張魯萍

摘 要：與一般的信息公開不同的是，涉“商業(yè)秘密”信息公開關(guān)涉到公民的知情權(quán)與商業(yè)秘密擁有者利益之間的平衡。此類信息公開制度的完善關(guān)涉到我國(guó)政府信息公開制度整體的發(fā)展，然而目前涉“商業(yè)秘密”信息公開在具體制度細(xì)節(jié)上存在一定不足，在體制上也存在一些需要克服的困難。以涉“商業(yè)秘密”信息公開的實(shí)證分析為視角，對(duì)此類信息公開過(guò)程中所遭遇到的困境進(jìn)行貼合實(shí)際的分析與反思，并提出相應(yīng)的完善路徑。

關(guān)鍵詞：知情權(quán)；商業(yè)秘密；信息公開

中圖分類號(hào)：DF399文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.10

根據(jù)我國(guó)《政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第14條第4款的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開?！贝藯l規(guī)定為我國(guó)政府信息公開與反公開提供了原則性的指導(dǎo)，一方面保障了國(guó)家和第三人第三人指對(duì)政府擁有的信息享有個(gè)人隱私或商業(yè)秘密權(quán)益的主體。的合法利益，另一方面也實(shí)現(xiàn)了公開與保密之間的平衡。但立法上的規(guī)定并不意味著實(shí)踐中能夠有效的落實(shí)，本文基于實(shí)證主義的分析，以北大法律信息網(wǎng)上搜索到的涉“商業(yè)秘密”信息公開訴訟案例為基本研究對(duì)象，通過(guò)具體案例的分析，找出實(shí)踐中此類信息公開過(guò)程中存在的問(wèn)題，并對(duì)立法與實(shí)踐脫離的原因進(jìn)行探索，以期找到相應(yīng)的完善之道。

一、涉“商業(yè)秘密”信息公開過(guò)程中的困境解讀

筆者在北大法律信息網(wǎng)上的司法案例中以“信息公開”為關(guān)鍵詞共搜索到158件案件（截止2011年7月20日），其中涉及“商業(yè)秘密”信息公開的有6件。筆者根據(jù)此類信息從申請(qǐng)公開到最后救濟(jì)在每個(gè)階段存在的問(wèn)題逐步予以了剖析，認(rèn)為主要存在以下4方面的困境：“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的寬泛性、第三人不同意公開的強(qiáng)約束性、行政機(jī)關(guān)行使利益平衡職責(zé)的消極性以及司法審查的有限性。

（一）“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的寬泛性

商業(yè)秘密內(nèi)涵與外延的科學(xué)界定是涉“商業(yè)秘密”信息公開的前提和基礎(chǔ)，也是平衡商業(yè)利益與公共行政的公開、透明價(jià)值的關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)在接到公民的申請(qǐng)后，必須對(duì)其申請(qǐng)公開的信息是否涉及到商業(yè)秘密進(jìn)行預(yù)先的判斷，從而做出是否向第三人征求意見的決定。而法院也必須依據(jù)“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵，來(lái)對(duì)行政機(jī)關(guān)公開與否的行政行為進(jìn)行審查。但《條例》本身并沒(méi)有

對(duì)“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵進(jìn)行較為明確具體的闡釋。在法律文本上，我國(guó)1993年通過(guò)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條對(duì)此做了界定，即“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”，這一界定影響了人們對(duì)“商業(yè)秘密”的認(rèn)識(shí)。在涉“商業(yè)秘密”信息公開的實(shí)務(wù)中，有的直接援用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)“商業(yè)秘密”的定義，如孟某訴上海市虹口區(qū)房屋土地管理局信息公開答復(fù)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱孟某案），有的根本沒(méi)有對(duì)其做出詳細(xì)的闡述，如“黃志宏與上海市工商行政管理局政府信息公開答復(fù)行政行為糾紛上訴案”參見黃志宏與上海市工商行政管理局政府信息公開答復(fù)行政行為糾紛上訴一案，（2010）滬一中行終字第4號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院判決書，二O一O年二月二十六日。中（以下簡(jiǎn)稱“黃志宏案”），法院認(rèn)為“上訴人要求公開的企業(yè)登記報(bào)批文件，因涉商業(yè)秘密，被上訴人經(jīng)征求第三人意見，決定對(duì)相關(guān)內(nèi)容不予公開并無(wú)不當(dāng)”，至于商業(yè)秘密到底為何卻沒(méi)有提及。類似的案件還有“王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“王某某案”），蔡某與上海市徐匯區(qū)房屋土地管理局政府信息公開答復(fù)糾紛上訴案（以下簡(jiǎn)稱蔡某案）等。

