙方當(dāng)事人參與訴訟程序，并對案件事實(shí)加以充分陳述的情況下所作出的判決才是符合自然法的。按照對審原則，在訴訟中對立的雙方當(dāng)事人是平等的，一方有攻擊的權(quán)利，則另一方也就有防御的權(quán)利［3］100。只有在雙方當(dāng)事人充分辯論的情況下，法官才能聽取各方的信息，避免偏聽偏信，“作為訴訟程序上所追求的正義信條當(dāng)法院在未聽取一方當(dāng)事人就案件事實(shí)作出陳述前，不應(yīng)作出對其不利的裁判”［5］。

因此，人們對訴訟的價值判斷最基本的是訴訟的公正性，其次才是訴訟的經(jīng)濟(jì)性［6］，即訴訟效益。但是缺席判決制度作為一項(xiàng)與對審原則相對的特殊的制度，其基本立足點(diǎn)在于訴訟效益，而非出于公正。雖然當(dāng)今各國對缺席判決制度公正層面的關(guān)注越來越多，但這項(xiàng)制度本身就是為了追求訴訟效益而設(shè)。

所謂訴訟效益，是指以最少的訴訟成本換取最大的訴訟收益，它反映的是訴訟成本和訴訟收益之間的一個理性比例關(guān)系［7］。民事訴訟程序并非是一種純經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的活動，其訴訟成本不僅包括物質(zhì)性支出，如國家用于訴訟業(yè)務(wù)的投入和當(dāng)事人為取得個案司法保護(hù)所承擔(dān)的資源消耗等，還包含精神性的損耗，如當(dāng)事人進(jìn)行訴訟而受到的社會負(fù)面評價和自身名譽(yù)損失等［8］。所謂訴訟收益是指訴訟程序的運(yùn)作給訴訟主體帶來經(jīng)濟(jì)上的收益，包括當(dāng)事人和國家通過裁判挽回的經(jīng)濟(jì)損失和實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益等。一般來說，對糾紛解決的公正性要求越高，程序的設(shè)置也越復(fù)雜，所耗費(fèi)的資源也就更多。

無論是《十二銅表法》上“訴訟當(dāng)事人一方過了午時仍不到庭的，承審員應(yīng)即判到庭一方勝”［4］932這樣的缺席判決主義，還是今天《日本民事訴訟法》第158條規(guī)定的“法院可以將其提出的訴狀或答辯狀或其他的準(zhǔn)備書狀所記載的事項(xiàng)，視為其作出的陳述，命令出庭的對方當(dāng)事人進(jìn)行辯論”［9］這樣的一方辯論主義，缺席判決制度就是要防止一方當(dāng)事人惡意或者無正當(dāng)理由地拖延訴訟，促進(jìn)程序的順利進(jìn)行，避免造成訴訟過分遲延或訴訟無果而終的情況。很顯然，根據(jù)對審原則所作出的判決不論是客觀上還是給人的心理上，較之于缺席判決都要公正得多。作出缺席判決的前提之一就是有一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而未出庭，這就在客觀上造成了法院不可能根據(jù)對審原則作出判決。如果一味追求公正，則就要一次又一次地延期審理，直至雙方都到庭了才進(jìn)行質(zhì)證辯論、作出裁判。這樣做顯然是不經(jīng)濟(jì)的，對到庭一方當(dāng)事人也是極為不公平的。“就目前大多數(shù)國家關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定來看不應(yīng)訴被視為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，和起訴不起訴一樣屬于當(dāng)時人人享有的可以自由處分的權(quán)利”［10］。任何權(quán)利的行使都是有條件有限制的，當(dāng)事人應(yīng)該在法院指定的言辭辯論期日出庭，如無正當(dāng)理由不出庭，則應(yīng)該承擔(dān)失權(quán)的后果。而且缺席者一般也都為惡意，任何人在法律上都不能因惡意而獲益。因而，或規(guī)定缺席者敗訴，或規(guī)定通過擬制對席作出缺席判決。這種制度一方面終結(jié)了訴訟程序，解決了當(dāng)事人之間的糾紛；另一方面，通過預(yù)先對缺席者作出不利的規(guī)定，以督促當(dāng)事人不要刻意缺席，因?yàn)?，在缺席判決主義模式下，缺席者是必?cái)〉?，而即便是在一方辯論主義模式下，法律規(guī)定了通過其之前提交的訴狀、答辯狀等進(jìn)行擬制對席，但由于其不到庭，很難對對方的攻擊進(jìn)行防御，而且法律一般也規(guī)定了擬制自認(rèn)的條款，雖較之缺席判決主義模式更接近公正，但缺席判決制度的主要目的還是要盡快地在一方當(dāng)事人無故缺席的情況下解決糾紛，避免司法資源的浪費(fèi)，以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出。

