陳金釗

內(nèi)容摘要：在沒(méi)有對(duì)社會(huì)效果和法律效果的概念進(jìn)行充分的論證前，就把其當(dāng)成關(guān)鍵詞運(yùn)用到對(duì)司法政策的表述中，結(jié)果只能導(dǎo)致法律人思維的混亂，使法治的原則和理念受到傷害。把嚴(yán)格執(zhí)法等同于機(jī)械司法并和法律效果掛鉤，使法律效果成了社會(huì)效果的對(duì)立面，法律在面向社會(huì)的開(kāi)放中失去了自我，成了社會(huì)效果所統(tǒng)一的對(duì)象。這種對(duì)司法政策的“隨便”解釋，嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威性，瓦解了法治的嚴(yán)肅性。經(jīng)過(guò)對(duì)一些關(guān)于“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”文章的閱讀，我們發(fā)現(xiàn)，社會(huì)效果是一個(gè)被誤解和誤用的概念。在統(tǒng)一論的言辭之下，法律效果被社會(huì)效果所異化，法律固有的意義被政治效果所統(tǒng)一。而這種在法律方法論的角度看不具有可操作性的統(tǒng)一論，不僅貶抑了法律的規(guī)范功能，而且蔑視了法律方法處理法律與社會(huì)緊張關(guān)系的能力。在司法政策中，不能僅靠認(rèn)識(shí)論來(lái)解決問(wèn)題，還必須重視方法論的功能，按照法治的原則與方法解決司法中出現(xiàn)的難題。

關(guān)鍵詞：法律效果社會(huì)效果法律方法法律修辭法律解釋

中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，已經(jīng)被很多人視為大國(guó)，但在國(guó)內(nèi)外政治和學(xué)術(shù)文化上的表現(xiàn)卻不很自信，缺少大國(guó)應(yīng)有的風(fēng)范。對(duì)法治的懷疑與焦慮就是不自信的表現(xiàn)之一。在最近的20年，值得法學(xué)界高興的事情有兩個(gè)：一是依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家成為治國(guó)方略；二是有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系的形成。然而，在諸多對(duì)法治懷疑情緒的影響下，我們?cè)谡紊线x擇了法治，卻又在司法政策中放棄了法治。在司法活動(dòng)中講政治、大局意識(shí)等，奉行社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一論，表明人們對(duì)法治少了一份信心，多少感覺(jué)法治有些靠不住了。對(duì)法治的研究也近乎處于內(nèi)外交困的狀態(tài)。一百多年來(lái)，西方的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)都從不同的角度解構(gòu)了法治理論。從國(guó)內(nèi)的主流思想中，我們可以看到法治被德治所消解，高尚道德成了一些人唾棄法治的口水；法治建設(shè)在形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區(qū)分中亂了方寸，發(fā)揮作用的空間逐步萎縮。這還不包括不斷蔓延的司法腐敗、司法不公等對(duì)法治的侵蝕。在一定意義上可以說(shuō)，人們倡導(dǎo)法治的同時(shí)卻又在德治和社會(huì)效果統(tǒng)一論之下唱衰了法治。缺乏中國(guó)問(wèn)題意識(shí)的法學(xué)，使得西方法學(xué)依然引領(lǐng)人們的研究；哲學(xué)傾向的概念化表述幾乎籠罩了法學(xué)的創(chuàng)新；政治言辭和群情激昂的網(wǎng)絡(luò)暴力壓制了法律話語(yǔ)權(quán)；高揚(yáng)的道德修辭使法律語(yǔ)言處于低調(diào)狀態(tài)。很多人在政治、道德與法治的糾結(jié)中呼喊實(shí)質(zhì)法治，眼里全沒(méi)有政治、社會(huì)、道德等對(duì)法治作用的沖擊。對(duì)已經(jīng)成為司法政策的“法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一論”，大牌的法學(xué)家們幾乎沒(méi)有進(jìn)行有價(jià)值的研究。這很可能源自法學(xué)家自命清高的心態(tài)，一心想著要使自己的研究疏離政治，因而對(duì)法律的實(shí)踐者提出的命題不屑一顧。然而，由這種基于理論優(yōu)越感而疏遠(yuǎn)實(shí)踐所騰出的空間，使得很多在實(shí)踐中流行的不當(dāng)言辭已經(jīng)成為專業(yè)性“概念”而貽害法治。實(shí)踐優(yōu)越論登上了法學(xué)舞臺(tái)。

一、被誤用的社會(huì)效果和被異化的法律效果

法律體系形成后的法律人表現(xiàn)出極大的喜悅，但在遭遇法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一論后（以下簡(jiǎn)稱統(tǒng)一論），難免又衍生出絲絲悲涼。對(duì)于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，法學(xué)界交口稱贊，認(rèn)為終于解決了有法可依——這一法治的前提性問(wèn)題。照理說(shuō)，有了法律體系以后，法治的進(jìn)程就應(yīng)該是維護(hù)法律的權(quán)威，貫徹依法辦事的法治原則，尤其在司法領(lǐng)域，把法律當(dāng)成辦案的標(biāo)準(zhǔn)、解釋的根據(jù)、思維的指南等。然而，我們的研究發(fā)現(xiàn)，還在社會(huì)主義法律體系形成的過(guò)程中，現(xiàn)行司法政策已經(jīng)否定了法律權(quán)威的絕對(duì)性，最高法院已經(jīng)號(hào)召各級(jí)法院的法官準(zhǔn)備好應(yīng)變手段，強(qiáng)調(diào)“法官?zèng)]有高超的法律效果與社會(huì)效果的整合能力，司法就會(huì)與時(shí)代格格不入，法官就不可能是這個(gè)時(shí)代所歡迎的法官” 〔1 〕。江必新大法官認(rèn)為，統(tǒng)一論絕不是政治口號(hào)，而是司法本質(zhì)和規(guī)律的要求。當(dāng)然，筆者下面的分析將要揭示，實(shí)質(zhì)法治不是法治而是對(duì)法治的放逐。筆者懷疑，立法者在制定法律的時(shí)候就沒(méi)有考慮過(guò)法律在適用中的命運(yùn)，諸如像作為推理前提的法律具有可廢止性、可修正性以及選擇適用等這樣的問(wèn)題，在立法者腦海里根本就沒(méi)有印象。也許在立法者心目中，法律適用的概念是模糊的，不很清楚在法律運(yùn)用中存在的選擇余地和解釋空間。法律體系形成之后的審美觀感，很快就遭遇了規(guī)范性法律和政治要求、社會(huì)情勢(shì)之間的隔閡。立法者好像不關(guān)心法律的權(quán)威，沒(méi)有意識(shí)到會(huì)被諸如政治效果和社會(huì)效果這樣的修辭所消解。筆者發(fā)現(xiàn)，立法者只管向社會(huì)輸入法律規(guī)則，但是規(guī)則在司法中的命運(yùn)確實(shí)令人揪心，這難道不是立法者應(yīng)該關(guān)心和監(jiān)督的范圍！