這里，我們不得不反思兩個(gè)問(wèn)題：第一，直接援用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的寬泛定義是否合理？畢竟，信息公開立法與商業(yè)秘密保護(hù)立法目的不同，商業(yè)秘密立法側(cè)重保護(hù)是的私益；而信息公開立法側(cè)重保護(hù)的是公民的知情權(quán)，這兩者之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系。第二，對(duì)商業(yè)秘密內(nèi)涵理解的寬窄問(wèn)題？繼《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)“商業(yè)秘密”概念的界定后，國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)“商業(yè)秘密”進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋，將“設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客服名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”等技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息都納入到商業(yè)秘密的范疇。無(wú)論是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》還是此解釋都對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了較為寬廣的界定，將一切在競(jìng)爭(zhēng)中能夠使某一企業(yè)處于有利的信息都認(rèn)定為商業(yè)秘密。事實(shí)上，對(duì)于一個(gè)以盈利為目的的企業(yè)來(lái)說(shuō)，無(wú)論是一般信息還是重要信息，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)起直接作用的關(guān)鍵信息還是起間接作用的一般信息都是一種資源，都有價(jià)值，都會(huì)給信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)者們帶來(lái)收益或潛在的影響，因此，它們必然都有拒絕公開的傾向。如果僅僅按照第三人對(duì)商業(yè)秘密的寬泛理解，任何信息都有可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密從而規(guī)避信息公開。正如在“黃志宏案”中，第三人邦達(dá)公司認(rèn)為市場(chǎng)主體權(quán)利人不愿透露的信息均應(yīng)屬于廣義的商業(yè)秘密，所以其不同意申請(qǐng)人黃志宏要求公開章程、驗(yàn)資證明、住所證明等企業(yè)登記報(bào)批文件。如此一來(lái)，大量有關(guān)企、事業(yè)單位的信息都可以成為商業(yè)秘密，并當(dāng)然地被排除在政府信息公開的范圍之外，這顯然與政府信息公開的立法目的是相違背的［1］。

（二）第三人不同意公開的強(qiáng)約束性

根據(jù)《條例》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開的信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由通知第三方。”理論上說(shuō)，當(dāng)申請(qǐng)公開的信息涉及到第三人的商業(yè)秘密時(shí)，第三人不同意公開的決定會(huì)對(duì)最終的信息公開產(chǎn)生一定影響，但并不產(chǎn)生絕對(duì)不公開的法律效果，第三人不同意公開的意見仍然要受到其權(quán)益是否足夠值得保護(hù)的約束。但在具體的司法實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)第三人的意見對(duì)行政機(jī)關(guān)決定不公開產(chǎn)生很強(qiáng)的約束力，例如在“王某某案”

參見王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛一案，（2010）滬二中行初字第22號(hào)，上海市第二中級(jí)人民法院判決書，二O一O年四月十五日。中，普陀區(qū)人民政府認(rèn)為，原告申請(qǐng)2001年普陀區(qū)政府與上海新湖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《上海市普陀區(qū)東新村地塊開發(fā)合作協(xié)議》涉及到新湖公司的商業(yè)秘密，在按照有關(guān)程序征求過(guò)新湖公司的意見后，由于其不同意公開，故普陀區(qū)人民政府作出了不予公開的決定。而在“陸友生訴上海市工商行政管理局信息公開上訴案”

參見陸友生訴上海市工商行政管理局要求撤銷政府信息公開申請(qǐng)答復(fù)糾紛上訴一案，（2009）滬一中行終字第99號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院判決書，二OO九年三月十六日。

中（以下簡(jiǎn)稱“陸友生案”），市工商局在收到陸友生要求獲取原彭浦鎮(zhèn)廟頭村集體企業(yè)上海綠園實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)制為歐亞公司的相關(guān)注冊(cè)變更信息的公開申請(qǐng)后，市工商局同樣認(rèn)為此信息因涉及到綠園公司的商業(yè)秘密，在征求過(guò)第三方意見后，第三方不同意公開，故作出了不予公開的決定。類似的案件還有孟某訴上海市虹口區(qū)房屋土地管理局信息公開答復(fù)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱孟某案）以及前述的黃志宏案，在這些案件中，只要第三人表示不同意公開，行政機(jī)關(guān)就作出不予公開的決定。