因此，通過對缺席判決制度本身的特點(diǎn)以及與對審原則的對比，筆者認(rèn)為，缺席判決制度的首要價值選擇是訴訟效益。

二、程序公正——從缺席判決主義到一方辯論主義

大陸法系國家的缺席判決制度從古羅馬發(fā)展至今，經(jīng)歷了從缺席判決主義到一方辯論主義的轉(zhuǎn)變。

缺席判決主義，“乃于當(dāng)事人缺席時，法院即得缺席之事實(shí)對缺席的當(dāng)事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義”［11］，或“法院依一造不到場之事實(shí)，經(jīng)對造之申請，而為不到場者敗訴之判決”［12］。即法院只依照一方當(dāng)事人不到庭之事實(shí)，不經(jīng)審理而直接作出缺席者敗訴的判決。

一方辯論主義，又稱對席判決主義、一造辯論主義，指“在法院依到場一造辯論之訴訟資料并斟酌未到場之一造于辯論期日前所提出之資料而為判決”［12］10，“勝負(fù)仍未卜”［13］。但是前提是，如果是被告缺席的情況，在言詞辯論期日之前，被告必須提交了準(zhǔn)備文書等，否則辯論也無從談起。

在古羅馬時期，實(shí)行的是完全的缺席判決主義，如果一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由未到庭的，則宣告未到庭者敗訴。這種處理方式雖然效率高，但是很容易造成不公。由于法官只聽到庭一方一面之詞而作出判決，對到庭者的供述也不作審理，在這種情況下到庭者往往夸大其詞，不切實(shí)際。作為一項(xiàng)訴訟程序，公正本是其應(yīng)有之義，所以缺席判決主義有不盡合理的地方。如何在訴訟效益與程序公正之間找到一個平衡點(diǎn)，是缺席判決制度需要解決的問題。

人們進(jìn)行民事訴訟的目的在于要求實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，但沒有程序公正，實(shí)體公正是很難實(shí)現(xiàn)的。程序公正主要是指在司法程序運(yùn)作過程中所應(yīng)遵循的價值標(biāo)準(zhǔn)［8］55，它根植于古羅馬時代的“自然正義”，為了實(shí)現(xiàn)“自然正義”，在審判程序上有兩個基本要求：一是任何人不得作為自己案件的法官，二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見并給予所有與案件有直接利害關(guān)系的人以充分陳述的機(jī)會。具體來說，程序公正包括以下九項(xiàng)內(nèi)容［14］：（1）與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；（2）結(jié)果中不應(yīng)含有糾紛解決者個人利益；（3）糾紛解決者不應(yīng)該有支持或反對某一方的偏見；（4）對各當(dāng)事人的訴訟都應(yīng)給予公平的注意；（5）糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)；（6）糾紛解決者應(yīng)只在另一方到場的情況下聽取一方意見；（7）各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平機(jī)會來對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)作出反響；（8）解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)；（9）推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)。如果實(shí)行缺席判決主義，則其中的（4）、（5）、（6）三項(xiàng)就不能得以實(shí)現(xiàn)，所以很難說其得出的判決是公正的。

縱觀當(dāng)今大陸法系各國的相關(guān)規(guī)定，雖然有些還以缺席判決主義為主，但都加入了一方辯論主義的內(nèi)容，以平衡訴訟效益和程序公正之間的矛盾。