（一）被誤解、誤用的社會(huì)效果

在1999年12月最高人民法院原副院長(zhǎng)李國(guó)光最早提出了“堅(jiān)持辦案的法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”觀點(diǎn)?！? 〕自此以后，統(tǒng)一論就成了司法政策。特別是在講政治活動(dòng)的影響下，社會(huì)效果和法律效果之外，又加上了政治效果。三種效果的統(tǒng)一，成就了較為完整的司法政策。2006年4月11日，時(shí)任中央政治局常委、中央政法委書(shū)記羅干在社會(huì)主義法治理念研討班上明確指出：“牢固樹(shù)立政法工作為全黨全國(guó)工作服務(wù)的意識(shí)，始終堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，堅(jiān)決克服和有效防止單純業(yè)務(wù)觀點(diǎn)的傾向?！?〔3 〕在統(tǒng)一論之后，調(diào)解優(yōu)先、以人為本、和諧司法，能動(dòng)司法紛紛進(jìn)入司法理念成為司法政策的主要內(nèi)容。對(duì)法律的理解似乎不在法律的“言內(nèi)之意”，而在尋找法律的“言外之意”，法律好像又要回到只是辦事參考的境地。人們似乎已經(jīng)忘記了“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”的黨章訓(xùn)誡或者說(shuō)社會(huì)主義法治的基本原則。原本法律裁判的社會(huì)效果屬于法律社會(huì)學(xué)研究的范疇，是為法律的廢立改或者統(tǒng)一的司法解釋做準(zhǔn)備的材料，現(xiàn)在卻直接被當(dāng)成了司法政策。由此所帶來(lái)的思維混亂也很明顯，即使是統(tǒng)一論的倡導(dǎo)者也看到了很多問(wèn)題。比如，社會(huì)效果本身的一些前提性問(wèn)題不好解決?！吧鐣?huì)效果本身必須在一定共識(shí)下才能產(chǎn)生，缺少這些共識(shí)，必然產(chǎn)生分歧、混亂甚至對(duì)立。例如，社會(huì)效果的范圍有多大？社會(huì)效果評(píng)價(jià)的對(duì)象是什么？社會(huì)效果有誰(shuí)來(lái)評(píng)價(jià)？社會(huì)效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？社會(huì)效果取舍的條件是什么？” 〔4 〕如果說(shuō)這些問(wèn)題能夠明確，我們可以用立法的形式加以表達(dá)；如果因?yàn)檫@屬于情境因素，那么能作為司法政策嗎？因而只能把統(tǒng)一論這種原本屬于認(rèn)識(shí)論的范疇泛化為司法政策，沖擊了司法過(guò)程的法律決斷論，法律文本的權(quán)威地位進(jìn)一步失落。本來(lái)，法治最基本的要求就是根據(jù)法律進(jìn)行決斷，社會(huì)效果和政治效果只是法官判斷的考量因素，但如今卻在有些人的心目中成為超越法律的“正當(dāng)”理由。這在社會(huì)主義法治成為治國(guó)方略的今天，顯得非常不和諧，人們對(duì)這樣的司法政策感覺(jué)到不好理解，以至于出現(xiàn)了一些法官不知道如何依法辦案的情況。

筆者的研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于社會(huì)效果論的觀點(diǎn)基本都是對(duì)“社會(huì)效果”的誤解和誤用。把社會(huì)效果或統(tǒng)一論作為司法政策，不符合法治的基本要求，非要貫徹也達(dá)不到實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)?？桌戏蜃釉缇椭v過(guò)：“名不正則言不順，言不順則事不成?！边@還原成新的政治話語(yǔ)就是：意識(shí)形態(tài)的話語(yǔ)只要存在邏輯上的矛盾，其效力就不會(huì)很高，時(shí)間上也不會(huì)堅(jiān)持太久。但是，很多的法律人為了迎合當(dāng)下的某些政治修辭，順應(yīng)法律問(wèn)題政治化的需求，在表述司法政策的時(shí)候攀附政治言辭，因而出現(xiàn)了很多從法學(xué)或法治的角度看很蹩腳的表達(dá)。若干年來(lái)，我們雖然把經(jīng)濟(jì)建設(shè)當(dāng)成最大的政治，依法治國(guó)也上升為治國(guó)方略，但是傳統(tǒng)的政治掛帥依然盛行，人們已經(jīng)習(xí)慣于在沒(méi)有論證的情形下，套用政治修辭跟風(fēng)提出一些似是而非的概念。只要稍加分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律效果本身指的就是法律實(shí)施的社會(huì)效果，不可能有脫離社會(huì)的所謂法律效果?！胺尚Чc社會(huì)效果的統(tǒng)一”不是一個(gè)指導(dǎo)法律如何運(yùn)用的命題，原因就在于這兩者在法律社會(huì)學(xué)中從來(lái)就沒(méi)有分離過(guò)，指的就是法律實(shí)施的社會(huì)效果。在很多情況下，法律人把自己視為政治人，沒(méi)有從社會(huì)主義法治的角度表述司法政策，而是把司法放到了講政治的高度，進(jìn)行實(shí)質(zhì)主義的理解。就像呂忠梅講的，對(duì)社會(huì)效果以及統(tǒng)一論的思考實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“為誰(shuí)掌權(quán)，為誰(shuí)司法”的問(wèn)題。〔5 〕對(duì)這種涉及司法政策的言辭如果不進(jìn)行語(yǔ)境的分析，聽(tīng)起來(lái)還蠻有道理。然而，即使要考慮為誰(shuí)司法的問(wèn)題，也得注意到這種政策能否實(shí)現(xiàn)為誰(shuí)司法的目的。用社會(huì)效果論或統(tǒng)一論影響裁判，需要提前預(yù)知法律實(shí)施的社會(huì)效果，而這實(shí)際上根本是做不到的。因?yàn)樵诜膳袥Q做出以前，人們無(wú)法確切地知道法律實(shí)施的效果，建立在推測(cè)和評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上的社會(huì)效果、法律效果和政治效果之間的統(tǒng)一論是虛幻的，沒(méi)有以實(shí)證研究作為基礎(chǔ)；是人為地把“法律”和“社會(huì)”分開(kāi)以后，所故意制造的法律與社會(huì)之間的對(duì)立，結(jié)果只能是消解法律的影響。

