陳燦平 劉津慧

摘要：商標(biāo)犯罪中對注冊商標(biāo)的“使用”應(yīng)窄于商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”，不應(yīng)包括使用于“商品交易書”和“展覽會”的情況。商標(biāo)犯罪與侵權(quán)案件銜接的關(guān)鍵在于制定可行的案件移送辦法，并對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”作出明確的司法解釋。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán)；商標(biāo)侵權(quán)；商標(biāo)犯罪

中圖分類號：DF623文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003－1502(2012)03－0070－06

如何準(zhǔn)確把握商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)與犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得司法機(jī)關(guān)既能夠有力地打擊侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，又能夠依法規(guī)制商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為，形成有效的區(qū)分與銜接體系，是本文著力探討和解決的問題。

一、商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)與犯罪之區(qū)分

(一)商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為之構(gòu)成

商標(biāo)民事侵權(quán)行為，是指侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可或違反法律規(guī)定從事的使商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)受到損害的違法行為。商標(biāo)侵權(quán)的判定，與一般民事侵權(quán)不同，一般民事侵權(quán)要求有主體、客體、損害后果、因果關(guān)系四個要件，而商標(biāo)侵權(quán)在主觀故意方面，并不要求侵權(quán)人必須具有主觀故意，但主觀狀態(tài)會影響賠償責(zé)任的承擔(dān)；在損害后果方面，由于知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性的特點(diǎn)，在損害后果沒有顯現(xiàn)的情況下，侵權(quán)行為也可能成立。在判定商標(biāo)侵權(quán)的案件中，“有引起混淆的可能性”是一個特殊的重要條件。雖然“有引起混淆的可能性”在我國商標(biāo)有關(guān)的法律法規(guī)中沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)法律的體系解釋原則和學(xué)理的主流觀點(diǎn)，從商標(biāo)侵權(quán)的司法案例來看，“有引起混淆的可能性”必須作為商標(biāo)民事侵權(quán)的核心要件。明確此核心要件，不僅可以有效地規(guī)范執(zhí)法和司法行為，減少對商標(biāo)有關(guān)的法律法規(guī)之解釋的任意性，而且，在保障商標(biāo)權(quán)權(quán)利人利益的同時，還可以防止商標(biāo)權(quán)利人濫用權(quán)利。

根據(jù)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》及有關(guān)司法解釋，我國的商標(biāo)民事侵權(quán)行為主要有：第一類，使用侵權(quán)。即，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種或者類似商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。第二類，銷售侵權(quán)。即，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。第三類，標(biāo)識侵權(quán)。即，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識。第四類，更換商標(biāo)。即，未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，將其注冊商標(biāo)撤下后換上自己或第三人的商標(biāo)，并將該更換商標(biāo)的商品投入市場的行為。其中，包括反向假冒注冊商標(biāo)的行為，即，“未經(jīng)注冊商標(biāo)人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”(《商標(biāo)法》第52條第(4)項)。如1994年新加坡鱷魚公司將北京市服裝廠制作的“楓葉”牌西服換成“鱷魚”商標(biāo)銷售案就是典型的反向假冒商標(biāo)行為。第五類，其他侵犯商標(biāo)權(quán)行為：(1)將商標(biāo)作為其他商業(yè)標(biāo)志使用的；(2)為商標(biāo)侵權(quán)行為提供便利條件的；(3)將企業(yè)名稱作為商標(biāo)使用的；(4)將商標(biāo)作為域名注冊的；(5)超過商標(biāo)許可合同終止后的尾貨合理銷售期限逾期銷售帶有被許可商標(biāo)的商品的。

(二)商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的犯罪行為之構(gòu)成

我國刑法在第二編第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中有三個專門條款規(guī)定商標(biāo)權(quán)犯罪，分別是第213條假冒注冊商標(biāo)罪，第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。僅在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售數(shù)額較大的，才構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。該三項侵犯商標(biāo)罪都是情節(jié)犯，而非行為犯，即，須達(dá)到司法解釋所要求的犯罪情節(jié)才構(gòu)成犯罪。

侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪必須具備以下五個條件：第一，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可。第二，必須是經(jīng)過合法注冊處于保護(hù)期的商品商標(biāo)，是侵害人沒有使用權(quán)限的注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)不受刑法保護(hù)。第三，必須有刑法明文禁止的行為，即在同一種商品上使用他人注冊商標(biāo)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)，銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)。其中，該“使用”的外延與商標(biāo)法實(shí)施條例第三條規(guī)定的“使用”內(nèi)容基本相同。第四，必須使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。該“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?；鞠嗤堑韧谙嗤母拍疃堑韧诮频母拍?。那種認(rèn)為我國商標(biāo)的刑法保護(hù)已經(jīng)擴(kuò)大到類似商標(biāo)的觀點(diǎn)是錯誤的。第五，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。一般要求非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售金額5萬元以上，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)達(dá)到一定數(shù)量，或銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)達(dá)到一定數(shù)量。

(三)商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)與犯罪之區(qū)分

從侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的罪名種類上看，我國《刑法》打擊的范圍比較集中，限于“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用相同商標(biāo)且情節(jié)嚴(yán)重”、“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品且銷售金額數(shù)額較大”、“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”這三種情況。對于在類似商品上擅自使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)行為或者在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)行為，以及侵犯未注冊商標(biāo)的行為，依照罪刑法定的原則，均屬于商標(biāo)領(lǐng)域的民事侵權(quán)行為或應(yīng)受行政處罰行為。

1.關(guān)于《刑法》第213條中“使用”的認(rèn)定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第2款的規(guī)定，刑法第213條規(guī)定的“使用”，是指“將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為”。此處與《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條關(guān)于“使用”的解釋從表面上看基本相同，但實(shí)際上，2004年司法解釋對《刑法》條文中的“在同一種商品上使用”作出了擴(kuò)大解釋：(1)把與同一種商品有關(guān)的很多商業(yè)活動中的使用行為均包括在內(nèi)；(2)司法解釋條文的最后表述為“等行為”，超出了《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條的規(guī)定。

我們認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)固然有權(quán)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的嚴(yán)峻形勢以及維護(hù)國家形象的需要對假冒注冊商標(biāo)罪采取嚴(yán)厲的刑事政策，但是，由于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條中并沒有“等”和“等行為”，我們對刑事司法采用了比民事司法還寬泛的入罪標(biāo)準(zhǔn)，有必要提出合理的疑問。由于刑法是一種不得已的惡，對于行政犯和法定犯而言，刑法是民法和行政法不足以保護(hù)法益之后出現(xiàn)的后盾法、保障法、補(bǔ)充法，因此，在解釋刑法第213條“使用”時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事認(rèn)定范圍必須比民事認(rèn)定范圍更加狹窄。對于將注冊商標(biāo)或假冒的注冊商標(biāo)用于交易文書、用于展覽的行為，由于次數(shù)少、影響范圍窄，應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)定為刑法中的“使用”。因此，建議在司法解釋中，將刑法第213條規(guī)定的“使用”修訂為是指“將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳的行為”。這里的“廣告宣傳”可以包括在互聯(lián)網(wǎng)上使用他人注冊商標(biāo)或假冒的注冊商標(biāo)的行為，雖然這些使用難以預(yù)知傳播范圍。

2.關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定問題。根據(jù)2011年最新司法解釋《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定：認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

3.關(guān)于“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中“相同”的認(rèn)定問題。根據(jù)2011年最新司法解釋《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：(一)改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；(二)改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；(三)改變注冊商標(biāo)顏色的；(四)其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

4.對服務(wù)商標(biāo)領(lǐng)域侵權(quán)與犯罪區(qū)分的特別討論。我國《商標(biāo)法》第4條第3款規(guī)定：本條有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，也適用于服務(wù)商標(biāo)。但在我國《刑法》的第213條“假冒注冊商標(biāo)罪”和第214條“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”中僅規(guī)定對商品商標(biāo)進(jìn)行刑法保護(hù)，只是在第215條“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”中規(guī)定，對于涉及服務(wù)商標(biāo)的情節(jié)嚴(yán)重的侵犯行為，才可能定罪。實(shí)踐中，嚴(yán)重假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為已經(jīng)大量存在，其社會危害性也在不斷增加。早在1999年就有學(xué)者稱“服務(wù)項目在現(xiàn)代社會中已經(jīng)商品化，也屬于廣義上的商品”。因此，從立法完善的角度講，有必要將嚴(yán)重侵犯已注冊的服務(wù)商標(biāo)之行為入罪。但在目前的立法條件下，還只能運(yùn)用《刑法》第215條“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”進(jìn)行刑法規(guī)制，即，對于非法制造和銷售非法制造的注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識、情節(jié)嚴(yán)重的，定“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”；對于明知而使用非法制造的注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識、情節(jié)嚴(yán)重的，可以按“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”的共犯處理；對于不知其所使用的服務(wù)商標(biāo)為非法制造的，不作為犯罪處理。

