內(nèi)容摘要：法律的結(jié)構(gòu)理論是凱爾森純粹法理論中的重要組成部分，其關注法律秩序與法律規(guī)范以及諸法律規(guī)范間的關系。法律的結(jié)構(gòu)理論以法律的規(guī)范性為前提，其試圖通過法律的個別化理論回答“何謂法律”這一問題。凱爾森將法律的結(jié)構(gòu)劃分為靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動態(tài)結(jié)構(gòu)：前者體現(xiàn)諸法律的不同規(guī)范作用，其中尤以“命令”和“制裁”最為典型；而后者則反映了法律的創(chuàng)制和適用過程，令諸規(guī)范依效力鏈條構(gòu)成一個整體。通過比較凱爾森的晚期作品與其他學者對于法律結(jié)構(gòu)問題的論述，能夠發(fā)現(xiàn)純粹法理論若干獨特之處及其兩種結(jié)構(gòu)理論日漸融合的趨勢。

關鍵詞：法律的結(jié)構(gòu)靜態(tài)結(jié)構(gòu)動態(tài)結(jié)構(gòu)

哈特（HerbertLionelAdolphusHart）曾稱凱爾森（HansKelsen）的偉大作品“值得以認真檢省的方式表達贊美”?！?〕的確如此，凱爾森之后的法律實證主義者對純粹法理論要么贊成、要么反對，但很難對其置之不理?！?〕凱爾森以及純粹法理論的重要性自無需筆者多言，但本文所討論卻非“基礎規(guī)范”、“效力鏈條”或“一切內(nèi)容皆可為法”這類最著名的概念或命題，而是試圖展示凱爾森對法律結(jié)構(gòu)問題的貢獻以及影響。盡管結(jié)構(gòu)問題并非法律理論的首要問題，但是下文將證明，法律的結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)了法的規(guī)范性這個法律實證主義必須解決的核心問題，因而匯集了該理論陣營內(nèi)部幾乎所有重要的分歧和激烈的爭論。因此，通過考察凱爾森的貢獻，有助于體味純粹法理論有別于英國分析法學的獨特氣質(zhì)。

法律實證主義之所以往往同分析法學（analyticaljurisprudence）并稱，很大程度上在于其對結(jié)構(gòu)問題的關注。邊沁、奧斯丁、霍菲爾德、哈特等人都曾對法律的結(jié)構(gòu)作過卓有成效的分析——只不過近二三十年的英美法律實證主義因過度關心自身的存亡，是以將功力過分用在圍繞分離命題的紛爭之上，難免“實證”有余而“分析”不足，需知前者僅說明法律實證主義的有所不為，后者才是其理應有所作為者，此殊令人遺憾。其實所謂法律的結(jié)構(gòu)問題可以簡單地表述如下：構(gòu)成法律這一規(guī)范體系的基本單位是什么？假如并非只有一種基本單位，那么諸單位之間又存在著怎樣的內(nèi)在關系？法律的整體與個體之間以及諸個體間的關系即本文所稱“結(jié)構(gòu)”。既然法律是一個由眾多成員構(gòu)成的體系，而這些成員在內(nèi)容及表達形式上又千差萬別，很難一目了然地判斷出其身份。那么就產(chǎn)生這樣一個問題，什么是不僅足夠完整且足夠簡單——完整才足以體現(xiàn)法律的基本屬性，簡單才足以充任法律的分析工具——的法律單位？假如能夠找到法律的基本構(gòu)成單位，我們便可以通過這個單位來認識整個法律體系，就如同以素數(shù)分析數(shù)量關系、以元素分析化學成分一般，復雜的法律世界也可因得力的分析工具而變得簡單明了。其實，“法律個別化”解決的正是“什么是一項法律”這個問題，即如何確定一項完整的、最小單位的法律，也就是找出劃分法律體系的基本單位的依據(jù)。〔3〕

拉茲（JosephRaz）是凱爾森之后最為關心結(jié)構(gòu)問題的學者，他認為既然“法律不能被認為是一大堆零散東西的組合，而是一種合理的組織良好的不同法律類型的結(jié)構(gòu)，其中各個部分都以正當?shù)臉藴史绞较嗷ヂ?lián)系起來。它們也是上述這些習慣的產(chǎn)物，而對于它們的系統(tǒng)研究就是我們所說的個別化理論”。〔4〕而法學家們之所以對法律的結(jié)構(gòu)提出了大相徑庭的模式，進而對法律的規(guī)范性和統(tǒng)一性問題給出了既然不同的答案，就在于他們分別采取了不同的個別化學說——既然為法律選擇了迥異的基本單位，那么諸單位間的關系當然不能不因此而有所區(qū)別。

本文將討論凱爾森對于法律結(jié)構(gòu)理論的四個重要貢獻：一是對諸法律規(guī)范間靜態(tài)關系與動態(tài)關系的區(qū)分，這一區(qū)分經(jīng)拉茲的發(fā)揮，構(gòu)成了后者的《法律體系的概念》（ConceptofLegalSystem，1980）一書的基石；二是對義務與制裁相互關系的討論，這形成了法律實證主義陣營中有別于英國傳統(tǒng)的另一靜態(tài)結(jié)構(gòu)范式；三是對規(guī)范與規(guī)則的區(qū)分，尤其是賦予個別規(guī)范法律身份，從而形成了體現(xiàn)羅馬—德意志法傳統(tǒng)動態(tài)結(jié)構(gòu)模式；四是對于重要法律概念的分析，并通過與邊沁（JeremyBentham）和霍菲爾德（WesleyNewcombHohfeld）的對比，展示凱爾森法律結(jié)構(gòu)理論的最終——但未必是完成——形態(tài)。

一、靜態(tài)與動態(tài)

最先將法律規(guī)范間的關系區(qū)分為靜態(tài)和動態(tài)的是凱爾森，但有趣的是，他最初用以描述兩種不同類型的規(guī)范秩序，并非統(tǒng)一秩序中規(guī)范間的兩種關系，而這兩種秩序之所以有別，乃是由于其性質(zhì)不同。在《純粹法理論》第一版（ReineRechtslehre：EinleitunginDieRechtswissenschaftlicheProblematik，1934/1985）中，他認為道德秩序是靜態(tài)的，而法律秩序則是動態(tài)的。〔5〕他想要表達的意思是，道德規(guī)范間存在內(nèi)容上的演繹關系，譬如“禁詐偽”、“重然諾”便是“仁”這一基礎規(guī)范的演繹，故道德規(guī)范因其內(nèi)容而成為道德；而法律規(guī)范則不然，其并不因獨特的內(nèi)容而具有法律效力。相反，其效力來自上位規(guī)范——并最終來自基礎規(guī)范——的賦予，因此動態(tài)關系就是規(guī)范間創(chuàng)制與適用的關系。那么對這一劃分就可以有兩種不同的理解：（1）只有法律規(guī)范間不存在（內(nèi)容上的）靜態(tài)關系，這正是法律所以有別于道德和其他規(guī)范之處，換言之，道德的基礎關系包含實體內(nèi)容，而法律的基礎規(guī)范只是純形式；（2）只有法律規(guī)范間存在（效力上的）動態(tài)關系，這才是法律所以有別于其他規(guī)范的獨特之處。顯然，《純粹法理論》第一版中的凱爾森贊成筆者的第一種猜測，因為他在這本書中從未討論法律規(guī)范間在內(nèi)容上的聯(lián)系，但是他的這種看法在赴美之后——或許是受到了奧斯?。↗ohnAustin）法理學的影響——卻發(fā)生了改變。