從實(shí)證研究的角度看，任何人都不可能在法律實(shí)施以前，就看透法律實(shí)施的社會(huì)效果。統(tǒng)一論只是以“社會(huì)效果”的名義塞入個(gè)人的或者政治上的某種要求。實(shí)際上，任何法律都是來(lái)自于社會(huì)，完全獨(dú)立于社會(huì)的法律是不存在的。盡管我國(guó)的很多法律是移植的產(chǎn)物，但那也是來(lái)自于移植國(guó)的社會(huì)，不是憑空捏造出來(lái)的。同時(shí)，即使是移植的法律，也是經(jīng)過(guò)我國(guó)立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的，也是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。認(rèn)真貫徹法律，依法辦事照樣能解決為誰(shuí)司法，為誰(shuí)掌權(quán)的問(wèn)題。我們不能在司法中，把立法者所表達(dá)的階級(jí)意志和現(xiàn)在的政治意志對(duì)立起來(lái)。從思維方式上講，有人想把對(duì)法律問(wèn)題的實(shí)質(zhì)思考和某種政治要求統(tǒng)一起來(lái)，把法律的意義抹掉，再以社會(huì)效果的名義實(shí)現(xiàn)對(duì)法律內(nèi)容的添加、改變，其結(jié)果是法治的束縛行為的作用減少了，又重新回了任意性的裁判，法治變成了可以操控的政治工具。當(dāng)然，這種司法政策并不是基于調(diào)研而產(chǎn)生的結(jié)論，只是基于政治要求的推演，在司法過(guò)程中也未必能都得到執(zhí)行。法律的執(zhí)行力差，本來(lái)就是我國(guó)法治的軟肋，統(tǒng)一論又助長(zhǎng)了不嚴(yán)格執(zhí)行法律的做法。由于邏輯的混亂，統(tǒng)一論的目標(biāo)也很難實(shí)現(xiàn)。在司法過(guò)程中，有些法官對(duì)那些基于政治修辭的司法政策，并沒(méi)有真正地領(lǐng)會(huì)、嚴(yán)格貫徹，在有些案件上依然奉行的是只按法律規(guī)定辦事的做法。當(dāng)然，這只是一部分法官的行為，還有一些貪腐的法官既不講政治也不講法律。應(yīng)該清楚，司法裁判的效果（無(wú)論是社會(huì)效果還是法律效果）本來(lái)就是裁判以后才能產(chǎn)生的，現(xiàn)在卻要作為裁判時(shí)候的根據(jù)或論據(jù)性因素，這能自圓其說(shuō)嗎？筆者發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)一論者所言說(shuō)的“社會(huì)效果”基本上可以概括為法律外的諸多因素。這些因素又以統(tǒng)一論的名義轉(zhuǎn)換成的所謂效果，實(shí)際上屬于法律實(shí)施效果的評(píng)價(jià)范疇。在裁判作出以前，所謂社會(huì)效果只能是一種推斷性評(píng)價(jià)。筆者不反對(duì)法官在裁判時(shí)考慮這些問(wèn)題，但這些因素能否成為修改廢止法律的理由，則需要經(jīng)過(guò)法律方法論的過(guò)濾。法治原則要求在執(zhí)法、司法活動(dòng)中不能隨便松動(dòng)法律的權(quán)威。

在各種被稱為社會(huì)效果的法律外因素中，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義等法律價(jià)值是最鮮亮的口號(hào)。這可能是社會(huì)效果或統(tǒng)一論的最主要目標(biāo)。原本公平正義就是法律的組成部分，但現(xiàn)在卻轉(zhuǎn)換成了社會(huì)效果，它比法律價(jià)值有了更寬泛的內(nèi)容，成了可以否定法律的正當(dāng)性理由。社會(huì)效果論、統(tǒng)一論試圖要解決的問(wèn)題是現(xiàn)行法律與法律體系的合法性。所以，把公平正義等價(jià)值稱為社會(huì)效果進(jìn)行論證。然而，這在概念的使用和思維理路上都是存在問(wèn)題的。這實(shí)際上是把公平正義等評(píng)價(jià)性因素等同于社會(huì)效果，是用價(jià)值判斷代替實(shí)證研究。比如，有一個(gè)沒(méi)有實(shí)證材料支撐的判斷如此說(shuō)：“廣大人民群眾的司法需求往往并不直接表現(xiàn)為嚴(yán)格地以法律為標(biāo)準(zhǔn)，他們對(duì)司法活動(dòng)正確與否的判斷常常是以樸素的正義觀和法律直覺(jué)為出發(fā)點(diǎn)?！?〔6 〕筆者不知道的是，作者怎么知道廣大人民群眾不喜歡依法辦事呢？說(shuō)此言者不知道是如何體悟到了廣大人民群眾的正義感，怎么斷定按照法律判案就與廣大人民群眾的司法需求不一致呢？廣大人民群眾真的關(guān)心法官所審理的每一個(gè)案件嗎？實(shí)際上法官有必要、能力、時(shí)間去探尋每一個(gè)案件中的廣大人民群眾的正義感嗎？法律之中就有正義，棄法律于不顧，心照不宣地關(guān)心廣大人民群眾的正義感，實(shí)際上僅僅是隨口說(shuō)說(shuō)而已，也許該作者壓根就不會(huì)當(dāng)真。這還是在拿著啟蒙思想家的革命理論來(lái)詮釋司法過(guò)程。筆者不反對(duì)社會(huì)公平正義，相反認(rèn)為這是法治的目標(biāo)之一，是司法過(guò)程必須考量的因素。只是需要警惕的是，公平正義是建立在法律基礎(chǔ)上的，在法治實(shí)施過(guò)程中不宜把價(jià)值當(dāng)成司法判斷的決定性因素?？斩闯橄蟮恼x大詞只會(huì)帶來(lái)更多的司法變數(shù)。法治與革命是兩種不同的理路。和平時(shí)期的管理主要靠法治，而不是過(guò)度抽象的社會(huì)公平正義。筆者當(dāng)然不是說(shuō)社會(huì)公平正義不是司法的目標(biāo)，而是說(shuō)不能撇開(kāi)法律去實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義；不是說(shuō)正義不是司法的理念，而是說(shuō)我們所探尋的正義應(yīng)該是經(jīng)過(guò)方法所論證的、可接受的，并建立在法律基礎(chǔ)上的正義，而不是被抽象的社會(huì)效果所統(tǒng)一的正義。

