劉少軍

內(nèi)容摘要：作為一項(xiàng)分流案件、提高訴訟效率、體現(xiàn)對輕罪犯罪嫌疑人人權(quán)保障的制度，附條件不起訴被很多國家刑事訴訟立法與司法實(shí)踐廣泛采用。我國《刑事訴訟法修正案》中首次規(guī)定了對未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度，這是本次《刑事訴訟法修正案》的亮點(diǎn)之一。同時(shí)，應(yīng)該看到其中還存在一些不足之處，需要加以完善。

關(guān)鍵詞：緩起訴制附條件不起訴制度救濟(jì)程序監(jiān)督制約機(jī)制

我國此次《刑事訴訟法修正案》（以下簡稱《修正案》）的亮點(diǎn)之一就是在第五編“特別程序”中單獨(dú)規(guī)定了“未成年犯罪案件的訴訟程序”，突出體現(xiàn)了對未成年被追訴者的關(guān)心與愛護(hù)。其中，《修正案》第271條到第273條一共三條規(guī)定構(gòu)建了我國未成年犯罪案件的附條件不起訴制度。這無疑是較大的立法進(jìn)步，突出體現(xiàn)了司法的寬緩化趨勢，積極回應(yīng)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對訴訟程序的要求。但就其內(nèi)容來看，其中還存在一些不足之處。

一、我國附條件不起訴制度存在的問題

1.適用對象單一，適用范圍狹窄。根據(jù)《修正案》第271條的規(guī)定，附條件不起訴適用的對象僅為未成年犯罪嫌疑人，不包括成年犯罪嫌疑人。并且，附條件不起訴只適用于“涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的案件。而這些案件只涉及兩個(gè)罪名，一是刑法第252條規(guī)定的“侵犯通信自由罪”，二是刑法修正案（八）新設(shè)的“危險(xiǎn)駕駛罪”。由于未成年人犯這兩種罪的很少，加之不能夠適用于成年犯罪嫌疑人，導(dǎo)致單為未成年犯罪嫌疑人設(shè)置的附條件不起訴制度適用幾率將會(huì)很小，這將大大限制附條件不起訴制度功能的發(fā)揮，立法預(yù)期難以真正實(shí)現(xiàn)。

2.適用的前提條件模糊?！缎拚浮返?71條規(guī)定了人民檢察院作出附條件不起訴的前提是案件“符合起訴條件，但（未成年犯罪嫌疑人）有悔罪表現(xiàn)的”。但是，至于何種表現(xiàn)為悔罪表現(xiàn)，是犯罪嫌疑人向被害人認(rèn)罪道歉，還是向被害人積極賠償損失，或者兩者兼具，均沒有明確。這難免會(huì)造成適用上的混亂。并且，對于符合上述前提條件的案件，檢察院也只是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”作出附條件不起訴的決定。也就是說，盡管案件符合適用附條件不起訴的條件，檢察機(jī)關(guān)也可以作出起訴的決定。此種自由裁量權(quán)的存在可能導(dǎo)致附條件不起訴適用上的障礙，也會(huì)使得該制度的功能大打折扣。

3.對當(dāng)事人的人權(quán)保障考慮不周。首先，對被害人合法權(quán)益的保護(hù)關(guān)注不夠?！缎拚浮返?71條第1款僅僅規(guī)定了“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見”，但“公安機(jī)關(guān)、被害人的意見”對于檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴有何影響，如果公安機(jī)關(guān)、被害人不同意適用，是否會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)不能適用附條件不起訴，法律未予以說明。被害人對于檢察機(jī)關(guān)的附條件不起訴決定難以起到有效的制約與監(jiān)督作用，難以防范檢察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力錯(cuò)誤適用附條件不起訴的情形，因而，該制度在被害人合法權(quán)益的維護(hù)上顯然是不夠的。其次，在未成年犯罪嫌疑人的權(quán)益保護(hù)上，力度較小?！缎拚浮返?71條第3款規(guī)定了“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定”。就立法本意來看，是為了防止檢察機(jī)關(guān)將應(yīng)當(dāng)不起訴的案件作附條件不起訴處理，以防止對未成年犯罪嫌疑人的合法權(quán)益造成侵犯。由于應(yīng)當(dāng)不起訴的條件立法規(guī)定明確而具體，檢察機(jī)關(guān)違反的可能性不大，此種情形發(fā)生的幾率很小。相較而言，檢察機(jī)關(guān)對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不適用附條件不起訴處理，倒是存在可能性較大的一種情形。因?yàn)椤缎拚浮返?71條明確規(guī)定，即使對于符合條件的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)也可以選擇作出附條件不起訴的決定，彈性極大。由于在此種情形下法律并未賦予未成年犯罪嫌疑人對不適用附條件不起訴決定不服的異議權(quán)利，可能導(dǎo)致相同或類似的案件出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，既有違平等原則，也對未成年犯罪嫌疑人的合法權(quán)益保障產(chǎn)生有害影響。