在《法與國家的一般理論》一書中，靜態(tài)和動態(tài)變成了看待法律的兩種觀點：靜態(tài)觀點與動態(tài)觀點——前者只在法律秩序的已完成或靜止狀態(tài)下來考慮法律秩序，而后者則是考慮到法律秩序被創(chuàng)造和適用的過程，即“法律規(guī)制著自身的創(chuàng)制”。換言之，凱爾森修正了《純粹法理論》第一版中的結(jié)論，不再將有無靜態(tài)關系視為區(qū)分法律與道德的標準。法律規(guī)范間究竟是否如道德一般存在內(nèi)容上的聯(lián)系，完全取決于觀察的角度。觀察者完全可以得出法律規(guī)范間僅有效力傳遞關系的結(jié)論，但這卻并不意味著其他觀察者必須贊成此結(jié)論并且這兩種觀點形成了兩個不同的法律概念：靜態(tài)的法律概念與動態(tài)的法律概念——前者與制裁聯(lián)系在一起，而當使用后一概念時“我們看來可以在界說法律概念時可以不顧強制因素”，法律系特定程序所創(chuàng)制，且依此程序創(chuàng)制者皆為法。然而，此時的凱爾森卻因更加關注于包含“制裁”、“強制”因素的靜態(tài)法律概念而并未高估動態(tài)法律概念的價值，他接著寫道：“這種動態(tài)概念，只在表面上是法律概念。它并不包含對什么是法律的實質(zhì)、什么是可以用以區(qū)別法律與其他社會規(guī)范的標準這些問題的回答。這種動態(tài)概念只為一個問題提供了回答，即：是否以及為什么某規(guī)范屬于有效力的法律規(guī)范體系、組成某一法律秩序的一個部分”。〔6〕因此，可以說他的法律結(jié)構(gòu)理論仍以動態(tài)性為特征，卻始終受到靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論的誘惑。難怪拉茲認為在凱爾森的理論中，靜態(tài)結(jié)構(gòu)甚至居于優(yōu)先地位。〔7〕此時的凱爾森符合筆者的第二種猜測：盡管靜態(tài)關系——尤其是制裁關系——對法律而言至關重要，但制裁仍不是區(qū)別法律與道德（或其他規(guī)范）的標準，法律之所以為法律，仍在于諸規(guī)范間存在動態(tài)關系。

凱爾森本人分別從靜態(tài)與動態(tài)兩個角度出發(fā)研究法律，得出了兩種截然不同的結(jié)構(gòu)理論。甚至在《法與國家的一般理論》與《純粹法理論》第二版兩書中，他還按照靜態(tài)和動態(tài)兩個方面安排了篇章結(jié)構(gòu)?！?〕然而令人意外的是，在凱爾森去世之后才出版的《規(guī)范的一般理論》一書中，靜態(tài)與動態(tài)之別卻不見蹤影，從該書的章節(jié)標題不難看出，凱爾森關心的主要問題恰是他此前所稱為“靜態(tài)關系”者，那么凱爾森是否拋棄了對法律的動態(tài)觀點，或者放棄了靜態(tài)和動態(tài)的劃分？〔9〕個中緣由恰是本文第四部分所要解決的問題。

在凱爾森之后，拉茲進一步發(fā)揮了靜態(tài)與動態(tài)這兩個認識角度的劃分，他認為，在法律體系內(nèi)的各種關系中存在著兩種最為基本的結(jié)構(gòu)關系。第一種是生成結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)的基本關系是生成關系（或稱“遺傳關系”），也就是法律之間決定與被決定的關系；第二種即運行結(jié)構(gòu)，其所關心的只是任何特定時間內(nèi)存在的法律體系的效果，其中又包括懲罰性關系和調(diào)整性的關系?！?0〕盡管拉茲并不總是使用“靜態(tài)結(jié)構(gòu)”與“動態(tài)結(jié)構(gòu)”這對概念（對于自身的法律結(jié)構(gòu)理論而言尤其如此），但對比凱爾森的觀點我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管拉茲在更加自覺地研究法律的結(jié)構(gòu)問題，其理論看起來更加精致和技術化，其實運行結(jié)構(gòu)便是法律的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，而生成結(jié)構(gòu)則屬法律的動態(tài)結(jié)構(gòu)，而且這和拉茲所謂的法律的兩種內(nèi)部關系——存在條件與重要影響——也是一碼事。

現(xiàn)在簡單做一小結(jié)：靜態(tài)結(jié)構(gòu)是法律規(guī)范間在內(nèi)容上的關系，其不考慮諸規(guī)范位階上的高低和邏輯上的先后；動態(tài)結(jié)構(gòu)是法律規(guī)范間在效力上的關系，其不考慮內(nèi)容的區(qū)別和功能的差異。這兩種結(jié)構(gòu)都是觀察者認識諸規(guī)范間關系以及確定法律的最小單位時的思維工具，同一對規(guī)范完全可以分別從靜態(tài)和動態(tài)兩個角度去分析其關系。此外需要指出的是，無論靜態(tài)動態(tài)結(jié)構(gòu)理論還是動態(tài)結(jié)構(gòu)理論皆屬韋伯（MaxWeber）意義上的“純粹類型”或“理想類型”?！?1〕不論凱爾森還是本文提到的其他學者沒有一個就其全部學說而言可以被毫無爭議地貼上“靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論”或“動態(tài)結(jié)構(gòu)理論”的標簽——尤其是凱爾森和拉茲，其對兩種結(jié)構(gòu)皆形成了相當成熟的理論形態(tài)——但我們卻能夠藉此將靜態(tài)結(jié)構(gòu)和動態(tài)結(jié)構(gòu)作為數(shù)軸的兩極，在兩者之間分布著不同程度上的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論和動態(tài)結(jié)構(gòu)理論，越接近于一極，就越趨近該類型的理想狀態(tài)。憑借這個數(shù)軸，我們也就更易于確定凱爾森在法律實證主義陣營中的位置，更易于把握其理論的前后變化和差異。

二、靜態(tài)結(jié)構(gòu)