有法官認(rèn)為，嚴(yán)格依照法律規(guī)則的法律適用不一定反映正義，法律本身也存在瑕疵，不注意社會(huì)效果就難以實(shí)現(xiàn)法律的目的?！? 〕但現(xiàn)在的問(wèn)題是：是不是有人一旦發(fā)現(xiàn)法律“不一定正義”就意味著一定要廢除、修改法律的意義。實(shí)際上，法律效果也好，社會(huì)效果也好，本身只能是一種實(shí)證的結(jié)果，只能用實(shí)證方法客觀地得出，從主觀評(píng)價(jià)的角度很難得出是否公正的判斷的結(jié)論。效果好壞以及是否公正，這是主觀的價(jià)值判斷，在哲學(xué)上屬于不好言說(shuō)的范圍。對(duì)此已有人分析，認(rèn)為“法律效果和社會(huì)效果意指的到底是一種客觀的狀態(tài)（影響和作用），還是一種認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為出現(xiàn)這一分歧的原因在于部分學(xué)者混淆了‘效果與‘評(píng)價(jià)?！Ч侵改撤N力量、做法或因素產(chǎn)生的結(jié)果。由此可見(jiàn)效果是一種客觀結(jié)果，是一個(gè)中性詞?！u(píng)價(jià)則是人們根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)判斷效果好壞并得出結(jié)論的過(guò)程” 〔8 〕。在司法中，法律條文是否被準(zhǔn)確地使用，被嚴(yán)格執(zhí)行，這是一個(gè)理解的問(wèn)題，不是效果問(wèn)題。在法律社會(huì)學(xué)中，社會(huì)效果是一個(gè)有指標(biāo)體系來(lái)確定的結(jié)果，需要一系列的數(shù)據(jù)來(lái)支撐?！八痉ㄐ袨榈姆尚Ч?，就是從‘法律角度對(duì)司法行為的實(shí)際作用與影響所做的事后評(píng)價(jià)，而司法行為的社會(huì)效果，則是從‘社會(huì)角度對(duì)司法行為的實(shí)際作用與影響所做的事后評(píng)價(jià)?！?〔9 〕與直白的效果說(shuō)不同，這一觀點(diǎn)直接道出了所謂效果就是法律與社會(huì)角度的事后評(píng)價(jià)。既然效果好壞是一種事后的評(píng)價(jià)，那么在法官?zèng)]有作出裁判以前，就使用“社會(huì)效果”來(lái)影響對(duì)當(dāng)前案件的評(píng)判，這能做到嗎？所以，如果在事前作出關(guān)于“效果”的判斷，通常會(huì)有比較濃厚的直覺(jué)色彩和感性意味。〔10 〕法治就是要用較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)判，以克服法官在決策中的任意，但社會(huì)效果或者統(tǒng)一論，卻要把法律人的思維引向主觀的任意。當(dāng)然，我們也知道統(tǒng)一論者的目的似乎不在于此，他們要實(shí)現(xiàn)更高的實(shí)質(zhì)正義。但由于缺乏方法論的支持，結(jié)果只能與愿望背離。

法律效果的另一重要指標(biāo)是在司法中對(duì)“民意”的肯定。這也是目前喊得最響的社會(huì)效果之一。有人提出，“公正的價(jià)值觀不僅是制度理念上的抽象物，更是為社會(huì)公眾感受的實(shí)在物” 〔11 〕。這是在統(tǒng)一論之下對(duì)社會(huì)效果的一種辯證的體察，從認(rèn)識(shí)論上看似乎很有道理。有人說(shuō)得更直接：“一個(gè)社會(huì)的法律的全部合法性最終都必須而且只能基于這個(gè)社會(huì)的認(rèn)可，而不是任何國(guó)外的做法或抽象的原則。最終說(shuō)了算的，必須是以各個(gè)方面表現(xiàn)出來(lái)的民意?！?〔12 〕但問(wèn)題在于，除了少數(shù)社會(huì)反響很大、引起媒體關(guān)注的案件，很少有較為普遍的民意關(guān)注，法官不可能在每一個(gè)案件里都探尋民意，只能揣測(cè)民意。我們從邏輯的推斷中，也能發(fā)現(xiàn)法官所認(rèn)定的民意存在的問(wèn)題。比如，什么范圍內(nèi)的民意？民意如何得出？更尖銳的問(wèn)題是：立法難道不是民意的表達(dá)嗎？誰(shuí)有權(quán)力在司法中否定立法時(shí)所表達(dá)的民意呢？法官面對(duì)具體的案件，究竟怎么樣去采摘法律外的民意呢？法官是不是要在制定法之外進(jìn)行以新的民意為基礎(chǔ)的重新立法呢？假如有一個(gè)采集民意的方法，法官們都得去落實(shí)，法治的效率原則又到哪里去了？用法律外的民意去裁判案件有平等性和公正性可言嗎？法官有必要在每一個(gè)案件中去尋找法律外的民意嗎？答案顯然是否定的。當(dāng)然，這種追問(wèn)只是一個(gè)邏輯推論的問(wèn)題。實(shí)際上注重民意背后是對(duì)司法民主的關(guān)懷。然而，需要搞清楚的是民主與法治的關(guān)系，不能無(wú)條件地講民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主的保障。在中國(guó)語(yǔ)境下是，空洞地談?wù)搩烧咧g的辯證關(guān)系等于什么也沒(méi)有說(shuō)。很多社會(huì)精英人士在講完辯證法之后，接著就否認(rèn)民主發(fā)展需要獨(dú)立的司法系統(tǒng)作為保障；對(duì)媒體監(jiān)督權(quán)力的作用也十分警惕，甚至還有一定程度反感。在司法過(guò)程中，對(duì)民意的尊重也需要法治手段來(lái)完成，而不是以民意來(lái)消解法治的權(quán)威。缺乏法律程序的民意采納、輿論監(jiān)督等等所謂的社會(huì)效果，對(duì)司法民主不僅沒(méi)有建設(shè)性作用，反而具有破壞了民主的法治保障。在缺乏民意采集機(jī)制的情況下，很可能會(huì)出現(xiàn)打著民意旗幟的司法專橫或者以多數(shù)人意志侵犯少數(shù)人權(quán)利的問(wèn)題。法治的目標(biāo)不僅僅在于對(duì)多數(shù)人利益的保護(hù)，更重要的是對(duì)作為個(gè)體的公民合法權(quán)利的保護(hù)。立法者創(chuàng)制法律的目的，不僅要反映民意，而且要提高司法效率。在有了制定法體系以后，法官們就不必要為每一個(gè)案件立法。這既體現(xiàn)了平等的正義，也提高了辦案效率，也是在落實(shí)法律所確定的民意。