（三）行政機(jī)關(guān)行使利益衡量職責(zé)的消極性

根據(jù)《條例》第14條第4款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開?！蓖瑫r(shí)，第23條后半部分也明確了即使第三方不同意公開，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，也應(yīng)當(dāng)予以公開。從信息公開的立法宗旨來(lái)看，“可以”賦予行政機(jī)關(guān)的不僅僅是裁量權(quán)，更是職責(zé)。行政機(jī)關(guān)在決定公開或者不公開相關(guān)信息之前，必須對(duì)公共利益與第三人的權(quán)益予以權(quán)衡，從而作出是否公開，公開多少的決定（有些信息即便涉及到商業(yè)秘密也不是全部都不能公開，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益權(quán)衡之后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分處理，將對(duì)第三人的對(duì)競(jìng)爭(zhēng)起間接作用的一般信息從商業(yè)秘密中分割出來(lái)）。但反觀我國(guó)有限的案例，行政機(jī)關(guān)基本沒(méi)有行使利益衡量職責(zé)，如在“王某某案”中，雖然普陀區(qū)政府與新湖公司簽訂的開發(fā)合作協(xié)議涉及到新湖公司的商業(yè)秘密，但是對(duì)于政府合同這一特殊領(lǐng)域，關(guān)涉的不僅僅是作為合同一方的新湖公司，更關(guān)系到公民對(duì)政府行為的監(jiān)督，關(guān)系到政府是否依法行政，關(guān)系到公共利益的實(shí)現(xiàn)，

正如在此案中，新湖公司與普陀區(qū)政府簽訂《上海市普陀區(qū)東新村地塊開發(fā)合作協(xié)議》，享受了相關(guān)優(yōu)惠政策，但卻未給拆遷居民應(yīng)得的回搬權(quán)利，該協(xié)議涉及到廣大拆遷居民的切身利益，對(duì)公共利益可能對(duì)造成重大影響。參見王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛一案，（2010）滬二中行初字第22號(hào)，上海市第二中級(jí)人民法院判決書，二O一O年四月十五日。是最需要行政主體進(jìn)行信息公開的。普陀區(qū)政府沒(méi)有履行利益衡量職責(zé)，直接拒絕了王某某的申請(qǐng)。而在陸友生案中，雖然根據(jù)歐亞公司保密制度規(guī)定，公司資產(chǎn)評(píng)估、產(chǎn)權(quán)交易憑證屬于公司秘密，但對(duì)于大多數(shù)像陸友生這樣的原集體企業(yè)職工，企業(yè)改制信息對(duì)其有著切身利害關(guān)系，而且在企業(yè)改制過(guò)程中，“商業(yè)秘密”所維護(hù)的有限競(jìng)爭(zhēng)利益對(duì)于私下進(jìn)行幕后交易的行徑所可能促發(fā)和積累的矛盾而言，實(shí)在是得不償失［2］。但市工商局并沒(méi)有權(quán)衡兩者之間的利害關(guān)系，直接以第三人歐亞公司不同意公開為由拒絕了陸友生的申請(qǐng)。

由此可見，一項(xiàng)政府信息如涉及到第三人的商業(yè)秘密時(shí)，在政府、申請(qǐng)人和第三人這樣一個(gè)多重法律關(guān)系中，申請(qǐng)人其實(shí)是處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，因?yàn)橹灰谌瞬煌夤_、不答復(fù)，申請(qǐng)人的知情權(quán)就難以實(shí)現(xiàn)［3］。