在德國，采缺席判決主義為主，一方辯論主義為輔的模式。原告于言詞辯論期日不到場，應(yīng)依申請為缺席判決，駁回原告之訴（第330條）。被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所為關(guān)于事實(shí)的言詞陳述，視為得到被告的自認(rèn)（第331條第1款）。這就意味著原告所主張的事實(shí)不需要證明，但這并不是說法官可以直接作出缺席判決，法官應(yīng)當(dāng)基于本實(shí)體法審查被視為自認(rèn)的主張是否使得訴之申請正當(dāng)，即原告的事實(shí)陳述是否滿足了“得出原告所申請的法律后果”的法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成。如果滿足，則作出缺席判決，相反則駁回其訴［1］107。如果被告沒有依第276條第1款第1句如果審判長沒有指定言詞辯論的先期首次期日，審判長在將訴狀送達(dá)被告時，應(yīng)該催告?zhèn)浜?，如果他要對原告之訴為自己辯護(hù)，就應(yīng)該在訴狀送達(dá)后兩周的不變期間內(nèi)以書面向法院提出；這個催告，應(yīng)通知原告。和第2款在催告時，應(yīng)向被告告知延誤第1款第1句所定期間的結(jié)果，并告知被告，如果他要對原告之訴提出爭執(zhí)，只能通過他所選任的律師為之。及時提出他對原告之訴要進(jìn)行辯護(hù)時，法院依原告的申請不經(jīng)言詞辯論而為裁判；但如在法官署名的判決交付給書記官之前，被告的書面聲明到達(dá)時，不適用此規(guī)定原告也可以就在訴狀中提出申請（第31條第2款）。當(dāng)事人于期日雖到場而不進(jìn)行辯論，視為未到場（第333條），此為典型的缺席判決主義。但是，又規(guī)定，言詞辯論期日里，當(dāng)事人一方未到場，對方當(dāng)事人可以不申請為缺席判決，而申請依現(xiàn)存的記錄為裁判；如果案情已充分明白，能為此種裁判時，應(yīng)準(zhǔn)許其申請（第331條第1款）。此為一方辯論主義。因此，兩種模式在德國法上均有體現(xiàn)。

法國的缺席判決制度比較特殊。原告不出庭的，其判決仍然為對席判決，《法國民事訴訟法》第468條規(guī)定，如原告無合法理由不出庭，被告得請求為實(shí)體判決。此種判決為對席判決，但法官有權(quán)將案件推遲至下一次開庭。被告不出庭的情況下，第473條規(guī)定，如判決是終審作出并且如法庭傳票未能送交至本人，判決為缺席判決。如判決準(zhǔn)許上訴，或者在傳票已送達(dá)至被告本人的情況下，判決視為對席判決。具體而言，被告不出庭的情況下，法官作出的判決可細(xì)分為以下四種［3］239：一是對于傳喚狀不交付被告本人的，且不能提起上訴的案件所作出的判決，屬于缺席判決；二是對傳喚狀不交付被告本人的，但可以提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決；三是對傳喚狀交付被告本人的，但不能提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決；四是對傳喚狀交付被告本人的，并可以提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決。另外，第469條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人出庭之后放棄在要求的期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官得依據(jù)其已掌握的證據(jù)資料，以對席判決作出裁判。第472條規(guī)定，如被告不出庭，仍然可以作出實(shí)體上的裁判，僅在法官認(rèn)為請求符合規(guī)定，可予受理且理由充分時，始認(rèn)定該請求成立。因此，我們可以看出，法國的缺席判決基本上是在擬制對席的基礎(chǔ)上作出的，與德國相比，不存在擬制自白制度。