（一）規(guī)范與命令

在法律理論中，最初用以表達規(guī)范性的概念并非規(guī)范，而是命令?！?2〕最早利用命令這一概念分析法律之規(guī)范性的似乎是霍布斯（ThomasHobbes）?？梢哉f當“規(guī)范”還并非常用的法律概念和法律術語時，“命令”一詞便在較為粗糙的意義上代替了規(guī)范的使命，因為就當時的智識狀況而言，實在找不到更恰當?shù)母拍罴攘罘捎袆e于對事實狀態(tài)的單純描述，又不至于將法律混同于道德格言。霍布斯之后的邊沁與奧斯丁同樣用命令來解釋法律?！?3〕其實霍布斯和奧斯丁所面對的問題其實也就是日后法律實證主義者面對的問題：在不訴諸道德論證的前提下，令法律具有規(guī)范性。而他的解決之道也與后者并無二致，即以最近似于的法律另一意志（相對于理性而言）現(xiàn)象——命令——來解釋法律，至于給命令與法律抽象出規(guī)范這一共同的屬概念，則是最近一百年的事了。

盡管法律是命令，但命令卻可以有不同的對象和不同的表述方式：“依法律針對之對象，則可分為法（law）與刑（penal）。譬如：不得盜竊為法，而竊牛者償牛價之四倍則為刑……所謂‘法者，乃對百姓之令；而所謂‘刑者，則系對官吏之令，后者僅當觸犯法定之刑時方為有罪?！薄?4〕后來霍布斯又分別將“法”與“刑”分別稱作“分配性的法”與“懲罰性的法”。他進一步強調(diào)，“刑”或“懲罰性的法”絕不是“向犯罪者提出的，我們不能認為罪犯會忠實地懲罰自己”?！?5〕換言之，罪犯雖然是懲罰所指向者，卻并非法律的規(guī)范作用之對象——接受懲罰并非罪犯的義務，毋寧是懲罰罪犯才是官員的義務。法與刑的劃分盡管還未必稱得上成熟的法律結(jié)構(gòu)，但其劃分標準卻直接影響了此后英國分析法學家的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論，尤其是邊沁與奧斯丁的法律結(jié)構(gòu)理論皆可視為霍布斯的升級與加強版本?！?6〕

（二）命令與制裁

邊沁和奧斯丁不約而同地將法律的基本單位解釋成兩個：命令與制裁。盡管他們——像后世的拉茲一樣——都承認還有其他一些既非命令也不屬制裁的“法律”存在，但他們?nèi)詫⒘x務/命令與制裁/懲罰當作法律的兩種基本單位，而制裁/懲罰關系則是法律唯一的內(nèi)部關系。邊沁對此解釋道：“限于創(chuàng)設出一種罪過的法律，和命令在犯此罪過的場合實施懲罰的法律，是截然有別的法律，而不是（像它們迄今看來被普遍認為的那樣）同一個法律的組成部分。它們所命令的行動全然不同，所針對的人也全然不同。例如：任何人不許偷竊，法官必須使被判偷竊者死于絞刑?！薄?7〕

邊沁一方面將規(guī)定義務的法律和規(guī)定制裁的法律看作兩個不同的法律，另一方面也承認兩者確屬有關：“盡管單純命令性法律和附屬于它的懲罰性法律截然有別，以致前者不含后者的任何懲罰，后者在直接意義上也不含前者的任何懲罰，但由于必然的內(nèi)涵牽連，懲罰性法律確實牽涉和包含它所附屬的單純命令性法律的含義。”〔18〕于是制裁性法律才是主要的法律，因此義務性法律可以被包含在前者之中，反之則不然。邊沁接著寫道：“指示法官使任何經(jīng)適當法律形式被判偷竊者死于絞刑，乃是一種提示大眾不要偷竊的方式，雖然并非直接，卻和當面正告他們不要偷竊一樣明白易懂，而且見效的可能性分明大得多?！薄?9〕一項法律的命令可以用多種方式來表達，有些表達方式比較直接，而有些則不然，在邊沁看來，下述語句皆是對同一命令的表達：“毋偷竊。任何人不得偷竊。凡偷竊者需如此這般地受懲罰。倘若任何人偷竊，此人須如此這般地受懲罰。一個人如此這般地行事是偷竊；對偷竊的懲罰如此這般。如此這般的罪過即偷竊的審理權，屬于經(jīng)如此這般地任命和如此這般地就職的法官。”〔20〕

據(jù)此，邊沁將規(guī)定行為之命令（義務）稱作法律的“說明性”內(nèi)容，以區(qū)別于“懲罰性”內(nèi)容。應當說，邊沁對法律自身及其表達形式的區(qū)分可謂非常清晰，但他難免走得有些太遠了：對行為的制裁在何種意義上才等同于對其相反行為的間接規(guī)范作用？邊沁顯然沒有做出明確的解釋?；蛟S所針對之對象與所指向之行為截然不同的兩個規(guī)范的確具有相同的社會效果，但要稱兩者是同一個規(guī)范，理由顯然并不充分，還需要進一步的補充。也許正是出于這個原因，邊沁的弟子奧斯丁在繼承了邊沁關于“主權—命令—制裁”基本學說的同時，卻在對命令與懲罰的主次關系上形成了與其師大相徑庭的看法。

如果說邊沁更多地看到了義務與制裁的差異，奧斯丁則更著力強調(diào)二者的共性：“‘命令、‘義務和‘制裁是不可分割的相互聯(lián)系的術語。每個術語就像另外兩個術語一樣，具有同樣的意思……當我直接談到這個要求的表述或宣布的時候，我是使用‘命令這一術語的……當我直接談到不利后果的可能性的時候，我是使用‘義務這一術語的……當我直接談到不利后果本身的時候，我是在使用‘制裁這一術語，或者如下這一表述‘直接表達出來的可能發(fā)生的不利后果”?！?1〕

奧斯丁盡管同樣視法律為主權者的命令，但首先卻是針對普通人行為的命令，惟有命令受到蔑視時才會以懲罰相威脅。主權者可以直接表達這個懲罰出來，此時這個懲罰就作為一條法律的一個部分。因此，只有當命令遭違反、義務未履行時才需要動用懲罰/制裁。盡管離不開制裁，但畢竟通過命令設定義務從而規(guī)范人的行為才是法律的主要職能。因此，主要命令的內(nèi)容便是立法者所希望有的行為；次要命令則是在主要命令未被服從時將加以執(zhí)行的制裁。

（三）主要規(guī)范與次要規(guī)范

凱爾森于赴美之后開始參與對分析法學傳統(tǒng)問題的爭論，〔22〕他對奧斯丁——而非邊沁——的不滿，除了集中于以“命令”這一心理學現(xiàn)象解釋法律之外，最主要的就是認為后者倒置了兩項法律的關系。凱爾森的純粹法理論盡管不再使用“命令”這一傳統(tǒng)概念解釋法律，而是代之以“規(guī)范”，但他卻同樣強調(diào)制裁乃是法律的基本特征。不過他并不認為法律所以有別于道德，是由于前者具備強制性制裁而后者則否，相反，他承認道德強制同樣強大而有力?！熬痛硕?，實在法與實在道德的根本區(qū)別并不在于道德制裁不是強制行為，而在于兩類行為的關系有別：在命令特定行為的道德規(guī)范與制裁違反前一規(guī)范之行為的另一規(guī)范之間的關系，絕不能與法律王國中兩類規(guī)范的關系等量齊觀”?！?3〕在法律領域中，規(guī)定制裁的規(guī)范扮演了極端重要的角色：“法律若欲命令某一行為，唯一的途徑便是為相反的行為附加一項作為制裁的強制行為?！薄?4〕而道德領域中的兩類規(guī)范卻彼此獨立而互不依賴，不具有上述內(nèi)部關系。