（四）司法審查的有限性

《條例》第33條第2款的規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”政府信息公開訴訟是保障公民知情權(quán)的最后一道屏障，在涉“商業(yè)秘密”信息公開中，法院應(yīng)該對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行利益衡量職責(zé)、不公開的理由是否充分進(jìn)行審查，從而實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)與第三人商業(yè)秘密保護(hù)的平衡。但筆者對(duì)相關(guān)案例分析后，發(fā)現(xiàn)對(duì)于初審案件，法院審查的結(jié)果都是“駁回原告訴訟請(qǐng)求”；而終審案件，法院審查的結(jié)果都是“駁回上訴，維持原判”，也就是說(shuō)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)涉“商業(yè)秘密”不予公開的行政行為都予以了認(rèn)同和維持。從客觀上來(lái)說(shuō)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的維持并不表示其審查的不嚴(yán)格，袒護(hù)行政機(jī)關(guān)，而對(duì)其行為的撤銷也不表示其審查結(jié)果的準(zhǔn)確性。但仔細(xì)分析法院的判決書，則會(huì)發(fā)現(xiàn)其并沒(méi)有進(jìn)行有效的司法審查，例如在“黃志宏案”中，被上訴人上海市工商局在答辯意見中稱：對(duì)涉及第三方商業(yè)秘密的部分，經(jīng)征求第三方意見后，第三方不同意公開，故答復(fù)黃志宏不予公開。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為：“就上述人要求公開的企業(yè)登記報(bào)批文件，因涉及商業(yè)秘密，被上訴人經(jīng)征詢兩第三人意見，適用《上海市政府信息公開規(guī)定》第12條規(guī)定，決定對(duì)相關(guān)內(nèi)容不予公開并無(wú)不當(dāng)?！狈ㄔ翰](méi)有對(duì)企業(yè)登記報(bào)批文件是否屬于商業(yè)秘密、上海市工商局是否在公開該報(bào)批文件與公共利益之間履行了利益權(quán)衡職責(zé)等方面進(jìn)行審查。固然，因商業(yè)秘密認(rèn)定的專業(yè)性，法院在具體的個(gè)案中應(yīng)視專業(yè)性強(qiáng)度、利益衡量的復(fù)雜程度等因素保持一定的謙抑性，但謙抑性并不意味著法院只能進(jìn)行簡(jiǎn)單的程序?qū)彶?。畢竟，法院的司法審查是政府信息公開的實(shí)踐保障。

二、涉“商業(yè)秘密”信息公開問(wèn)題的原因探究

一定程度上來(lái)說(shuō)，涉“商業(yè)秘密”信息公開過(guò)程中存在的問(wèn)題并不是其獨(dú)有的，涉“個(gè)人隱私”、“國(guó)家秘密”信息公開過(guò)程中也會(huì)面臨以上問(wèn)題。問(wèn)題的相似性即意味著其背后的原因不僅僅與單個(gè)的制度設(shè)計(jì)有關(guān)，更牽涉到一些需要我們進(jìn)一步反思的體制問(wèn)題，筆者試圖在此做出分析。

（一）《條例》本身的價(jià)值缺失

信息公開立法價(jià)值的定位是整個(gè)信息公開制度的基礎(chǔ)。與大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)信息公開立法明確表示保障公民知情權(quán)不同的是，筆者認(rèn)為我國(guó)《條例》的立法價(jià)值并不是為了保障知情權(quán)，從我國(guó)《條例》明文規(guī)定的立法宗旨來(lái)看，“為了保障公民、法人和其他組織依法獲得政府信息……制定本條例?！?我國(guó)保障的只是“公民依法獲得政府信息”，公民依法獲得政府信息的權(quán)利并不等同于公民的知情權(quán)，“依法獲得”則意味著要滿足主體、內(nèi)容、程序等一系列要求方可公開?！稐l例》隨后對(duì)申請(qǐng)公開中申請(qǐng)人資格的限制、政府信息公開范圍限縮性但又模糊性《條例》除了規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，還對(duì)可能危及“國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定”的政府信息予以限制性公開，這些所謂的“三安全一穩(wěn)定”都屬于法律未予界定得廣泛類別，尤其是“社會(huì)穩(wěn)定”這一不確定概念，行政機(jī)關(guān)很有可能以危害“社會(huì)穩(wěn)定”將其很多不愿公開的信息免于公開。的規(guī)定等都表征了其目的在于限制政府信息公開，這樣的立法精神和立法初衷顯然與公民知情權(quán)的保護(hù)背道而馳。而且與當(dāng)下世界范圍內(nèi)政府信息公開立法普遍確立的“以公開為原則、以不公開為例外”的基本原則不同的是，我國(guó)《條例》并沒(méi)有對(duì)此予以明確規(guī)定，且無(wú)論是從文字、邏輯還是精神等方面來(lái)看，都沒(méi)有確立以公開為原則的內(nèi)容［4］。此原則的缺失給了行政機(jī)關(guān)更多搪塞的借口，使公民知情權(quán)的保障大打折扣。