二、商標(biāo)侵權(quán)與犯罪的銜接

(一)我國現(xiàn)階段商標(biāo)侵權(quán)與犯罪銜接的特點(diǎn)

1.我國對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)采用民事救濟(jì)和刑事救濟(jì)并重的方式，刑事救濟(jì)逐步加強(qiáng)。

由于商標(biāo)法在我國是作為民商事法律體系知識產(chǎn)權(quán)法部門中一個重要的分支法而存在，雖然注冊商標(biāo)的行為與行政管理密切關(guān)聯(lián)，但是否注冊以及如何使用商標(biāo)，完全是意思自治的民商事行為。從司法實(shí)踐看，商標(biāo)侵權(quán)案件占商標(biāo)類案件的絕大多數(shù)。一般認(rèn)為，商標(biāo)犯罪案件應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)侵權(quán)為前提。在我國，侵犯商標(biāo)權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任主要是停止侵權(quán)、賠償損失。關(guān)于賠償數(shù)額，我國《商標(biāo)法》第56條規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失是難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。

侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪案件逐年增加，我國自2004年至2011年，最高司法機(jī)關(guān)出臺了三個關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律問題的重要的司法解釋，足以證明我國對商標(biāo)類犯罪的重視。在我國，商標(biāo)權(quán)的刑事救濟(jì)以遭受侵害的當(dāng)事人自訴的方式為主，只有在當(dāng)事人無法向人民法院告訴，或者證據(jù)不足，或者商標(biāo)犯罪行為嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益時，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)才介入并提出公訴。但何為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”，目前并沒有明確的司法解釋。

2.商標(biāo)侵權(quán)糾紛可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理，行政替代司法的特色影響了商標(biāo)案件的民刑銜接。

我國《商標(biāo)法》第53條規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)行為引起糾紛的，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品等并可以并處罰款。當(dāng)事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；十五日內(nèi)不起訴不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的工商行政管理部門根據(jù)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

工商行政管理部門可以認(rèn)定和處理商標(biāo)侵權(quán)案件，是我國商標(biāo)立法的一個特點(diǎn)，而這種行政主導(dǎo)、某種程度上甚至替代司法的特色，影響了商標(biāo)案件的民刑銜接。一方面，我國工商行政部門在打擊各類商標(biāo)侵權(quán)案件中發(fā)揮了非常重要的作用。但另一方面，由行政機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件少之又少。長期以來，我國司法權(quán)在和行政權(quán)的對壘中，始終處于弱勢。行政權(quán)本身所具有的積極性和主動性的特點(diǎn)，與司法機(jī)關(guān)的消極性和中立性正好相反。由于地方保護(hù)主義、缺乏法制觀念、地方有關(guān)部門對相應(yīng)刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的模糊認(rèn)識和部門利益的存在，有些行政執(zhí)法部門常常將大量應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)作為刑事案件處理的案件只作為一般行政違法案件給予行政處罰而結(jié)案。與向司法機(jī)關(guān)移送案件相比，行政部門更傾向于罰款，因?yàn)樾姓P款可以作為部門的政績或收入來源，甚至有關(guān)行政主管人員可以以權(quán)尋租。

(二)商標(biāo)侵權(quán)與犯罪案件銜接中出現(xiàn)的問題

實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)民事侵權(quán)案件中作為刑事案件移送的很少，其主要原因是：(1)根據(jù)有關(guān)司法解釋，對于侵犯商標(biāo)權(quán)案件，除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的以外，均為刑事自訴案件。但目前沒有非常明確的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件構(gòu)成“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”情形的司法解釋，這是導(dǎo)致法院的民事審判部門無法決定案件應(yīng)否移送的一個重要原因。(2)對于商標(biāo)權(quán)案件刑事公訴與自訴兩種訴訟方式的界限和銜接，有待進(jìn)一步明確?！缎淌略V訟法》第171條第1款第(2)項規(guī)定：缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。1996年12月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋(試行)》第186條第1款第(4)項也規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須“有明確的被告人、具體的訴訟請求和能證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)”。但依據(jù)1998年1月19日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第4條第2款，對于知識產(chǎn)權(quán)等刑事自訴案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，對于其中證據(jù)不足、可由公安機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。從這些規(guī)定看，法院對于受理的知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件，發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，是應(yīng)當(dāng)直接裁定結(jié)案還是需要移送公安機(jī)關(guān)立案偵查，規(guī)定得不夠明確。