凱爾森以“不應偷竊”和“人若盜竊便應受罰”為例，說明他對兩種規(guī)范的理解：“如果假定禁止盜竊行為的第一個規(guī)范，只有在第二個規(guī)范對盜竊行為賦予制裁時才有效力，那么在正確的法律解釋中，第一個規(guī)范肯定是多余的。其如果真存在的話，也只能包含在第二個規(guī)范中的，后者才是唯一真正的法律規(guī)范”?！?5〕當然，他也如邊沁一般承認，假如允許推定前一個規(guī)范的存在，會給法律的表達帶來便利。但他卻為這一推定附加了一個前提：“只有在人們認識到要求不為不法行為的第一個規(guī)范，有賴于規(guī)定制裁的第二個規(guī)范，上面這樣做法才是可取的”?！?6〕因此，凱爾森對兩項法律之關系的理解與奧斯丁剛好相反，他稱例子中第二個規(guī)范為“主要規(guī)范”、第一個規(guī)范為“次要規(guī)范”來表達這種主從關系，從而把被奧斯丁對邊沁結(jié)構(gòu)理論的顛倒重新顛倒了回來，從而建立了一種體現(xiàn)制裁關系的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論。

然而值得注意的是，凱爾森對兩種規(guī)范之關系的主次排序雖與邊沁相同，但兩人的理由卻不盡一致。凱爾森分析法律的著眼點不在于命令所要求實施的那個行為，即履行義務的“守法行為”，而是將違反義務和命令的“違法行為”作為靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論的切入點。在他看來，當法律被以次要規(guī)范這一輔助概念來表達時，與違法行為相反的行為就表現(xiàn)為“守法行為”或符合次要規(guī)范的行為而“違法行為”或與次要規(guī)范相抵觸的行為。這時法律也就被認為是一個次要規(guī)范構(gòu)成的體系。然而，違法行為卻恰是適用制裁的特定條件。換言之，違法行為不僅不是與規(guī)范沖突之物，毋寧是法律實現(xiàn)其規(guī)范作用時所不可或缺者——制裁作為法律后果被歸屬于違法行為。如此一來，法律根本就不可能被“違反”，當然前提是：法律須被理解為一個只由主要規(guī)范構(gòu)成的體系。

在凱爾森之后，盡管哈特對于奧斯丁的命令—制裁學說進行了猛烈的批判，甚至試圖將制裁和命令一道逐出法律王國之外，但是義務的地位卻巋然不動，設定義務的規(guī)則仍被視為“主要規(guī)則”，但此時“次要規(guī)則”的功能卻不再是實施制裁，而是授予權力。

三、動態(tài)結(jié)構(gòu)

（一）規(guī)則與規(guī)范

規(guī)則是除命令外另一經(jīng)常被用來表達規(guī)范性的概念，甚至規(guī)則比規(guī)范被更頻繁地用來在一般意義上描述法律。奧斯丁在使用“命令”一詞的同時，也常常將法律稱為“規(guī)則”。在多數(shù)情況下，“規(guī)范”所能表達的含義，“規(guī)則”也能愉快勝任。然而凱爾森卻指出的，“規(guī)則”一詞含有某種“一般”的內(nèi)涵?！耙?guī)則”并不是指一個單獨的、不重復發(fā)生的事件，而是指“整批”同樣的事件。規(guī)則的意義是，當某種條件具備時，某類現(xiàn)象就會發(fā)生或應當發(fā)生，總會或幾乎總會發(fā)生。〔27〕換言之，規(guī)范可以是個別的，而規(guī)則卻只能是一般的。將法律稱為規(guī)則，實際上就等于在規(guī)范性的內(nèi)涵中增加了一般性從而縮小了其外延，也就把凱爾森所謂的“個別規(guī)范”排除在法律之外。這是英國分析法學與傳統(tǒng)歐陸法律學說的一個重大區(qū)別，奧斯丁也正是如此理解法律的：“如果一個命令具有普遍的行為約束力，而且，對之服從的行為主體也是普遍的，那么，這個命令就是法或者規(guī)則。反之，如果一個命令只是針對個別行為具有約束力，而且對之服從的主體也是個別的，換句話說，它所規(guī)定的內(nèi)容對行為，以及人們對其行為的服從，都是特殊化的、個人化的，那么，這個命令就是具體的或個別的?！薄?8〕

值得注意的是，邊沁盡管也稱法律為“命令”，卻并未使用“規(guī)則”這個概念。在他看來，“根據(jù)定義，法律這個概念應適用到任何最瑣細的命令——只要它不是非法的”，因此命令不僅包括立法機關的一般命令，還包括家庭內(nèi)部的命令以及行政、司法命令?！?9〕凱爾森再次站到了邊沁一邊，明確反對將“規(guī)范性”擴展到“一般性”、將個別規(guī)范排除在法律之外的做法：“法律無疑并不只是由一般規(guī)范組成的，法律包括了個別規(guī)范。即它決定一個人在一個不重復發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次，這樣的規(guī)范之所以是‘法律，就因為它們是整個法律秩序的組成部分。正好像借以創(chuàng)造它們的那些一般規(guī)范一樣的意義……與法律的‘約束力或‘效力內(nèi)在地聯(lián)牽著的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作為規(guī)范的性質(zhì)。既然法律按其本性來說是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認為是法律。如果從其他方面看，個別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認為法律?！薄?0〕

（二）客觀法與主觀法

與英國傳統(tǒng)不同，歐洲大陸的傳統(tǒng)法律理論中，“法”的概念始終是包含個別規(guī)范的，這與拉丁文中ius一詞——以及所有源自該詞的歐洲語言中的對應詞匯——兼具“法律”與“權利”兩義有關?！?1〕當然英文是個例外，然而據(jù)邊沁考證：“在古英語中，除lage等幾個詞表示其具體含義外，還有相當于德語Recht的right一詞表示其抽象含義，例如可見于復合詞fole-right以及其他詞例。不過，right一詞早已失去此意，現(xiàn)代英語不再有此便利?！薄?2〕然而近代以來，“法的兩種意義”卻演變成了“兩種意義上的法”。即近代歐洲私法理論中所謂“客觀意義上的法”（以下簡稱“客觀法”）與“主觀意義上的法”（以下簡稱“主觀法”）。