因此，筆者認(rèn)為，這種從本質(zhì)上只是為了更好地達(dá)到優(yōu)化政府治理的客觀效果，而不是保障公民知情權(quán)的價(jià)值定位，會(huì)給政府信息公開制度帶來(lái)很多隱性但卻致命性的障礙。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有保障公民知情權(quán)的價(jià)值指引，在涉“商業(yè)秘密”信息公開中，其完全可以簡(jiǎn)單套用“第三方不同意公開的，不得公開”來(lái)規(guī)避自己的職責(zé)，從而達(dá)致最保險(xiǎn)且最經(jīng)濟(jì)的效果；而對(duì)于司法機(jī)關(guān)，因其審查能力的有限，立法價(jià)值的缺失無(wú)疑更為其對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的有效監(jiān)督提供了可以懈怠的機(jī)會(huì)。

（二）行政機(jī)關(guān)的自利性

其實(shí)，第三人意見的強(qiáng)約束力與行政機(jī)關(guān)利益衡量職責(zé)的怠于行使是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，正是由于行政機(jī)關(guān)利益衡量職責(zé)的弱行使性才導(dǎo)致了第三人不予公開的強(qiáng)約束力。那么，本屬于行政機(jī)關(guān)職責(zé)且對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益起重要影響的這一行為，行為機(jī)關(guān)為何怠于行使？筆者認(rèn)為主要有以下兩方面的原因：第一，政府私利的存在阻礙其職責(zé)的履行。雖然“商業(yè)秘密”更多關(guān)涉的是第三人即商業(yè)秘密持有者的利益，但諸如政府合同、企業(yè)改制等信息本身與政府的利益存在不可分割的關(guān)系，在此領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)極有可能形成與第三人之間的“合謀”，產(chǎn)生利益的“捆綁”，借第三人不同意公開的理由達(dá)到拒絕公開的目的。在政府私利的誘惑下，期待行政機(jī)關(guān)履行利益衡量的職責(zé)是很困難的。第二，在不涉及到與政府私利有關(guān)的商業(yè)秘密的公開中，一方面因我國(guó)的信息公開法治還屬于起步未久階段，行政機(jī)關(guān)尚欠缺利益衡量的能力，且行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)久以來(lái)積習(xí)的保密傳統(tǒng)，在大量“不確定法律”概念賦予了行政機(jī)關(guān)極大裁量權(quán)的情形之下

《條例》第23條規(guī)定：“第三方不同意公開，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，也應(yīng)當(dāng)予以公開?！贝艘?guī)定中的“可能”、“公共利益”、“重大影響”三個(gè)不確定法律概念為行政機(jī)關(guān)對(duì)第三人權(quán)益與公開之公共利益間的利益權(quán)衡提供了很大的裁量權(quán)。，審慎或者不行使利益衡量職責(zé)無(wú)疑是對(duì)其最有利且最經(jīng)濟(jì)的做法。

（三）司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

拋開目前我國(guó)獨(dú)立、權(quán)威司法體制的根本原因不論，當(dāng)下影響司法審查能力最直接的原因是司法審查的強(qiáng)度問(wèn)題，它是“指法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍。”［5］根據(jù)傳統(tǒng)的司法審查理論，我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要以合法性審查為原則，只有在行政處罰顯失公正的情形下才能進(jìn)行合理性審查，但問(wèn)題是在現(xiàn)代國(guó)家由“形式法治國(guó)”走向“實(shí)質(zhì)法治國(guó)”的過(guò)程中，隨著各國(guó)行政法治化水平的日益提高，那些從形式上看明顯違法的行政行為會(huì)越來(lái)越少，而行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政裁量權(quán)所作出的涉及到合理性的行為將會(huì)越來(lái)越多。對(duì)行政行為的司法審查僅限于“合法性”層面，將“合理性”問(wèn)題排除于司法審查之外，既不利于對(duì)行政裁量的控制，也不符合現(xiàn)代法治發(fā)展的趨勢(shì)。具體到涉“商業(yè)秘密”信息公開的司法審查中，商業(yè)秘密的判斷的確具有高度的專業(yè)性，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)先判斷權(quán)的予以尊重具有合理性。但這并不表示法院只能止于程序性的審查，相反只有將行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使，行使的是否合理都納入到法院審查的范圍，方能實(shí)現(xiàn)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)信息公開的有效監(jiān)督。