是否在司法裁判中講政治、講大局，也是衡量社會(huì)效果的重要方面。李國(guó)光指出：“衡量人民法院審理民事案件質(zhì)量好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)，就是看在辦案中能否從黨和國(guó)家大局出發(fā)始終堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一?！?〔13 〕法官可以用政治、大局意識(shí)來(lái)思考當(dāng)前的案件，甚至可以改變法律的意義。但問(wèn)題在于法官所面臨的案件多數(shù)是日常生活中的瑣事，就案件本身來(lái)說(shuō)，多數(shù)與政治大局沒(méi)有關(guān)系。于是有些法律人就開(kāi)始琢磨，要求大事講政治，小事講法律。司法需要講政治、講大局。然而，就目前來(lái)說(shuō)，我國(guó)最大的政治就是把法治搞好，講法治就是講政治。對(duì)執(zhí)政黨的長(zhǎng)期執(zhí)政來(lái)說(shuō)，也許沒(méi)有什么比講法治更重要的大局了。我們決不能用講眼前的政治來(lái)毀掉“依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治的治國(guó)方略”。同時(shí)我們還要清楚，法律人和政治人講政治的方式是不一樣的。法律人是用法律言辭講政治，而不是用政治話語(yǔ)講法律。法律人講政治是用法律限制政治行為的任意性，而不是用政治代替法治，取消法律的功能。法律人與政治人有不同的思維方式和話語(yǔ)系統(tǒng)，應(yīng)該把法律作為修辭，以法律規(guī)范修飭決策思維的過(guò)程。社會(huì)效果不是簡(jiǎn)單地順從政治人的愿望，用政治人的眼光去理解法律，也不是法官對(duì)法律價(jià)值采用的政治優(yōu)先的選擇，即使政治上有理的判斷，也必須經(jīng)過(guò)法律方法論的過(guò)濾。法律效果與社會(huì)效果本來(lái)就是統(tǒng)一的，不能通過(guò)分裂社會(huì)效果與法律效果，使有些人打著社會(huì)效果、政治效果之名行違法裁判之實(shí)。在這種意義上，也許這一判斷是有道理的：“只有良好的法律效果才可能帶來(lái)良好的社會(huì)效果?！?〔14 〕

現(xiàn)在之所以會(huì)出現(xiàn)講法治又毀法治的思維，是因?yàn)樵谥v法治的時(shí)候還沒(méi)有形成與法治相匹配的思維方式，還是承繼了慣性的政法思維。雖然多年來(lái)的法學(xué)研究已經(jīng)放棄了以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，但是政治還是要講的。但人們對(duì)講什么樣的政治卻有不同的看法。盡管依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家成了治國(guó)方略，但是歷史具有延續(xù)性。我們常講的話就是：忘記歷史就意味著背叛。實(shí)際上即使忘記歷史，歷史自有進(jìn)入當(dāng)代的渠道。筆者發(fā)現(xiàn)，司法裁判的法律效果與形式法治相連，這是承繼了西方法治的思想。而政治效果則是繼受法律的階級(jí)性。法律的階級(jí)性這本來(lái)就是一種法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，所以在新的歷史條件下與法律的社會(huì)效果的融貫沒(méi)有思維方式上的障礙。社會(huì)效果論繼受的是傳統(tǒng)法學(xué)的社會(huì)性。各種效果都應(yīng)該注意，但實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)很容易被中國(guó)人所接受。因?yàn)槲覈?guó)歷史上除了短暫的秦代以外，從來(lái)就不贊成嚴(yán)格法治，思維方式的骨子里就不講邏輯，習(xí)慣于用整體性思考和辯證法來(lái)看待問(wèn)題。這是中國(guó)人思維的特點(diǎn)。張斌峰講過(guò)，西方人的思維屬于低語(yǔ)境語(yǔ)用學(xué)，更多地使用邏輯，而中國(guó)則是高語(yǔ)境語(yǔ)用學(xué)的國(guó)度，邏輯不受重視。有一部電視連續(xù)劇《亮劍》的主人公李云龍?zhí)貏e受歡迎。為什么？重要原因之一是他不守規(guī)矩的作風(fēng)非常受眾人的追捧。人們不愿意守規(guī)矩，把其稱之為墨守成規(guī)以示貶抑。盡管也常說(shuō)無(wú)規(guī)矩不成方圓，但更加喜歡情景思維和具體問(wèn)題具體分析，規(guī)則在一定程度上是被忽視的。也許中國(guó)的法治建設(shè)首先需要改造自身文化，法治建設(shè)需要良好的法治環(huán)境，需要法律方法論。與西方相比較，在文化思維方式上需要認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)則以及法律推理、法律解釋和法律修辭等方法。社會(huì)效果的概念在中國(guó)司法實(shí)踐中所產(chǎn)生的變異，是在特定的中國(guó)文化環(huán)境中產(chǎn)生的，帶有社會(huì)心理基礎(chǔ)上的可接受性。任何語(yǔ)義都是有語(yǔ)境的，用社會(huì)效果來(lái)影響法律人的思維，在一定程度上帶有后果決定論的意味，但這種方法運(yùn)用是反形而上學(xué)的，因而在一定程度上也是反法治的。其實(shí)，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)主義思維方式的人也看到了這一點(diǎn)，因而才堅(jiān)決主張統(tǒng)一論。