4.對適用附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期間的要求未能與教育、挽救未成年犯罪嫌疑人的立法精神相結(jié)合。《修正案》第272條第3款明確規(guī)定了被附條件不起訴的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守的四項(xiàng)規(guī)定：（1）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（2）按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；（3）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；（4）按照考察機(jī)關(guān)的要求接受教育矯治。這四項(xiàng)規(guī)定無一涉及被附條件不起訴的犯罪嫌疑人為案件本身與被害人所付出的代價(jià)或者賠償?shù)膬?nèi)容。由于附條件不起訴的考驗(yàn)期只有六個(gè)月以上一年以下，相對較短，如果被附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期內(nèi)遵守了法律的各項(xiàng)規(guī)定，即意味著其不會(huì)被檢察機(jī)關(guān)起訴，刑事訴訟程序終結(jié)。但是，《修正案》第266條所規(guī)定的“對犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則”就難以得到很好體現(xiàn)。有人可能認(rèn)為六個(gè)月以上一年以下的考驗(yàn)期對未成年犯罪嫌疑人就是一種教育與懲罰的方式，但筆者認(rèn)為這四項(xiàng)規(guī)定仍然太過空洞和寬松，難以充分發(fā)揮附條件不起訴制度對未成年犯罪嫌疑人的教育與改造作用。應(yīng)當(dāng)讓未成年犯罪嫌疑人真正能從案件的訴訟程序以及在考驗(yàn)期間所承擔(dān)的義務(wù)上受到教育、得到反省。否則，附條件不起訴制度不僅不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，反而容易成為滋生未成年人犯罪的溫床。

5.未設(shè)置對附條件不起訴制度的監(jiān)督制約機(jī)制與對相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)程序。《修正案》第273條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)撤銷附條件不起訴決定的兩種情形，即對于未成年犯罪嫌疑人有“實(shí)施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他罪需要追訴的，或者違反治安管理規(guī)定或者考察機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重”情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。同時(shí)規(guī)定了考驗(yàn)期間結(jié)束后對案件的處理方式，“人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定”。這里的問題在于，無論是檢察機(jī)關(guān)撤銷附條件不起訴的決定還是作出不起訴的決定，都沒有規(guī)定相關(guān)監(jiān)督制約機(jī)制，尤其沒有為附條件不起訴的相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利設(shè)置必要的救濟(jì)程序，這極易導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，侵害犯罪嫌疑人與被害人的合法權(quán)益。例如，對于犯罪嫌疑人而言，如果其并未實(shí)施新的犯罪，或者違反治安管理規(guī)定或者考察機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)并不嚴(yán)重的，就沒有任何救濟(jì)渠道對檢察機(jī)關(guān)撤銷附條件不起訴的決定表達(dá)異議，以維護(hù)自身合法權(quán)益。同樣，被害人如果對檢察機(jī)關(guān)在考驗(yàn)期結(jié)束后作出不起訴的決定不服，也無從發(fā)表意見，對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