三、涉“商業(yè)秘密”信息公開的完善路徑

涉“商業(yè)秘密”信息公開作為政府信息公開的一種，其困境的存在既與其自身制度設(shè)計(jì)有關(guān)，也與政府信息公開整個(gè)制度固有的缺陷有關(guān)。因此，筆者認(rèn)為需要從制度層面進(jìn)行如下幾個(gè)方面的完善：

（一） 完善政府信息公開立法，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供可操作的法律依據(jù)

我國(guó)目前保障信息公開的《條例》只是行政法規(guī)，在政府信息公開制度還沒(méi)有上升到法律的前提下，政府信息公開必然要受到其他法律法規(guī)的規(guī)制。而“保障公民知情的權(quán)利”以及“以公開為原則、以不公開為例外”原則付之闕如，則會(huì)為“商業(yè)秘密”不適當(dāng)?shù)幕砻夤_提供契機(jī)。因此，一方面應(yīng)該提高我國(guó)政府信息公開條例的法律位階，將《政府信息公開法》定位為我國(guó)政府信息公開的基本法，將“保障公民知情權(quán)”以及“公開為原則、不公開為例外”的原則明確寫入信息公開立法中，從而明確我國(guó)信息公開立法的價(jià)值定位，為行政機(jī)關(guān)決定相關(guān)信息的公開與否以及法院審查行為提供方向性指導(dǎo)；另一方面可以通過(guò)相關(guān)的司法解釋，將《條例》中規(guī)定的不公開的內(nèi)容和范圍具體化，特別是對(duì)可以不公開的政府信息應(yīng)該分類別細(xì)化，“如果作為例外的不公開信息的范圍‘模糊不清，則‘公開為原則很大程度上將受制于飄忽不定的‘不公開為例外，而無(wú)法具有操作性和實(shí)效性。”［6］因此只有盡量明確不公開的信息才能使得“以公開為原則”具有規(guī)范效能，以體現(xiàn)政府信息公開法制所追求的實(shí)現(xiàn)政府信息公開的基本價(jià)值目標(biāo)。

針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)立法還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確；保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定較多，規(guī)范不夠細(xì)密，操作性不強(qiáng)等問(wèn)題［7］，還應(yīng)該制定專門的配套法《商業(yè)秘密法》，為商業(yè)秘密的界定以及保護(hù)與公開之間的平衡提供較為明確的法律依據(jù)。《商業(yè)秘密法》在立法的價(jià)值取向上須體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人的專有壟斷權(quán)與社會(huì)公共利益的平衡；而在法律規(guī)則的具體創(chuàng)設(shè)方面應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)確定，獲取、使用和披露商業(yè)秘密的手段合法與否、強(qiáng)制規(guī)定有無(wú)方面也要考慮商業(yè)秘密權(quán)與公共利益的平衡和協(xié)商，從而實(shí)現(xiàn)信息流動(dòng)的限制與公眾自由接近信息的平衡。

（二）加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)能力建設(shè)，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供內(nèi)部支持

雖然立法的完善可以在規(guī)范層面上為涉“商業(yè)秘密”的信息公開提供可操作性的依據(jù)，但對(duì)于涉“商業(yè)秘密”信息公開制度操作的環(huán)節(jié)，最終仍然操控在行政機(jī)關(guān)手中，行政機(jī)關(guān)仍然是信息公開從文本到現(xiàn)實(shí)的踐行者。如前所述，行政機(jī)關(guān)基于政府私利、自身能力的有限，制約著其利益衡量職責(zé)的履行。因此，在完善立法的同時(shí)，也應(yīng)該重視行政機(jī)關(guān)自身能力的建設(shè)，為此類信息公開提供行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部支持，可以考慮從以下幾方面加以完善：