主觀法（即權利）這一概念，其實并非羅馬法的遺產(chǎn)，而是近代學者的創(chuàng)造。羅馬法中找不到主觀法的概念，這幾乎已是私法史上的通說。法的兩種意義在羅馬法中是統(tǒng)一的，其區(qū)別僅僅在于一般與個別。然而隨著近代自然法學說的興起，情況發(fā)生了變化。最先把權利與法律對立起來的是霍布斯。“法律與權利向為最令人費解之詞，權者，乃我輩于法律下所保留之自由，而限制自由之法，則恰為我輩彼此讓渡自由之產(chǎn)物。執(zhí)是之故，法律與權利之別便不外乎限制與自由之對立而已?！薄?3〕于是，法的兩種原本統(tǒng)一的意義（一般與個別）就變成了相互對立的兩種法——主觀法與客觀法。而主觀法/權利除了充當表達具體情形中的法這一法律技術之外，還扮演了實在法之上的另一“高級法”的角色——甚至對于前一功能而言，“權利”也常?！霸浇纭保湟饬x從“合法”擴張到某種超出法律界限甚至預知對立的實體——的主觀意愿或?qū)嶋H利益。凱爾森曾對德語法學界盛行的主觀法概念提出批評：“客觀法與主觀法二元論首先強調(diào)后者（權利）在邏輯與時間上優(yōu)先于前者（法律），即主觀法——尤其是出自原始取得且作為其典型之所有權——之起源先于且不受制于客觀法，而后者僅系國家秩序出于確認、保護前者之目的而設。此見解尤以歷史法學派最為典型?！薄?4〕

就此而言，客觀法與主觀法的二元論，無非就是自然法與實在法之二元論在19世紀的私法理論及一般法理論中特殊表現(xiàn)而已?！爸徊贿^不像其前輩一般明目張膽，而是披上了概念之外衣而已”。〔35〕其具體表現(xiàn)便是法律與權利的二元論以及法律規(guī)范與法律關系的二元論。既然客觀法與主觀法的兩分帶有形而上學二元論的色彩，那么凱爾森要做的工作便是恢復兩種法律的本來面目，即將“兩種意義上的法”還原為“法的兩種意義”，具體而言，則是將主觀法還原為客觀法，在此基礎上，凱爾森建立了自身的——一種具有古典而非近代特色的——動態(tài)結(jié)構(gòu)理論。

在凱爾森看來，作為主觀法表現(xiàn)形式之一的義務，不過是一條個別性的法律規(guī)范，即關于特定人應當實施特定行為的法律規(guī)范。具體而言，這個行為便是與客觀法中作為國家機關進行制裁前提之行為（即所謂“違法行為”）相反的行為。只不過該行為在客觀法中表現(xiàn)為一個一般的行為模式，而當其作為義務（主觀法）之內(nèi)容時，則是一個具體的行為?！?6〕至于權利，同樣是為規(guī)范人的行為而創(chuàng)造的一項法律技術，規(guī)定此人的一項義務，同時也就為他人創(chuàng)設了一項要求實施此行為的權利。而此人的權利也如同對方的義務一樣，成為了在法律上推動國家機關進行制裁的法律技術，凱爾森對此解釋道：“事人有使適用規(guī)定制裁的有關法律規(guī)范得以實現(xiàn)的法律可能性。因此，在這一意義上，這一規(guī)范就成了‘他的法，意思就是他的‘權利，只有在法律規(guī)范具有這樣一種關系時，只有在法律規(guī)范的適用、制裁的執(zhí)行，要依靠指向這一目標的個人意思表示時，只有在法律供個人處理時，才能認為這是‘他的法、一個主觀意義上的法，這就是指‘權利”。〔37〕

以上是從與制裁相聯(lián)系的意義上討論法的兩種意義，使用的是凱爾森所謂的“靜態(tài)法律概念”。然而權利這一術語還有另一種用法，即構(gòu)成法律上人格（person）“概括的權利”：“所謂概括的權利是各種權利和義務的集合，由于在同一時候?qū)儆谕粋€人這種唯一情況而結(jié)合起來的。它好比是某一特定的個人的法律外衣。它并不是把‘任何權利和‘任何義務湊合在一起而形成的……概括的權利這個用語不是古典的，但法律學有這個觀念，應該完全歸功于羅馬法；同時這個用語也不是完全難于捉摸的。我們應該設法把我們每一個人對世界上其余人的全部法律關系，聚集在一個概念之下。”〔38〕

凱爾森贊成這種用法，他甚至走得更遠，提出了更加極端的觀點：國家本身也無非是一個法律秩序的人格化（Personifikation），與出自國家的法律秩序也是一碼事。那么無論自然人還是其他法人，就都成了國家法秩序下的子法律秩序。于是，不僅沒有所謂“主觀法”，就連法律主體也不過是法律秩序自身或其中的一個局部或階段而已。而權利/主觀法也就有了另一種意義：參與法律的創(chuàng)制，并構(gòu)成法律調(diào)整過程的一個階段或節(jié)點。換言之，國家并非對一切個人的行為都進行直接規(guī)范，而是將部分立法權授予了其下的子法律秩序。除政府、法院之類的國家機關之外，個人也是法律創(chuàng)制過程的參與者，當其在所謂“民主國家”中通過法定程序參與國家立法時，其所創(chuàng)制的法律為一般規(guī)范，其權利為“公權”或稱“政治權利”；而當其在任何現(xiàn)代社會中依照國家法律安排自己的生活時，所創(chuàng)制的法律為個別規(guī)范，其權利則為“私權”或稱“民事權利”。〔39〕

（三）一般規(guī)范與個別規(guī)范

既然拋棄了客觀法與主觀法這對背離其原意且具有“形而上學”味道的術語，凱爾森不得不創(chuàng)造了一對新的概念來表達“法的兩種意義”：一般規(guī)范與個別規(guī)范。盡管凱爾森經(jīng)常在舉例說明規(guī)范的一般與個別時強調(diào)二者的不同來源（即規(guī)范的創(chuàng)制者），譬如國家制定一般規(guī)范（法律或法規(guī)），而個人則創(chuàng)造個別規(guī)范（合同或遺囑）；但就其本意——尤其考慮到其晚期作品中的觀點——而言，法律規(guī)范的一般與個別卻并不完全取決于其來源。他將有別于一般規(guī)范的個別規(guī)范理解為“決定一個人在一個不重復發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被遵守和適用一次”的規(guī)范?！?0〕因此，一般規(guī)范與個別規(guī)范的區(qū)別就在于規(guī)范創(chuàng)制者的身份，甚至也不在于規(guī)范所針對的對象：“規(guī)范的一般與個別并不依賴于其針對是某個人、某些人或是某類人?！薄?1〕區(qū)分一般規(guī)范與個別規(guī)范的標準在于規(guī)范所指向的行為，也就是規(guī)范的內(nèi)容：“假如規(guī)范所指向并非特定、具體且不重復的行為，而僅僅是對行為做出一般性的規(guī)定，那么縱然是針對某個人的規(guī)范仍可能是一般規(guī)范?！薄?2〕因此，國家可以發(fā)布規(guī)范多人行為的個別規(guī)范（其實將其理解為多個并行的個別規(guī)范更加合理），個人也可以創(chuàng)制雖只涉及一人，卻指向不特定行為的一般規(guī)范。具體而言，國家制定法中包含的法律常為一般規(guī)范，但司法判決與行政命令往往是個別規(guī)范；私人的合同、遺囑以及婚約也完全可以有一般與個別兩種性質(zhì)。