(三)商標(biāo)領(lǐng)域侵權(quán)與犯罪銜接的若干建議

1.實(shí)體法上的建議。知識經(jīng)濟(jì)在當(dāng)今時代具有越來越重要的增值作用，各國對知識產(chǎn)權(quán)犯罪包括商標(biāo)類犯罪密織了法網(wǎng)，罪名體系趨向完整，保護(hù)對象越來越廣泛，行為界定日益細(xì)致。商標(biāo)類犯罪直接影響企業(yè)的無形資產(chǎn)價值，危害極大，商標(biāo)方面的假冒行為也一直是歐美等發(fā)達(dá)國家向我國提出政治抗議和進(jìn)行商業(yè)談判的一個砝碼。為了使商標(biāo)類的民事規(guī)范與刑事規(guī)范充分銜接和協(xié)調(diào)，筆者在實(shí)體法方面提出以下建議：

(1)對于假冒在外國注冊的外國馳名商標(biāo)而未在中國注冊的行為，在條件成熟時規(guī)定為犯罪。目前，確實(shí)有不少外國馳名商標(biāo)因?yàn)榉N種原因(如美國等國家，對商標(biāo)并不強(qiáng)制要求注冊，而是使用即認(rèn)可權(quán)利)，并未在我國注冊，侵犯此類商標(biāo)的嚴(yán)重行為在目前的立法條件下并不構(gòu)成我國刑法上的犯罪。我國在一些司法案例中，已經(jīng)將侵犯未在我國注冊外國馳名商標(biāo)的行為作為一種民事侵權(quán)行為。我國臺灣地區(qū)《商標(biāo)法》第62條，也規(guī)定了對假冒未經(jīng)注冊的外國馳名商標(biāo)的刑事處罰。因此，為了消除國外對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)不力的指責(zé)，有必要將假冒在外國注冊的外國馳名商標(biāo)而未在中國注冊的行為納入刑法懲治的范圍。

(2)將刑法第213條中的“使用”擴(kuò)張解釋為包括“反向使用”，將嚴(yán)重的反向假冒商標(biāo)行為涵括進(jìn)刑法的假冒注冊商標(biāo)罪。反向假冒商標(biāo)行為，即利用商標(biāo)注冊人質(zhì)高價廉的商品或服務(wù)來樹立自己的品牌和商譽(yù)并牟取經(jīng)濟(jì)上的非法利益之行為，從表面上看，是針對商品而非商標(biāo)，但實(shí)質(zhì)上，該反向假冒商標(biāo)行為破壞了他人注冊商標(biāo)權(quán)的行使，妨害了他人注冊商標(biāo)之功能的實(shí)現(xiàn)，非法割裂了商標(biāo)與所標(biāo)識的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，使二者分離，使原商標(biāo)權(quán)人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)大大喪失，并給消費(fèi)者造成了嚴(yán)重的混淆和誤認(rèn)。如果聽任反向假冒行為，則無異于向國外名牌公司宣布，可以“用中國的產(chǎn)品為他們創(chuàng)牌子”，“中國永遠(yuǎn)難有自己的‘名牌!”因此，本文認(rèn)為，嚴(yán)重的反向假冒商標(biāo)行為是一種特殊形式的假冒注冊商標(biāo)行為，與普通的假冒商標(biāo)犯罪行為具有同質(zhì)性，可以構(gòu)成犯罪。對于刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的條文中的“使用”可以作出擴(kuò)張解釋，即此處的“使用”包括“反向使用”——把他人商品上的商標(biāo)毀棄而代之以自己的商標(biāo)。同理，明知是反向假冒商品而銷售，銷售金額較大者，也可以構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

(3)注意運(yùn)用非刑事處罰的方法和廣義的承擔(dān)民事責(zé)任的方法對商標(biāo)類無形資產(chǎn)損失進(jìn)行恢復(fù)?，F(xiàn)有的民事侵權(quán)責(zé)任之停止侵權(quán)、賠償損失，以及刑事上的徒刑、拘役、罰金等處罰措施對于商標(biāo)類侵權(quán)和犯罪的矯正，尚顯不夠。商標(biāo)領(lǐng)域侵權(quán)或犯罪造成的不僅僅是有形的經(jīng)濟(jì)損失，而且往往會對無形資產(chǎn)如商標(biāo)價值造成重大損失。所以，可以要求侵犯人在媒體上發(fā)布道歉聲明，可以采取賠禮道歉、消除影響的方式恢復(fù)權(quán)利人的無形資產(chǎn)和商譽(yù)。