第一，加強(qiáng)行政人員的道德建設(shè)。行政機(jī)關(guān)之所以拒絕公開有些非“商業(yè)秘密”的信息，是因?yàn)樽鞒鰶Q定的行政官員往往從自身利益出發(fā)，將過(guò)多的私人利益捆綁在了公共利益之上。行政人員服務(wù)公眾、促進(jìn)公益理念的缺乏會(huì)使其從內(nèi)心深處排斥合理行使行政裁量權(quán)。正如弗雷德里克在1935年出版的《美國(guó)公共服務(wù)中的問(wèn)題》一書中曾指出“負(fù)責(zé)任的行為除了需要有外部控制因素外，還要有一種心理因素”。［8］這里的心理因素主要指道德。因此，應(yīng)該培育行政人員善意行政的理念，提高行政人員的行政倫理、為行政人員合理行使利益衡量職責(zé)提供內(nèi)在的道德支撐。

第二，建立行政案例示范機(jī)制。我國(guó)政府信息公開實(shí)施時(shí)間并不長(zhǎng)，行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定何為“商業(yè)秘密”、如何準(zhǔn)確權(quán)衡第三人權(quán)益與公共利益都缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)。各個(gè)行政機(jī)關(guān)往往都是獨(dú)自行政，在整個(gè)行政系統(tǒng)內(nèi)部不能進(jìn)行有效的溝通和經(jīng)驗(yàn)交流。為了打破這種封閉的狀態(tài)，省級(jí)以上行政機(jī)關(guān)可以考察并收集在涉“商業(yè)秘密”信息公開過(guò)程中，正確合理地行使了裁量權(quán)并較好地詮釋政府信息公開宗旨的案例，通過(guò)培訓(xùn)傳達(dá)給行政人員，或者制作案例匯編作為行政活動(dòng)的參考。對(duì)于某些具有普遍性的裁量方式、手段和標(biāo)準(zhǔn)，可以上升為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部慣例，使行政人員在遇到相同情況時(shí)采取相同的處理方式［9］。

第三，建立績(jī)效評(píng)估制度。在涉“商業(yè)秘密”信息公開過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)怠于行使利益權(quán)衡職責(zé)的原因還在于無(wú)論其行使與否對(duì)其都沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的影響和壓力，沒(méi)有壓力則沒(méi)有動(dòng)力。《條例》規(guī)定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行政府信息公開義務(wù)，可以通過(guò)訴訟的途徑獲得救濟(jì)外，還賦予其向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開主管部門舉報(bào)和申訴的權(quán)利。因此，通過(guò)公民的行政申訴，上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察部門等可以建立有效的績(jī)效評(píng)估機(jī)制，對(duì)行政機(jī)關(guān)在涉“商業(yè)秘密”信息公開過(guò)程中自由裁量權(quán)是否合理行使進(jìn)行評(píng)估，這樣既能督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，又能增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)善良執(zhí)法的內(nèi)部推動(dòng)力。

（三）健全司法審查制度，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供有效的法律救濟(jì)

從美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看，美國(guó)《信息自由法》自1966年頒布以來(lái)，歷經(jīng)至少7次修訂，在每次重大修訂的背后，除了時(shí)代變遷的需要，聯(lián)邦法院，尤其是聯(lián)邦最高法院通過(guò)諸多的判例為《信息自由法》的立法解釋和完善作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)［10］。具體到涉“商業(yè)秘密”信息的公開，即便有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)立法規(guī)定了“商業(yè)秘密”的概念和界定標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)具體某信息是否屬于信息公開法規(guī)定免于公開的“商業(yè)秘密”，是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，如何解決公民知情權(quán)與商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在緊張關(guān)系，也是通過(guò)在案件判決中逐步確立其判斷標(biāo)準(zhǔn)的。如在美國(guó)著名的“國(guó)家公園與保護(hù)協(xié)會(huì)訴莫頓案”（National Parks and Conservation Association v. Morton）See National Parks & Conservations Association v. Morton, 498 F. 2d. 765 (1973).一案中，哥倫比亞特區(qū)上訴法院在該案的判決中創(chuàng)立了一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，即要滿足《信息公開法》所指的“商業(yè)和金融信息的例外”，必須是此種披露將會(huì)妨礙政府將來(lái)獲取必要信息的能力或者對(duì)信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危害。隨后在 “哥倫比亞特什公司訴食品藥品管理局”案中（District of Columbia in teach v. FDA），法院又確立了商業(yè)秘密與公共利益平衡的原則。法院認(rèn)為說(shuō)明產(chǎn)品的安全性是不可質(zhì)疑的公共利益，披露這些信息的重要性遠(yuǎn)要大于被告聲稱的對(duì)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)地位的損害。（參見：裴蓓閉府信息公開中的“商業(yè)秘密”的認(rèn)定問(wèn)題——廣州“房?jī)r(jià)成本”事件引出的思考［J］鄙蕉警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2007：（4）庇紗絲杉，美國(guó)通過(guò)法院具有很大靈活性的司法判例構(gòu)建出了一系列多元化的審查標(biāo)準(zhǔn)，這不僅可以彌補(bǔ)制定法之不足，而且也可以有效地發(fā)揮司法審查對(duì)行政裁量的能動(dòng)性，促進(jìn)了信息公開法治化的發(fā)展。