為什么要在司法政策中提出社會(huì)效果的概念？有人認(rèn)為，一個(gè)關(guān)鍵的原因就是當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的高度復(fù)雜化和極強(qiáng)的變動(dòng)性?！?5 〕在社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)了相互矛盾的需求，一方面社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)法治需求很強(qiáng)烈，但社會(huì)的劇烈變化使得穩(wěn)定法律不能與變革的社會(huì)相合拍。這就使得法律人的內(nèi)心出現(xiàn)焦慮：一方面渴望按照法治的規(guī)則運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面又要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展調(diào)適法治的運(yùn)行規(guī)則。這其中的“度”確實(shí)難以拿捏。“在多樣化和多元化的背景下，法律適用不再是田園詩(shī)般的靜態(tài)的邏輯推演，而必須加入多樣化的社會(huì)價(jià)值的考量。于是將法律效果與社會(huì)效果有機(jī)結(jié)合起來(lái)，強(qiáng)調(diào)法律適用中的社會(huì)價(jià)值考量，就成為我國(guó)當(dāng)代司法應(yīng)有之義和顯著標(biāo)志?！兺ㄟm用法律就在所難免。這也是強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果的毋庸諱言的一種原因。” 〔16 〕無(wú)論統(tǒng)一論者如何辯解其對(duì)法治的尊重，但在社會(huì)效果的名義下，對(duì)法律的變通使用是其基本的訴求。2004年時(shí)任最高法院院長(zhǎng)的肖揚(yáng)在耶魯大學(xué)演講時(shí)指出：“對(duì)于一個(gè)正向法治邁進(jìn)的國(guó)度來(lái)說(shuō)，法律是司法機(jī)構(gòu)和法官必須考慮的首要因素，但是中國(guó)又是一個(gè)‘禮俗社會(huì)，法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥，法律外因素如道德、情理也是司法過(guò)程不可忽略的。判決不單純是法律責(zé)任的判斷，更重要的，它是一個(gè)可能造成一系列社會(huì)影響的司法決策。為此中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)提出了審判的法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一的問(wèn)題?！?〔17 〕很明顯這個(gè)句子的轉(zhuǎn)折，意味著肖揚(yáng)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不是法治，而是后面的兩個(gè)統(tǒng)一。法官審判必須考慮社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問(wèn)題，而不應(yīng)為追求一個(gè)價(jià)值而不顧其他社會(huì)價(jià)值，法官要權(quán)衡利弊得失在原則性和靈活性之間尋找有機(jī)的平衡?！?8 〕然而需要反思：在過(guò)去的時(shí)候，我國(guó)的法律不健全，有法律的依法律，沒(méi)有法律的找政策，實(shí)在沒(méi)有辦法就變通使用。但現(xiàn)在有了社會(huì)主義法律體系，還要在每一個(gè)案件中都變通適用嗎？

確實(shí)，在司法政策中講究社會(huì)效果是有其理論根源的。〔19 〕法律社會(huì)學(xué)自不待言，就是在西方的法律方法論研究中，也能看到它的理論根源。例如新興起的法律論證理論、論題學(xué)思維也都是在設(shè)法緩解法律與社會(huì)的緊張關(guān)系，用融貫論和可接受性代替根據(jù)法律思考的法律決斷論。但大家要注意，西方人對(duì)概念法學(xué)、體系思維、三段論邏輯的批判，以及在此基礎(chǔ)上提出的新方法和新思維，是帶有問(wèn)題意識(shí)的，即他們?cè)谧哌^(guò)了嚴(yán)格法治階段以后，已經(jīng)深切地感覺(jué)到了機(jī)械司法的弊端。他們的法治因搞得“太好”而走過(guò)了頭，所以是矯枉過(guò)正，西方法治國(guó)家的政治早已經(jīng)是法治束縛下的政治。但在我國(guó)法治建設(shè)才剛開(kāi)始，法律還沒(méi)有足夠的權(quán)威，在很多人還不習(xí)慣依法辦事的時(shí)候，已經(jīng)在開(kāi)始拋開(kāi)法律了。所以，筆者感覺(jué)到，在對(duì)社會(huì)效果或統(tǒng)一論的憧憬中，一些法律人好像在說(shuō)胡話。政治人講法治的工具性自然沒(méi)有問(wèn)題，這是他們的使命所在。在政治人還在高喊法治的時(shí)候，我們的法律人卻用社會(huì)效果作為修辭，做著好像要放逐法律殺死法治的工作。這是難以理解的。

（二）被異化的法律效果

幾乎所有關(guān)于法律運(yùn)用的理論研究都是圍繞著法律規(guī)范使用的松緊來(lái)展開(kāi)的。其中，兩種典型的理論是形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治要求嚴(yán)格適用法律，充分表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)是基本的姿態(tài)；根據(jù)法律思維的法律推理、文義解釋以及體系解釋是主要的方法。根據(jù)此種方法所做的裁判被稱為法律效果好，因?yàn)榉杀粐?yán)格執(zhí)行。主張法律效果的觀點(diǎn)來(lái)自形式主義的思維，即法條主義，或者守法主義、唯法律主義。法律文本的權(quán)威性得到落實(shí)是法律效果好的替代詞。這也是嚴(yán)格法治的基本要求?！胺尚Ч@現(xiàn)的是法律與社會(huì)的契合程度，契合程度越高，法律效果就越好，法律效果以社會(huì)實(shí)踐作為檢驗(yàn)的手段，這就表現(xiàn)為社會(huì)效果?！?〔20 〕實(shí)際上，所謂法律效果只能是法律實(shí)施的社會(huì)效果，而不可能有別的什么效果。脫離開(kāi)社會(huì)的所謂法律效果或者政治效果是不存在的。但是法律評(píng)價(jià)就不同了，可以有政治、價(jià)值等角度的評(píng)價(jià)。概念不清的所謂法律效果、政治效果與社會(huì)效果被異化為法律評(píng)價(jià)，三者的區(qū)分完全是為了迎合在政治上消解法治所設(shè)計(jì)的“圈套”。當(dāng)然，這種說(shuō)法并不符合中國(guó)的為人為學(xué)之道，因?yàn)槲覀兒芏嗳吮械氖且环N難得糊涂的心態(tài)，強(qiáng)調(diào)對(duì)任何原則的堅(jiān)持都不能太認(rèn)真，對(duì)事情更不能全看透。筆者發(fā)現(xiàn)有些檢察官也贊成統(tǒng)一論，也主張用社會(huì)效果論來(lái)監(jiān)督法律的實(shí)施，根本就不考慮檢察官的職責(zé)就是監(jiān)督法官和行政人員嚴(yán)格按照法律的辦事，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)?，F(xiàn)在有些檢察官竟然也放棄了法律標(biāo)準(zhǔn)的唯一性，要從社會(huì)效果的角度開(kāi)展監(jiān)督工作?！吧鐣?huì)效果是衡量監(jiān)督活動(dòng)質(zhì)量高低的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量人民群眾對(duì)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督活動(dòng)是否滿意的標(biāo)準(zhǔn)，是檢驗(yàn)法律監(jiān)督是否符合社會(huì)發(fā)展需要的重要因素?！?〔21 〕我們不知道如果放棄了法律作為標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)該如何開(kāi)展法律監(jiān)督呢？