二、我國附條件不起訴制度的完善設(shè)想

1.擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍，明確附條件不起訴的適用條件。我國刑事司法實(shí)踐中被判處管制、拘役、單處罰金或免于刑事處罰的簡單、輕微刑事案件占有相當(dāng)高的比例，〔1〕對于此部分案件，如果允許由檢察機(jī)關(guān)選擇以附條件不起訴方式進(jìn)行處理，不僅會(huì)降低法院的審判負(fù)擔(dān)，解決法院審判負(fù)擔(dān)過重的現(xiàn)實(shí)壓力，也避免被告人被定罪量刑帶來的“標(biāo)簽化”影響以及由此帶來的諸方面的社會(huì)問題。因而，可以考慮將附條件不起訴的范圍擴(kuò)大到“犯有刑法第四章、第五章、第六章罪名，可能判處有期徒刑三年以下”的案件。而在適用條件上，將“悔罪表現(xiàn)”予以具體化，如犯罪嫌疑人向被害人認(rèn)罪道歉，積極賠償損失，被害人同意對犯罪嫌疑人適用附條件不起訴方式處理，等等。同時(shí)，為了充分體現(xiàn)對未成年犯罪嫌疑人的法律關(guān)懷，立法應(yīng)規(guī)定對于符合上述條件的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”而不是“可以”作出附條件不起訴的決定。

這里可能存在檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限擴(kuò)張以及由此帶來的對審判權(quán)的沖擊的問題。對此，筆者認(rèn)為，在原先三種不起訴類型中增加附條件不起訴的類型，確實(shí)擴(kuò)張了檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限，但需要注意的是，附條件不起訴的案件范圍不僅有罪名類型的限制，也有可能判處刑期的限制，雙重限制之下能夠適用附條件不起訴的案件數(shù)量不是太多，對法院審判權(quán)的沖擊并不大。如果輔之以完善的監(jiān)督制約機(jī)制，將會(huì)使檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴的權(quán)力對審判權(quán)的沖擊降低到最小限度。更何況，從性質(zhì)上而言，附條件不起訴決定是一種效力有待確定的不起訴。附條件不起訴決定并不是不起訴決定本身，其只有在被附條件不起訴人在考驗(yàn)期間遵守了法律規(guī)定，沒有出現(xiàn)撤銷附條件不起訴的情形后才能發(fā)生不起訴在實(shí)體和程序上的法律效力。因而，附條件不起訴所帶來的檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限擴(kuò)張所造成的對審判權(quán)的沖擊是一種可能而不是必然。

2.將適用附條件不起訴與“公訴案件當(dāng)事人和解程序”結(jié)合起來，作為對和解的犯罪嫌疑人在起訴階段從寬處理的一種方式。《修正案》規(guī)定的附條件不起訴制度呈現(xiàn)出較為明顯的檢察機(jī)關(guān)職權(quán)主義的特征，而犯罪嫌疑人與被害人的訴訟地位和作用卻隱而不顯。然而，由于附條件不起訴的適用條件之一就是犯罪嫌疑人有“悔罪表現(xiàn)”，除了檢察機(jī)關(guān)以外，被害人在犯罪嫌疑人是否有“悔罪表現(xiàn)”上享有較大的發(fā)言權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其對犯罪嫌疑人在犯罪后的表現(xiàn)進(jìn)行陳述，發(fā)表意見。這不僅是被害人主體地位的體現(xiàn)，也是減少被害人對附條件不起訴決定不服啟動(dòng)救濟(jì)程序的需要。而被害人對犯罪嫌疑人的表現(xiàn)往往通過“當(dāng)事人和解的訴訟程序”獲取。在這個(gè)程序中，如果被告人當(dāng)面向被害人認(rèn)罪道歉，積極賠償損失，取得被害人諒解，被害人和被告人均可向檢察機(jī)關(guān)提出適用附條件不起訴處理的申請。檢察機(jī)關(guān)也可以根據(jù)雙方當(dāng)事人和解的情況選擇適用附條件不起訴，作為對和解的犯罪嫌疑人從寬處理的一種方式。并且，檢察機(jī)關(guān)對和解的犯罪嫌疑人以附條件不起訴而不是以相對不起訴的方式進(jìn)行處理，具有更大的優(yōu)勢。因?yàn)榍罢咝枰欢ǖ目简?yàn)期間，屬于效力不確定的不起訴類型，在懲罰與預(yù)防犯罪方面可以比后者對犯罪嫌疑人發(fā)揮更大的約束與懲戒作用。同時(shí)，為了更好地發(fā)揮訴訟程序在控制犯罪方面的作用與功能，建議延長對作出附條件不起訴的犯罪嫌疑人的考驗(yàn)期。一般而言，一年以上三年以下的考驗(yàn)期是必須的。檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件本身的性質(zhì)、社會(huì)危害性的大小、犯罪情節(jié)以及犯罪嫌疑人本身的情況，選擇適用具體的考驗(yàn)期。