至于個別規(guī)范之所以也像一般規(guī)范一樣是“法律”，則因其是整個法律秩序的組成部分。依據(jù)純粹法理論，同一法律秩序中的任何成員皆因直接或間接從所謂“基礎規(guī)范”中獲得效力從而構(gòu)成一個整體，此即其法律統(tǒng)一性的基礎。顯然，這是一種拉茲所謂的形式統(tǒng)一性。因此，與法律的“效力”內(nèi)在地聯(lián)牽著的，并非法律的可能的一般性（奧斯丁的觀點），而只是法律作為規(guī)范的性質(zhì)。“既然法律按其本性來說是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認為是法律?！薄?3〕那么，以這兩種規(guī)范構(gòu)成的法律體系之結(jié)構(gòu)就可以表示為：個別規(guī)范以一般規(guī)范的存在為前提，個別規(guī)范的產(chǎn)生是法律調(diào)整的結(jié)果。其實，從前面凱爾森對一般規(guī)范與個別規(guī)范的區(qū)分中，我們還可以發(fā)現(xiàn)建立規(guī)范間另一統(tǒng)一性的可能：當不同位階的一般規(guī)范與個別規(guī)范（法律、法規(guī)、判決、合同之屬）一次涉及同一行為時，這些規(guī)范就存在著內(nèi)容上的聯(lián)系，這同樣也是一種內(nèi)在關系——這也恰恰是上文介紹的ius兩種意義間的原初關系。

以上就是凱爾森的動態(tài)結(jié)構(gòu)理論的主要內(nèi)容，可以說是否承認個別規(guī)范是其與奧斯丁學說的重要區(qū)別，在一定程度上也是其與邊沁學說的區(qū)別之一：奧斯丁否認個別命令的法律屬性，而邊沁僅雖承認有個別的命令，但卻將其僅局限于家庭內(nèi)部的命令——除此之外的命令都被視為主權者命令的延伸?！?4〕承認一般性并非規(guī)范性的推論是一切動態(tài)結(jié)構(gòu)理論的共有特征，哈特與拉茲的學說接受了這一觀點并有所發(fā)揮，形成了有別于邊沁—奧斯丁傳統(tǒng)的法律結(jié)構(gòu)模式，這也是“新分析法學”所以謂之“新”的緣故之一。

四、命令、許可、授權與撤銷

像純粹法理論一樣，新分析法學也建立了動態(tài)結(jié)構(gòu)理論，其典型便是哈特的“兩種規(guī)則”及拉茲的修正版本。與凱爾森不同的是，哈特的動態(tài)結(jié)構(gòu)像靜態(tài)結(jié)構(gòu)作出了妥協(xié)：兩種規(guī)則即存在效力上的傳遞關系，同時也有規(guī)范功能上的區(qū)別，“次要規(guī)則”不僅是克服“主要規(guī)則”缺陷——包括“靜態(tài)性”在內(nèi)——的手段，并且這一手段是通過有別于主要規(guī)則的另一規(guī)范作用實現(xiàn)的：主要規(guī)則設定義務，次要規(guī)則授予權力。換言之，哈特結(jié)構(gòu)理論表現(xiàn)出一種令靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動態(tài)結(jié)構(gòu)相互消解的傾向，〔45〕但又語焉不詳。換言之，在哈特的理論中，一般與個別也被試圖解釋為一種規(guī)范功能上的區(qū)別，當然他并未真的完成這一解釋。那么凱爾森對兩種結(jié)構(gòu)的看法是否也有上述變化？

在《法與國家的一般理論》中，基本法律概念的分析是“法律靜態(tài)方面”的重要內(nèi)容，除制裁外，凱爾森討論了義務、權利、責任、人與法人的重要的法律概念（后兩個概念已見前述），《純粹法理論》第二版同樣涉及了這些內(nèi)容，而且在論述上也大同小異。自奧斯丁以來，這些概念一直是分析法學的主要研究對象。不客氣地說，凱爾森在上述兩書中的概念分析盡管不乏奧斯丁所不及的洞見（譬如對自然人、法人乃至國家的精彩分析），但概念間的邏輯關系仍遠不是清晰的，尤其是這些分析對于說明乃至維系法律規(guī)范性的作用是模糊和有限的。同時，上述兩書也像《純粹法理論》第一版一樣，討論了規(guī)范間的創(chuàng)制、適用乃至“沖突”等關系，但這類內(nèi)容則屬于“法律的動態(tài)方面”，看不出其與義務、權利、責任等法律概念間有什么關系。因此，對這一時期的凱爾森而言，靜自是靜，動自是動，兩種結(jié)構(gòu)并行不悖，看似井水不犯河水，絲毫沒有統(tǒng)一的征兆。

然而，上述情況在其晚年發(fā)生了變化?！都兇夥ɡ碚摗返诙娉霭鎯赡旰?，凱爾森發(fā)表了一篇題為《論撤銷》的論文，〔46〕該文的主要觀點后來反映在其遺著《規(guī)范的一般理論》中。后者體現(xiàn)了凱爾森最終開始關注法律推理中常用的法律概念/術語與法律的不同規(guī)范功能間的對應關系，并試圖以之解釋規(guī)范間“動態(tài)關系”——假如他還樂意使用這個概念的話——的成因，從而形成了其晚期思想的主要特色。在《規(guī)范的一般理論》中，凱爾森將規(guī)范的功能分為四類：命令、許可、授權和撤銷?！?7〕從靜態(tài)觀點來看，命令產(chǎn)生義務以及對應的權利，許可消滅義務；授權產(chǎn)生權力以及對應的責任，撤銷則消滅權力。換言之，規(guī)范在功能上分為兩組，第一組與義務有關，第二組則與授權有關。那么這與哈特的“兩種規(guī)則及其結(jié)合”說就高度相似了，現(xiàn)在的問題是——這同時也是哈特必須面對的問題——上述規(guī)范功能對法律的動態(tài)結(jié)構(gòu)有何影響？在回答此問題前，不妨先將凱爾森的分析與兩位英美傳統(tǒng)法學家的概念分析做一比較，以呈現(xiàn)凱爾森的理論在這一領域的優(yōu)劣，從而找到進一步完善該理論的出路。

（一）霍菲爾德的分析

霍菲爾德的“法律最小公分母”是概念分析的巔峰之作，他的主要工作是分析法律術語的含義，并以此精確表達因法律而生的那些關系。他所謂的基本法律概念包括權利、義務、特權、無權利、權力、責任、豁免、無權力?！?8〕霍菲爾德鍛造概念的方法并非賦予后者形式化的定義，相反，他卻分別以彼此之間的“相關”與“相反”為標準將八個術語分組。在他看來，不論多龐雜與紛亂的法律關系，皆可歸納（reducedto）為兩人關于同一行為的關系，那么每一關系便可分別從雙方視角進行描述。所謂相關關系，是指兩個概念總需并存，我若有此，則你必有彼；而相反關系則是指兩概念絕難兩立于一身，我若有此，則不能同時有彼——當然，這必須是就同一行為而言。依據(jù)這兩個標準，上述八個概念間分別形成了下圖所示的關系：〔49〕