很多人在強(qiáng)調(diào)法律效果就是嚴(yán)格執(zhí)行法律的時(shí)候，都要加上法律效果也不是機(jī)械辦案。既然不是機(jī)械地執(zhí)行法律，那就是說(shuō)用法律效果也能夠解決所謂社會(huì)效果所能解決的問(wèn)題。那么，為什么這些法律人不用松動(dòng)法律嚴(yán)格的法律方法來(lái)解決機(jī)械司法所帶來(lái)的困境呢？在傳統(tǒng)的解決機(jī)械司法或者說(shuō)與社會(huì)發(fā)展變革相適應(yīng)的法律方法中，包含了目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋、價(jià)值衡量、利益衡量、法律的外部證成以及多元的法源發(fā)現(xiàn)方法等。法律人為什么單獨(dú)把“社會(huì)效果”或者統(tǒng)一論，拿出來(lái)解決法律與社會(huì)的緊張關(guān)系呢？原因有兩個(gè)：一是現(xiàn)在掌權(quán)的法律人心目中缺乏法律方法的概念，也許法治的實(shí)現(xiàn)除了依法辦案的邏輯推論以外就沒(méi)有別的方法了。這是這一代人的知識(shí)結(jié)構(gòu)上共存的缺陷。他們上學(xué)的時(shí)候還沒(méi)有法律方法概念，而工作的時(shí)候沒(méi)有時(shí)間關(guān)注法律方法論的研究。二是社會(huì)效果的概念涵蓋面較寬，幾乎能包容法律外的一切因素。盡管統(tǒng)一論者并沒(méi)有授權(quán)法官可以按照變化著的情景，根據(jù)自己明智的看法廢除修改法律規(guī)則。然而，這種沒(méi)有法律方法限制的社會(huì)效果論一旦跑出法律的牢籠，就不是所謂司法政策所能夠控制得了的。

實(shí)際上，關(guān)于兩個(gè)效果沖突的說(shuō)法，是由錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致的偽問(wèn)題。這兩種所謂的效果的沖突是八竿子也打不著的事，我們所看到的沖突，只是法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的沖突。法律效果是一個(gè)典型法律社會(huì)學(xué)的概念，是一個(gè)實(shí)證的、客觀的結(jié)果。法律效果可以分為個(gè)案的效果（法律對(duì)執(zhí)行對(duì)象的直接效果）、對(duì)群體的效果（對(duì)群體產(chǎn)生的影響）和對(duì)社會(huì)的效果（對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響）。效果是一種客觀的存在，而效果好壞只是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題，但如果非要把它當(dāng)成一種客觀的目標(biāo)來(lái)追求，那么思路就出現(xiàn)了問(wèn)題。因?yàn)闊o(wú)論怎么實(shí)施法律它總是會(huì)有效果的，用不著刻意追求。對(duì)法律來(lái)說(shuō)，無(wú)論實(shí)施的好與壞都有效果，并且在認(rèn)識(shí)上都可以是統(tǒng)一的，只要你愿意這樣認(rèn)識(shí)。從效果本身是一種客觀狀態(tài)的角度來(lái)看，我們根本無(wú)法理解如下的說(shuō)法，“社會(huì)效果是檢驗(yàn)法律解釋和適用的重要尺度。在法律適用上追求社會(huì)效果，乃是與法律的終極目的相吻合的” 〔22 〕。問(wèn)題在于，在某一判決沒(méi)有作出以前，我們?cè)撊绾螖喽ㄆ渖鐣?huì)效果呢？如何用社會(huì)效果或者說(shuō)法律效果來(lái)對(duì)法律判斷進(jìn)行評(píng)價(jià)呢？筆者發(fā)現(xiàn)，法官在對(duì)法律選擇使用的時(shí)候，所貫徹的是“法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一”。然而，怎么樣在方法論上進(jìn)行統(tǒng)一呢？