3.在附條件不起訴決定作出之前，應(yīng)當(dāng)召開由檢察機(jī)關(guān)主持，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人及其代理人以及公安機(jī)關(guān)共同參加的聽證程序。由于附條件不起訴涉及方方面面的利益，為使各方面的利益訴求能得到充分表達(dá)，避免可能的利益失衡與后續(xù)救濟(jì)程序的開啟，附條件不起訴決定前聽證程序的構(gòu)建是十分必要的。犯罪嫌疑人是附條件不起訴的直接對象，如果其不愿意適用附條件不起訴處理，檢察機(jī)關(guān)將不能適用。至于應(yīng)當(dāng)適用何種處理方式，還要根據(jù)案件和被告人的具體情況進(jìn)行權(quán)衡與考量。因而，《修正案》第271條第3款關(guān)于“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定”的規(guī)定并不是十分合理。此外，被害人也是附條件不起訴中的關(guān)鍵角色，被害人如果不同意對犯罪嫌疑人適用附條件不起訴決定，檢察機(jī)關(guān)也不能適用。否則，將可能造成被害人對訴訟程序正當(dāng)性的質(zhì)疑，以及對被害人合法權(quán)益的侵害。而公安機(jī)關(guān)的意見對檢察機(jī)關(guān)在附條件不起訴的處理上僅具有參考的作用。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)相較公安機(jī)關(guān)而言，在案件事實(shí)與當(dāng)事人信息掌握的全面上具有明顯的優(yōu)勢，所作的判斷與處理相對來說更為準(zhǔn)確。此種聽證程序的構(gòu)建，較之我國臺(tái)灣地區(qū)在緩起訴處分作出后再設(shè)置繁雜冗長的救濟(jì)程序相比，更利于訴訟資源的節(jié)約和程序安定性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

4.在附條件不起訴考驗(yàn)期間，應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人設(shè)置較為具體的行為準(zhǔn)則。除了《修正案》規(guī)定的四項(xiàng)義務(wù)以外，可以為被附條件不起訴的犯罪嫌疑人增加下述行為準(zhǔn)則：（1）立悔過書；（2）向被害人道歉并支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)或者非財(cái)產(chǎn)上損害賠償；（3）不得對被害人的安全構(gòu)成侵害；（4）提供一定數(shù)量的社區(qū)服務(wù)；（5）進(jìn)行戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)等。因?yàn)槿魏我环N犯罪都會(huì)侵害被害人的合法權(quán)益（如果有被害人的話），讓未成年犯罪嫌疑人向被害人認(rèn)罪道歉，支付一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)賠償金，使其在承擔(dān)一定義務(wù)的同時(shí)，一方面了解其所實(shí)施的犯罪行為給被害人造成的傷害，促使其警醒；另一方面在某種程度上對被害人的心理進(jìn)行了撫慰，有利于被害人的心理康復(fù)與權(quán)益保障。此外，從社會(huì)公益的角度，對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人承擔(dān)一定數(shù)量的社會(huì)公益服務(wù)，也是對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行教育改造的重要方式。