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顯然，霍菲爾德的八個概念與凱爾森的四種規(guī)范功能存在對應關系，我們不清楚凱爾森是否受到過霍菲爾德的啟發(fā)，假如前者不曾閱讀、參考過后者的著作，就更體現(xiàn)出一種法律概念分析上的殊途同歸：若只考慮法律對人行為的影響，那么人與人之間因法律而生的規(guī)范關系的種類是有限的，大略不出以上幾種。但是凱爾森與霍菲爾德并非沒有分析，對凱爾森而言，規(guī)范始終是行為的前提，因此自由——即霍菲爾德所稱的“特權”——毫不意味著不存在規(guī)范，還可以是新規(guī)范消滅原有義務的結(jié)果，因此許可就分別具有了“消極”、“積極”兩種意義。〔50〕凱爾森也毫不贊同“法不禁止即許可”的觀點。〔51〕對于權力與責任而言，凱爾森的看法也是一樣，他選擇了一個主動性很強的詞匯“撤銷”來指稱責任——也就是規(guī)范——的消滅，顯然是指原有授權規(guī)范遭新規(guī)范撤銷的情形，而不是從未有授權規(guī)范存在的狀況。〔52〕

兩人的理論之所以存在上述差異，與其說出自分析方法還不如說出自觀察角度：凱爾森站在立法者的立場上，而霍菲爾德則在普通人的視角看問題。換言之，前者考慮到法律對自身的規(guī)制，持一種“動態(tài)觀點”；后者則指考慮不同規(guī)范對行為的不同指導作用，持一種“靜態(tài)觀點”。

（二）邊沁的分析

邊沁是概念分析的先行者，他在將法律解釋為命令的基礎上，又依據(jù)命令所指向的行為進行了細分，并分析了其間的邏輯關系：“不多不少，只有四種方式來傳達與任何既定行為相關的命令：命令、非命令、禁止、許可。這些命令互相之間存在這樣的關系，某種與其他某種之間必然是相斥的、排斥的，而與其他另外某種之間必然是相伴生的。在這個角度上考慮，我們會發(fā)現(xiàn)，在所有情況下，那些形態(tài)中的兩個、并且僅僅是兩個同時針對一定行為的形態(tài)總是成對出現(xiàn)……那么，命令包含許可，它排斥禁止與非命令。禁止包含非命令，它排斥命令與許可。非命令自身不是必然包含禁止或許可，但是它排斥命令；并且，當禁止與許可互相排斥時，非命令只能伴隨其中一個；當它與另外的某個相互對立的時候，它就必然伴隨著其中的這個或那個?！薄?3〕

不難發(fā)現(xiàn)，在分析方法上邊沁與霍菲爾德具有高度的相似性，兩者都是從行為入手分析法律的不同規(guī)范作用，并且得出了幾乎完全相同的兩種關系，只不過霍菲爾德稱之為“相關”與“相反”，而邊沁則稱之為“伴生”與“排斥”——然而兩者卻有一個重要差別，即霍菲爾德的基本概念中不存在邊沁所謂的“包含”關系?！?4〕造成這個差別的原因，是邊沁過于注重行為自身在形態(tài)上的區(qū)別，而將同一種規(guī)范作用當成了兩種。凱爾森對這個問題則有著清醒的認識，他寫道：“盡管我們在語言學上區(qū)分命令與禁止，但其卻非兩種規(guī)范作用，而是對不同行為——作為與不作為——的同一規(guī)范作用。因此，每一禁止皆可表達為命令”。〔55〕其實反之亦然，“不得忤逆”可以表述為“必須孝順父母”，而“必須誠實”則與“不得說謊”是同一條命令。邊沁之所以會將“命令”與“禁止”當作兩種規(guī)范作用，就在于他把“忤逆”和“孝順”、“誠實”和“說謊”當成了同一行為的兩種形態(tài)，卻把“必須”和“不得”、“不必”和“可以”當成了兩種不同的指導方式。正因為如此，他的概念群中才出現(xiàn)了“包含”關系，所以邊沁分析的根本就是同一種關系。那么，邊沁盡管分析了四種關系，卻只相當于霍菲爾德的權利—義務關系與特權—無權利關系，或者凱爾森的命令與許可兩種規(guī)范功能。

（三）命令與授權

之所以將霍菲爾德的基本法律概念理論主要看作一種靜態(tài)理論，主要原因就在于他并無有意識地關注過此類問題，因為法律規(guī)范間的動態(tài)關系原本就在他的興趣之外，他感興趣的只是“權利”本身。盡管霍菲爾德在其著作中僅有一兩次明確涉及了兩者之間的關系，但卻足以給我們提供一個藉此理解法律結(jié)構(gòu)的機會。因這一觀點極端重要，故在此全文引用：“旅店經(jīng)營者、普通郵遞員以及其他類似的服務提供者所承擔的乃是現(xiàn)時責任而非現(xiàn)時義務。與此類責任相關的則是公眾成員各自的權力……僅就法律后果而言，二者之所以有所不同，僅是由于前者可藉關門歇業(yè)而消滅其現(xiàn)時責任以及旅行者的相關權力。然而，另一方面，其責任卻比普通合同要約人尤有過之，只因其難以通過類似撤回要約的簡單行為來消滅其責任?！薄?6〕

引文想要表達的是：某人（旅店老板）因他人（旅行者）一個具體行為（投宿）的發(fā)生而產(chǎn)生了一項義務（提供服務），這是一項“權力—責任”關系。顯然，與之相關的那項權力是國家通過立法授予普通公眾的。但我感興趣的是，為什么霍菲爾德會覺得這個例子很重要？他似乎是想用這個例子來說明，盡管學者們在討論此類情形時使用了“義務”這一術語，但其實卻表達了兩種關系：一項責任和一項義務。那么推論便是，任何抽象的、一般的或“潛在”的義務皆是“現(xiàn)時”責任，皆有待于某個行為的實施或某個事實的發(fā)生，才能最終成為一項真正的“現(xiàn)時”義務。

如果說上述引文還只是隱含地涉及法律規(guī)范的話，那么接下來就是在直接討論法律規(guī)范與法律關系的牽連了。在評論弗吉尼亞州的一項立法——“除本法后列之情形外，凡21歲至60歲的自由男性白人均有責任擔任陪審員”——時，他寫道：“顯然，其規(guī)定的是責任而非義務。這是一項能夠產(chǎn)生義務的責任。只有當訴訟當事人和法官行使其權利并實施了必要的行為，某人才實際負擔了履行陪審員職責這一具體義務。”〔57〕當然，這的確是“一項能夠產(chǎn)生義務的責任”，因為責任就意味著有關自身的法律關系可能因他人的行為而生。然而這段話的重點卻不在此，而在于：盡管法律采取義務這一術語，但其所規(guī)定的那項“義務”卻有別于我依此法而產(chǎn)生的那項“義務”，不僅本法律如此，一切法律——只要是一般性的法律——都是在規(guī)定責任，同時也就是在——對國家機關或私人——授予權力。換言之，在霍菲爾德責任與義務的關系中，還隱藏著一般與個別的關系——責任是一般的，而義務是個別的。就此而言，凱爾森的兩種法律結(jié)構(gòu)得到了統(tǒng)一：凱爾森的一般規(guī)范與個別規(guī)范同時也是主要規(guī)范與次要規(guī)范，即一般規(guī)范——通過制裁——規(guī)定責任（即授予權力），而個別規(guī)范則設定義務。