2.程序法方面的建議。商標(biāo)類侵權(quán)案件，可以由行政機(jī)關(guān)調(diào)處，也可以由當(dāng)事人直接向法院起訴。由于行政機(jī)關(guān)有罰款增收的沖動，很多實(shí)質(zhì)上的商標(biāo)犯罪往往作為民事侵權(quán)或行政違法進(jìn)行調(diào)處和處罰。筆者認(rèn)為，在程序上，有必要設(shè)立以下的銜接或監(jiān)督機(jī)制，并對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”及早作出司法解釋：

(1)建立知識產(chǎn)權(quán)案件依法移送以及自訴與公訴暢通聯(lián)系的程序機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、國家工商總局之間，應(yīng)當(dāng)協(xié)商制定完備的知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪移送辦法，細(xì)化、完善有關(guān)規(guī)則，以消除空白和權(quán)力真空地帶，消除行政處罰替代刑事處罰的現(xiàn)象。受理公訴案件的檢察機(jī)關(guān)方面，可以與法院相對應(yīng)，將所有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的商標(biāo)類犯罪案件統(tǒng)一歸屬于地市級檢察院批準(zhǔn)逮捕和起訴，也可以通過授權(quán)和限定的方式，指定一些與具有知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層法院有業(yè)務(wù)對口關(guān)系的基層檢察院，對商標(biāo)類犯罪批準(zhǔn)逮捕和起訴。受理自訴案件的審判機(jī)關(guān)方面，如果發(fā)現(xiàn)自訴案件的證據(jù)不足，可由公安機(jī)關(guān)受理的，或者對被告人可能判處3年以上有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)主動將案件移送公安機(jī)關(guān)處理。只有各機(jī)關(guān)通力合作，才能使真正的商標(biāo)類刑事犯罪不會因?yàn)槌绦蚍ǖ臎_突和空白，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間缺少聯(lián)系，而消減為民事案件或行政處罰。

(2)建立公安、工商、質(zhì)量監(jiān)督三部門在生產(chǎn)場所和運(yùn)輸集散地定期檢查假冒注冊商標(biāo)商品的工作機(jī)制。實(shí)踐中，商標(biāo)類犯罪中危害最大、最難查處的是單位犯罪，而規(guī)?；?、鏈條式的假冒生產(chǎn)線往往精心設(shè)計、組織嚴(yán)密，很難被外界尤其是權(quán)利人發(fā)現(xiàn)。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，工商、質(zhì)量監(jiān)督部門的突擊檢查，是許多商標(biāo)類侵權(quán)和犯罪案件被發(fā)現(xiàn)的有效途徑。建立公安、工商、質(zhì)量監(jiān)督三部門的聯(lián)合檢查機(jī)制，一方面，可以使工商部門的行政處罰沖動受到監(jiān)督和制約，使得行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)商標(biāo)類侵權(quán)案件后及時告知權(quán)利人，發(fā)現(xiàn)犯罪行為后及時移送司法機(jī)關(guān)；另一方面，對于違法單位而言，公安機(jī)關(guān)的介入，也是一個有效的威懾，這種聯(lián)查機(jī)制將有利于督促生產(chǎn)單位更自覺地遵守知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)，從而從源頭上減少商標(biāo)類侵權(quán)和犯罪行為的發(fā)生。

(3)對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”及早作出權(quán)威的司法解釋。是否屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的商標(biāo)類犯罪案件，關(guān)系到案件是屬于公訴還是自訴。我們認(rèn)為，“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”可以界定為：該犯罪行為在國際上造成惡劣影響，已經(jīng)影響到國家聲譽(yù)；該犯罪行為導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利人破產(chǎn)或者直接造成該權(quán)利人所屬企業(yè)員工大量失業(yè)，危害社會的穩(wěn)定；該犯罪行為導(dǎo)致權(quán)利人直接遭受25萬元以上的經(jīng)濟(jì)損失；該犯罪行為直接導(dǎo)致權(quán)利人自殺或嚴(yán)重殘疾。以上界定，從國際影響、權(quán)利人身心健康、權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失、權(quán)利人企業(yè)穩(wěn)定等角度進(jìn)行綜合考慮，或許可資有關(guān)部門參考。

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責(zé)任編輯：宋奇