反觀我國(guó)涉“商業(yè)秘密”的訴訟實(shí)踐，與此相關(guān)的訴訟案件還比較少，加上法院審查能力的有限，難以提煉出審理此類案件的一般原則與規(guī)則。這不僅實(shí)現(xiàn)不了制定法與案例之間的良性互動(dòng)關(guān)系，更影響公民有效司法救濟(jì)的獲得。因此，一方面，要突破傳統(tǒng)司法審查理論的桎梏，確立司法審查的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，為此類案件的審查提供理論基礎(chǔ)。另一方面，雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，不適合確立如美國(guó)遵循先例的判例法制度，但可以通過(guò)完善行政案例指導(dǎo)制度，為此類案件的審理提供較為權(quán)威、可操作的指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，行政案例指導(dǎo)制度除了可以彌補(bǔ)制定法不足，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)外，還可以通過(guò)最高法院對(duì)典型案例的選擇，肯定法官合理、開創(chuàng)性的判案行為，從而使其成為我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的理性實(shí)踐者。正如《最高人民法院公報(bào)》通過(guò)刊載典型行政案例，肯定了我國(guó)行政法官在體制的夾縫之中，通過(guò)“大膽”受理個(gè)案的形式推動(dòng)著司法審查范圍的擴(kuò)張，并為訴訟類型的創(chuàng)造奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)一樣［11］，我們也可以通過(guò)行政案例指導(dǎo)制度對(duì)法院能動(dòng)此處的“能動(dòng)”主要是指法官不僅僅對(duì)涉“商業(yè)秘密”信息公開進(jìn)行形式性、合法性審查，而且還應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)性、合理性審查。審理涉“商業(yè)秘密”信息公開案件予以肯定，來(lái)完善法院對(duì)此類案件的司法審查，從而為此類信息公開提供有效的法律救濟(jì)。

四、結(jié)語(yǔ)

涉“商業(yè)秘密”的信息公開一直面臨兩難的選擇：一方面，為保護(hù)和促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)予以重視；另一方面，為最大限度地滿足公眾知情權(quán)以促進(jìn)公共利益，對(duì)免于公開的信息范圍則應(yīng)嚴(yán)加限制。我國(guó)政府信息公開制度實(shí)施不久，涉“商業(yè)秘密”信息公開的案件還不多，真正涉及到平衡商業(yè)秘密與公共利益，諸如環(huán)境保護(hù)、食品安全的案件更少。但隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，此類案件將會(huì)越來(lái)越多，完善涉“商業(yè)秘密”信息公開制度是我們迫切需要完成的課題，筆者在此通過(guò)現(xiàn)有案例的實(shí)證分析，根據(jù)存在的問(wèn)題提出自己的一些建議，以此求教于方家。參考文獻(xiàn)：

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Reflection of Our Countrys Information Disclosure Related to “Commercial Secret”:

Based on the Empirical analysis

ZHANG Lu瞤ing

( Law School of Wuhan University，Wuhan 430072，China)

Abstract:Unlike ordinary information disclosure, information disclosure related to “commercial secret” concerning the balance betweencitizens right to know and the interests of the owner of commercial secrets. Improvement ofsuch information disclosure concerns the overall development of our countrys government information disclosure system. however, there are some deficiencies in the specific details of such information disclosure currently, and there are still some difficulties to be overcome in the system, Through empirical analysis of such information disclosure ,the article want to analysis and reflect the difficulties during the process of such information disclosure, and propose some roads to improve information disclosure related “commercial secret” .

Key Words:the right to know; commercial secret; information disclosure

本文責(zé)任編輯：林士平