朱謝群　趙瑩

對于我國那些有著通過信息化以促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和實施“走出去”戰(zhàn)略的企業(yè)而言，非常有必要對美國華盛頓州關(guān)于信息技術(shù)保護的新法案及美國聯(lián)邦層面有關(guān)的新動向做出審慎評估和預(yù)判，根據(jù)自身實際情況盡早做出積極應(yīng)對。

美國華盛頓州繼路易斯安那州之后，于2011年4月通過了一部反不正當(dāng)競爭的新法案，并已于2011年7月22日生效。該法案規(guī)定，產(chǎn)品的制造、分銷、推廣或銷售過程中如果使用了竊取或盜用(Stolen or misappropriated)的信息技術(shù)，那么該產(chǎn)品的制造企業(yè)將有可能承擔(dān)貨物扣押、直接賠償與懲罰性賠償、禁止其產(chǎn)品銷售等反不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任，而與其有直接合同關(guān)系的銷售商等第三方將可能承擔(dān)補充性的賠償責(zé)任。

這部法案允許甚至鼓勵合法使用信息技術(shù)的制造商或者州檢察長代表政府以反不正當(dāng)競爭的名義去挑戰(zhàn)非法使用信息技術(shù)的制造商，并通過對銷售商設(shè)定法律責(zé)任的方式，迫使銷售商矯正制造企業(yè)非法使用侵權(quán)盜版信息技術(shù)產(chǎn)品的行為，由此對未能合法使用信息技術(shù)產(chǎn)品的制造企業(yè)造成前所未有的巨大壓力。

這種壓力至少表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，生產(chǎn)經(jīng)營成本加大。在華盛頓州銷售或許諾銷售產(chǎn)品的制造企業(yè)，為免于承擔(dān)這部法案設(shè)定的法律責(zé)任，將不得不嚴(yán)格審查和監(jiān)管內(nèi)部使用信息技術(shù)產(chǎn)品的行為。由于這部法案中指稱的信息技術(shù)覆蓋了貫穿生產(chǎn)經(jīng)營全過程的軟、硬件，所以審查對象相當(dāng)龐大；同時，審查工作也必須足夠細致，以軟件為例，由于其合法使用不僅意味著購買正版，還存在是否按照協(xié)議正當(dāng)使用的問題，所以許可協(xié)議中約定的使用地域范圍、數(shù)量、方式等等均應(yīng)在審查之列。這樣全面的審查和監(jiān)管，顯然需要投入相應(yīng)的時間和人力物力成本。

其次，在美被訴風(fēng)險上升。根據(jù)這部法案，無論制造企業(yè)非法使用信息技術(shù)的行為發(fā)生在何處，只要其產(chǎn)品在華盛頓州銷售或許諾銷售，該州總檢察長和任何受到實際競爭性損害的其他制造企業(yè)均可起訴。這一方面實質(zhì)性地擴張了華州法院的管轄范圍，另一方面大大擴充了原告的“隊伍”，而其中的主要成員則是潛在被告的競爭對手，具有天然攻擊性，因此訴訟幾率大大增加。

第三，市場份額可能減少。這與上述兩點聯(lián)系密切，例如，某制造企業(yè)因信息技術(shù)使用的合法化導(dǎo)致成本增加以至于無利可圖，不得不放棄某些市場；制造企業(yè)可能因為某一個案件敗訴而導(dǎo)致產(chǎn)品被禁止在華州銷售。另一種可能情形，就是原來合作關(guān)系良好的銷售商，現(xiàn)在因為擔(dān)心承擔(dān)補充性賠償責(zé)任而提出更苛刻的合作條件甚至終止合作，使得制造企業(yè)原有的市場銷售網(wǎng)絡(luò)被瓦解。

我國企業(yè)目前一個重要角色恰恰就是出口產(chǎn)品直接制造商，美國又是我國產(chǎn)品出口的重要目的國之一。同時，華盛頓州是美國對外貿(mào)易的支柱，而位于華盛頓州的西雅圖則是亞洲向美國出口貨物的第二大港口，所以，華州這部法案對我國產(chǎn)品出口的影響不容忽視。