《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》設(shè)專章對缺席判決制度作了規(guī)定，第233條規(guī)定了缺席判決的理由，“如果被告人已經(jīng)收到開庭時間和地點(diǎn)的通知而不到庭，不說明不到庭的正當(dāng)原因，又未請求在他缺席的情況下審理案件，則案件可以按照缺席審判程序進(jìn)行審理”，但是“如果到庭的原告不同意在被告人不到庭的情況下按照缺席審理程序進(jìn)行審理，則法院應(yīng)推遲案件的審理，并將重新開庭的時間地點(diǎn)通知被告”，第234條規(guī)定了缺席審判的程序，在按照缺席審判程序?qū)徖戆讣r，法院應(yīng)當(dāng)按一般程序開庭，審查案件參加人提交的證據(jù)，考慮他們的意見并作出判決［15］。即在被告缺席的情況下，仍要對雙方所提交的證據(jù)進(jìn)行審查后才能作出判決，而“不是直接作出不利于被告的判決，相反，對于案件所進(jìn)行的審理實(shí)際上仍是一種被告缺席狀態(tài)下的對席審理”［16］。

日本最初仿照德國，采缺席判決主義模式，但在1929年《日本民事訴訟法》修改中完全拋棄了缺席判決主義，而以一方辯論主義代之，并沿用至今。新《日本民事訴訟法》第158條規(guī)定，原告或被告在最初應(yīng)進(jìn)行的口頭辯論的期日不出庭，或者雖出庭但不為本案的辯論時，法院可以將其所提出的訴狀或答辯狀或者其他的準(zhǔn)備書狀所記載的事項(xiàng)，視為其作出的陳述，命令出庭的對方當(dāng)事人進(jìn)行辯論。第159條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在口頭辯論中，對于對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)不明確地進(jìn)行爭執(zhí)時，視為對該事實(shí)已經(jīng)自認(rèn)；第159條第3款規(guī)定，本條第1款的規(guī)定，準(zhǔn)用于當(dāng)事人在口頭辯論的期日不出庭的情況。亦即將出庭當(dāng)事人的口頭陳述和缺席當(dāng)事人的書面陳述合在一起進(jìn)行辯論，當(dāng)案件的爭點(diǎn)明確之后，如果認(rèn)為當(dāng)事人的證據(jù)適當(dāng)，則將之作為要證事實(shí)進(jìn)行審理，如果認(rèn)定缺席當(dāng)事人不會對出庭當(dāng)事人的主張的事實(shí)發(fā)生爭執(zhí)時，便將此事實(shí)視為缺席當(dāng)事人已自認(rèn)。一旦認(rèn)為該期日里訴訟判決時機(jī)成熟便終結(jié)辯論，反之，則指定下次期日，繼續(xù)辯論。但是在繼續(xù)辯論的期日里，如果一方缺席，便不能援用第159條關(guān)于擬制自白的規(guī)定，而必須要重新指定下次期日繼續(xù)進(jìn)行辯論。但是，根據(jù)第244條，法院在認(rèn)為適當(dāng)時，也可作出終局判決［17］。

基于上述對主要大陸法系國家的缺席判決制度的考察，可以得出結(jié)論，缺席判決制度正逐漸從缺席判決主義模式向一方辯論主義模式轉(zhuǎn)變，即便是采缺席判決主義模式的德國，其內(nèi)涵也與古羅馬時期不經(jīng)審理而直接宣判缺席者敗訴有所不同。對公正的追求使得各國對缺席判決制度的規(guī)定越來越精細(xì)，在追求訴訟效益的同時，越來越關(guān)注程序的正當(dāng)性、合理性。由于缺席判決本身就可能導(dǎo)致不公正，所以各國都對作出缺席判決的前提作了嚴(yán)格的規(guī)定，并設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)措施，以糾正錯誤缺席判決。如《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》規(guī)定，被告人有權(quán)在送達(dá)缺席判決之日起七日內(nèi)向作出缺席判決的法院遞交撤銷該判決的申請，是雙方當(dāng)事人也可在被告遞交要求撤銷缺席判決申請期限屆滿之日起的十日內(nèi)通過上訴程序進(jìn)行上訴。又如《法國民事訴訟法》規(guī)定，對于缺席作出的判決，可以提出取消缺席判決的異議；視為對席判決的判決，僅能通過為對席判決設(shè)置的上訴途徑，提出上訴。

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