5.明確附條件不起訴的法律效力。對此，應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面明確附條件不起訴的法律效力：一是關(guān)于訴訟時(shí)效的中止。由于附條件不起訴并非真正的不起訴，其發(fā)生不起訴的法律效力只能在其條件成就之時(shí)，即考驗(yàn)期屆滿與在考驗(yàn)期內(nèi)遵守了法律的各項(xiàng)規(guī)定兩個(gè)要件，也只有從此時(shí)起才能享受訴訟時(shí)效中斷的訴訟利益。而考驗(yàn)期屆滿之前，訴訟時(shí)效不能中斷。二是關(guān)于犯罪嫌疑人的法律狀態(tài)與權(quán)利。在考驗(yàn)期內(nèi)，如前所述，附條件不起訴尚未發(fā)生確定的法律效力，犯罪嫌疑人既可能被起訴，也可能被不起訴，其法律狀態(tài)也是不確定的。但是，其應(yīng)當(dāng)享有解除羈押與立即發(fā)還扣押物品的權(quán)利。而對于考驗(yàn)期屆滿的被附條件不起訴的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其作出不起訴的決定。此時(shí)的不起訴開始發(fā)生在實(shí)體與程序兩方面的確定的法律效力。三是關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定后發(fā)現(xiàn)新事實(shí)和新證據(jù)的處理。由于附條件不起訴是效力有待確定的不起訴類型，出現(xiàn)的新事實(shí)和新證據(jù)將會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對案件與被告人的重新認(rèn)識與處理，檢察機(jī)關(guān)可以不受附條件不起訴決定的約束而將案件起訴至法院。之前的附條件不起訴決定即成為無效的附條件不起訴。

6.附條件不起訴中救濟(jì)程序與監(jiān)督制約機(jī)制的設(shè)置。在附條件不起訴中，對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)程序主要在于兩方面：一是在附條件不起訴決定作出之時(shí)。由于附條件不起訴決定作出之前，必須先經(jīng)歷由犯罪嫌疑人與被害人共同參與、充分表達(dá)意見的聽證程序，如果有一方不同意，附條件不起訴處分將不能被適用。因此，一般不允許犯罪嫌疑人和被害人在附條件不起訴決定作出后，對該決定表示不服。但是，如果犯罪嫌疑人與被害人能夠證明其是在受脅迫，意志表達(dá)不自主的情況下發(fā)表的意見，上級檢察機(jī)關(guān)將根據(jù)當(dāng)事人的申請對附條件不起訴決定進(jìn)行復(fù)議重新審查，以對權(quán)利受到侵犯的犯罪嫌疑人與被害人進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。二是在附條件不起訴決定作出之后。如果檢察機(jī)關(guān)撤銷附條件不起訴決定，對案件予以起訴或者在考驗(yàn)期滿后作出不起訴決定，犯罪嫌疑人與被害人認(rèn)為權(quán)益受到侵犯，可以向上級檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)議，由上級檢察機(jī)關(guān)對撤銷附條件不起訴決定與作出不起訴決定重新進(jìn)行審查，以彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。此外，由于附條件不起訴在一定程度上擴(kuò)張了檢察機(jī)關(guān)對于輕罪案件進(jìn)行處理的權(quán)力，為了防止檢察機(jī)關(guān)對此項(xiàng)權(quán)力的濫用，必須相應(yīng)設(shè)置由權(quán)力對權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制。因此，當(dāng)事人除了可以向檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)議之外，還可以啟動(dòng)法院對檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴決定進(jìn)行審查的監(jiān)督程序。這既是訴訟程序完善和自治的需要，也是法院司法終結(jié)性的內(nèi)在要求，還是防范檢察機(jī)關(guān)濫用附條件不起訴權(quán)力的關(guān)鍵所在。在審查程序的構(gòu)建上，可以由當(dāng)事人提出申請，由法院啟動(dòng)一個(gè)包括檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人或者被害人共同參與的審查程序，在充分聽取檢察機(jī)關(guān)與當(dāng)事人對有關(guān)附條件不起訴決定的意見后，法院著重對檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的“合法性”進(jìn)行審查。因?yàn)椤昂侠硇浴睂儆跈z察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，法院不應(yīng)干涉。同時(shí)，如果公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)的附條件不起訴決定不服，也可以提請上級檢察機(jī)關(guān)對附條件不起訴決定進(jìn)行審查。這實(shí)質(zhì)上就是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部上對下的監(jiān)督制約機(jī)制，對于防范檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴權(quán)力的濫用也是極為必要的。如此由當(dāng)事人、上級檢察機(jī)關(guān)以及法院對檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴決定形成的三維監(jiān)督制約機(jī)制，有利于保障檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴的權(quán)力在法治的軌道中正常有效運(yùn)行，充分發(fā)揮附條件不起訴制度分流案件與保障人權(quán)的訴訟功能。