更值得注意的是，2011年11月4日，美國36個州和3個托管地的39位司法總長聯(lián)合發(fā)表了一封公開信，不僅肯定了華州這部新法案，并聲明他們認為其各自所在州的現(xiàn)行有關(guān)法律也能夠規(guī)制此類不正當(dāng)競爭行為，還進一步呼吁美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會澄清如何在聯(lián)邦層面適用《聯(lián)邦貿(mào)易法》中關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的第5條，來處理非法使用信息技術(shù)產(chǎn)品這樣的不公平競爭行為。這表明，運用反不正當(dāng)競爭制度規(guī)制竊取、盜用信息技術(shù)行為的做法在美國正被廣泛認同，并有可能在聯(lián)邦層面得以承認和采用。

因此，我國的制造企業(yè)在通過信息化以促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和實施“走出去”戰(zhàn)略的過程中，非常有必要對美國華盛頓州這部新法案及美國聯(lián)邦層面有關(guān)的新動向做出審慎評估和預(yù)判，根據(jù)自身實際情況盡早謀劃進一步的對策。

已完成信息技術(shù)正版化的企業(yè)，現(xiàn)在或許應(yīng)當(dāng)開始研究如何利用華盛頓州這部新法案所提供的“競爭武器”，在美國市場上遏制有關(guān)的競爭對手，開拓或鞏固以至提升自身的市場地位；而由于種種原因目前尚未完全合法使用信息技術(shù)的企業(yè)，同樣應(yīng)當(dāng)積極面對，從另一個角度入手，有計劃、有步驟地采取相應(yīng)措施。以下建議或可作為“引玉之磚”：

首先，加快企業(yè)內(nèi)部信息技術(shù)正版化的步伐。盡快完成審查、替換、合法化等工作，并建立后續(xù)的正版化管理制度，發(fā)布合法使用信息技術(shù)的指引，開展定期或不定期的信息技術(shù)審計并建立相應(yīng)糾錯機制，加強內(nèi)部員工培訓(xùn)與輔導(dǎo)等。

其次，適時調(diào)整海外市場布局。在成本與風(fēng)險比較的前提下，可以考慮暫時從管制日趨嚴(yán)格的區(qū)域退出，到規(guī)則相對寬松的區(qū)域開拓新市場，一來可以盡可能全身而退，避免更大風(fēng)險和損失，二來可以為自身信息技術(shù)完全正版化爭取更多的時間，以便將來重新回到嚴(yán)格保護信息技術(shù)的某些市場區(qū)域。

第三，加強研究和利用有關(guān)規(guī)則中可做回旋的“制度空間”。例如上述華州新法案就不適用于制造企業(yè)違反開源軟件許可協(xié)議而使用相關(guān)信息技術(shù)的行為。同時，該法案中可能承擔(dān)補充性賠償責(zé)任的銷售商必須與制造企業(yè)具有“直接”合同關(guān)系且年收入應(yīng)在5000萬美元以上。另外，依據(jù)該法啟動的不正當(dāng)競爭訴訟，還有一系列程序上的要求，等等。這些規(guī)定，如果運用得當(dāng)，就可能一定程度上減輕甚至規(guī)避相當(dāng)一部分法律責(zé)任，值得我國企業(yè)認真研究。

當(dāng)然，利用制度、規(guī)則中的“回旋空間”，難以解決全部問題。因此，尚不能放棄美國有關(guān)市場且不能完全停止使用有關(guān)信息技術(shù)的國內(nèi)企業(yè)，應(yīng)及早實現(xiàn)內(nèi)部信息技術(shù)使用的合法化，并建立相應(yīng)的長效監(jiān)管機制，才能更加安全地維持、鞏固在美市場。而進一步看則如前所述，企業(yè)內(nèi)部信息技術(shù)使用合法化的實現(xiàn)與持續(xù)，雖會產(chǎn)生相應(yīng)的成本壓力，但也將成為在美市場上阻擊或遏制有關(guān)競爭對手的“新式武器”，顯然助于謀求更有利的市場地位。