那么凱爾森本人是否贊同上述解釋，即一般規(guī)范與個別規(guī)范的區(qū)別不僅在于其效力上的傳遞（動態(tài)關系），同時也在于其規(guī)范功能上的差異（靜態(tài)關系）？換言之，一般規(guī)范與個別規(guī)范、授權規(guī)范與命令規(guī)范原本就是從不同觀點（動態(tài)與靜態(tài)）出發(fā)對同一結(jié)構(gòu)所做的分析？盡管縱然在最后一部著作中，凱爾森都不曾對這個問題作出一般性的解答，但有些討論具體法律分析問題的結(jié)論卻表明他至少不反對上述分析，譬如當他談論權利時寫道，所謂“有權利”，就意味著法律對其授予了一項具體的權力，即通過提起訴訟而獲得那個規(guī)定了制裁的那個別規(guī)范保護的那種權力?！?8〕下文將指出，若運用“模態(tài)詞”這一工具對凱爾森的結(jié)構(gòu)理論進行重構(gòu)，不難看出在其晚期理論中，靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動態(tài)結(jié)構(gòu)已統(tǒng)一為一體。既然如此，下文對凱爾森法律結(jié)構(gòu)理論的重構(gòu)——盡管走得比他更遠——應當沒有違背他的初衷。

五、法律的結(jié)構(gòu)

法律結(jié)構(gòu)理論——尤其是靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論——是在“法的規(guī)范性”這一理論預設的基礎上形成的。凱爾森生前已經(jīng)得出兩個階段結(jié)論：（1）命令與禁止并非兩種不同的規(guī)范/指導作用，而是對不同行為形態(tài)——作為與不作為——的同一指導作用；（2）有些規(guī)范所指向的并非行為自身，而是行為在法律上的效果。法律不同規(guī)范作用可以分別表述為對行為自身的指導和對行為后果的指導，哈特所謂“關于行為的規(guī)則”與“關于規(guī)則的規(guī)則”，就體現(xiàn)了上述分類標準。那么，兩種法律的規(guī)范作用就分別是“某行為應實施”和“某規(guī)則應當效”。這個標準的確可以區(qū)分兩種規(guī)范。

然而還有另外一種思路，即不是從規(guī)范所指向者，而是從體現(xiàn)規(guī)范性的“應當”這個謂詞入手，具體分析“應當”所具有的不同意義，從而發(fā)現(xiàn)規(guī)范對行為的不同指導作用。這就是所謂的“模態(tài)詞”（modes）問題。在事實所構(gòu)成的世界中，“是”這個謂詞可以分解為“必然”和“可能”/“或然”兩個不同的模態(tài)詞，用以表達兩事實之間的兩種不同確定程度的關系。規(guī)范世界中所包含的——規(guī)范與行為之間的——關系同樣并非只有單一的性質(zhì)，因此，對模態(tài)詞的分析有助于我們對兩種規(guī)范作用的認識。凱爾森也曾指出，法律理論中的“應當”不能像日常用語一般與命令劃等號，而應分解為包含“能夠”、“可以”在內(nèi)的多種意義。〔59〕根據(jù)不同的模態(tài)詞，可將“應當”這一謂詞所體現(xiàn)的規(guī)范性分為直接與間接兩種：

（一）直接規(guī)范性

當我是法律規(guī)范所針對的對象時，我可以自問這樣一個問題：我是否必須實施某個特定的行為，才能免遭法律的制裁？

用霍菲爾德的術語表達：若答案是“必須”，就存在一項與我有關的義務關系，我是義務的承擔者，而他人則是權利的享有者；若答案是“不必”，那么就存在著一項與我有關的特權關系，我不承擔義務，他人也不對我享有權利。

用凱爾森的術語表達：若答案是“必須”，就存在一個對此行為的命令；若答案是“不必”，那么就存在一個針對此行為的許可，后者乃是對先前命令內(nèi)容的限制?！?0〕

與“必須”這一模態(tài)詞聯(lián)系在一起的規(guī)范性，即我所稱的“直接規(guī)范性”，其規(guī)范作用在于直接指導人的行為，模態(tài)詞、法律規(guī)范與法律關系存在下面的對應關系：

[必須][命令][義務關系][不必][許可][特權關系]

（二）間接規(guī)范性

當我是法律規(guī)范的創(chuàng)設者時，我可以自問這樣一個問題：我是否能夠通過實施某個特定的行為，從而給他人帶來一項法律效果？

用霍菲爾德的術語表達：若答案是“能夠”，就存在一項與我有關的權力關系，我是權力的擁有者，而他人則是責任的承擔者；若答案是“不能”，那么就存在著一項與我有關的豁免關系，我不擁有權力，他人也不承擔責任。

用凱爾森的術語表達：若答案是“能夠”，就存在一個對此效果的授權；若答案是“不能”，那么就存在一個針對此效果的撤銷，后者乃是對先前授權內(nèi)容的限制。〔61〕

與“能夠”這一模態(tài)詞聯(lián)系在一起的規(guī)范性即我所稱的“間接規(guī)范性”，其規(guī)范作用在于為行為設定法律上的后果從而間接指導人的行為，模態(tài)詞、法律規(guī)范與法律關系存在下面的對應關系：

[能夠][授權][權力關系][不能][撤銷][豁免關系]

不難發(fā)現(xiàn)，這兩種規(guī)范作用大體分別對應哈特所謂的“主要規(guī)則與次要規(guī)則”、拉茲的所謂的“義務性法律與授權性法律”。但是需要指出的是，根據(jù)上一節(jié)已經(jīng)作出的解釋，由于義務總是個別的，而責任總是一般的，那么，當哈特的主要規(guī)則與拉茲的義務性法律被解釋為一般規(guī)則/規(guī)范——盡管這種解釋并不成功——時，則不能與這兩種規(guī)范性嚴格對應。若使用霍菲爾德的概念，分別稱之為“現(xiàn)時的”指導與“潛在的”指導，〔62〕則同樣可以表達直接與間接兩種規(guī)范作用。假如我們像法律現(xiàn)實主義者一樣，也對法律持一種哈特所謂的“外在觀點”，那么也可以稱之為確定的指導與不確定的指導，〔63〕此時，規(guī)范世界中的“必須”與“能夠”就分別與事實世界中的“必然”與“可能”產(chǎn)生了一種在“預測”功能上的近似對應性?！?4〕然而在筆者看來，最能表現(xiàn)上述兩種規(guī)范功能的卻是凱爾森的個別規(guī)范與一般規(guī)范。