現(xiàn)行的司法政策僅僅依據(jù)社會(huì)與法律之間的緊張關(guān)系就拋擲出來(lái)了，沒(méi)有考量法治和法律運(yùn)用方法的基本要求。有人認(rèn)為，是社會(huì)效果和政治至上的意識(shí)形態(tài)共謀，害了中國(guó)的法治。社會(huì)效果論奉行實(shí)用主義哲學(xué)，剝奪了法律方法回應(yīng)法治實(shí)踐的機(jī)會(huì)，使得很多法律人懷疑根據(jù)法律思維對(duì)法治的積極意義，好像法律效果都是壞的結(jié)果。我們不否認(rèn)法律效果論的政治目標(biāo)、善良動(dòng)機(jī)以及對(duì)法治終極目的的關(guān)懷。但很明顯它在一定程度上，否認(rèn)了法律的形式性、程序性或者說(shuō)專業(yè)屬性。在社會(huì)效果問(wèn)題上只進(jìn)行了大膽假設(shè)，而沒(méi)有小心求證。規(guī)范使用選擇的法律至上——這一法治的基本原則就等于在司法政策中被拋棄了。司法者公開(kāi)宣布的是：調(diào)解優(yōu)先，能動(dòng)司法，案結(jié)事了。其實(shí)，我們完全可以先對(duì)社會(huì)效果、政治效果、法律效果等概念作認(rèn)真的分析，然后再確定用什么詞來(lái)表達(dá)司法政策也不晚。因?yàn)樽鳛檎叩母拍畛隽藛?wèn)題，就會(huì)影響到政策正常功能的發(fā)揮。筆者認(rèn)為，在我國(guó)法律剛形成體系的時(shí)候，首先要做的是維護(hù)法律的權(quán)威，對(duì)法律嚴(yán)格的緩解需要用法律方法而不是用統(tǒng)一論之類的認(rèn)識(shí)論來(lái)解決。剛剛啟動(dòng)的中國(guó)法治，需要奉行剛性的克制主義的司法政策。如果在法律體系形成的時(shí)候就開(kāi)始松動(dòng)法治的嚴(yán)格，難免讓立法者、法治論者心寒。

必須承認(rèn)，依法辦事也會(huì)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，不能輕易地用統(tǒng)一論否定法律的效力。雖然從法律方法論的角度看，作為法律推理前提的法律規(guī)則是可廢止、可修正的，但不能在法律之上設(shè)置過(guò)于靈活的修改、廢止原則。筆者贊成維護(hù)法治的權(quán)威，但也不是說(shuō)就要機(jī)械地辦案，而是堅(jiān)持不經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的論證，就不能輕易地廢除法律的效力。實(shí)現(xiàn)“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”這樣的任務(wù)，不能以犧牲法律的權(quán)威為代價(jià)。只有在堅(jiān)持嚴(yán)格法治的原則下才能有法律秩序的形成，也只有堅(jiān)持這一原則才能帶動(dòng)法律方法論的興盛?？梢哉f(shuō)，尊重法律的權(quán)威是建構(gòu)中國(guó)法律方法論的預(yù)設(shè)性條件。在法律體系形成以后，立法的緊迫性變緩，中國(guó)應(yīng)該進(jìn)入法學(xué)研究的司法時(shí)代，這同時(shí)意味著法律方法論的時(shí)代到來(lái)，中國(guó)法律方法論應(yīng)該承擔(dān)更多的責(zé)任，應(yīng)該提升其研究歷史、社會(huì)、學(xué)術(shù)的責(zé)任。從一定意義上說(shuō)，尊重法律權(quán)威的“法條主義”是法律方法論研究的基礎(chǔ)性前提。

（三）法律效果被異化的危害

為什么在法律效果之外又提出社會(huì)效果和政治效果呢？這是一個(gè)來(lái)自檢察官的追問(wèn)。〔23 〕人們之所以提出社會(huì)效果的概念，第一是因?yàn)樵谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型中產(chǎn)生了很多新類型的案件，而已有的法律顯現(xiàn)出滯后性，司法實(shí)踐中實(shí)際存在著機(jī)械司法的現(xiàn)象，以及對(duì)社會(huì)民意訴求的回應(yīng)。李國(guó)光當(dāng)初提出社會(huì)效果的概念，是想結(jié)合特定的社會(huì)環(huán)境和社會(huì)利益來(lái)考慮，在現(xiàn)實(shí)和法律之間尋找一個(gè)切入點(diǎn)，找到合法、合情、合理、公平的解決方案，以適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的需要。第二是“立法本身的滯后，審判工作的服務(wù)意識(shí)以及黨的政策的關(guān)鍵性作用，都會(huì)迫使受到壓力的司法機(jī)關(guān)開(kāi)始尋找一條更具有可操作性的途徑，于是找到了法律之外的‘社會(huì)這個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)作為緩解壓力的出口” 〔24 〕?？蓡?wèn)題在于，壓力來(lái)自何處，為什么法律不能構(gòu)成對(duì)司法者的壓力？很明確，所謂“出口”就是要沖破法律的束縛。法律本來(lái)是黨領(lǐng)導(dǎo)制定的，但是為了取得更好的社會(huì)效果，緩解壓力的辦法就是把法律統(tǒng)一到社會(huì)效果中去。第三是要克服孤立辦案的單純業(yè)務(wù)觀點(diǎn)。“忽視社會(huì)效果必然導(dǎo)致法律制度和法律規(guī)范的機(jī)械執(zhí)行和盲目實(shí)施，忽視法律對(duì)社會(huì)秩序的綜合調(diào)整，使生動(dòng)鮮活的監(jiān)督活動(dòng)走上為監(jiān)督而監(jiān)督的形而上學(xué)軌道?！?〔25 〕在依法辦事的同時(shí)注重化解社會(huì)矛盾和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。但問(wèn)題在于，法律已經(jīng)成為體系，在強(qiáng)調(diào)依法辦事的同時(shí)如何能動(dòng)司法？實(shí)際上，不嚴(yán)格依法辦案難以達(dá)到社會(huì)的穩(wěn)定。法律本來(lái)是社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定器，如果可以不符合條件、不講究方法就放棄法律的意義，社會(huì)出現(xiàn)法律秩序的要素——組織和規(guī)則中就少了一個(gè)。

筆者承認(rèn)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期搞法治建設(shè)是艱難的。所以，應(yīng)該設(shè)置一些柔性的方法論克服司法的機(jī)械性，在充分論證的基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)胤潘煞傻膰?yán)格。但是，這是以尊重法律的權(quán)威存在為前提的，對(duì)法律也可以從寬解釋，法治建設(shè)不能漠視“合法不合理”現(xiàn)象的存在。機(jī)械司法的問(wèn)題可以用很多的方法來(lái)解決。在這里需要解決的理論問(wèn)題在于：法律的嚴(yán)格適用就是法律效果嗎？或者換個(gè)問(wèn)法，機(jī)械司法就是法律效果嗎？統(tǒng)一論實(shí)際上是要“在審判的時(shí)候更多地考慮采取社會(huì)效果，甚至在必要的情況下為了審判的社會(huì)效果部分犧牲法律效果”?！?6 〕這就是社會(huì)效果優(yōu)先在司法政策中的真實(shí)含義。在很多人的思維中，法律效果已經(jīng)被異化為社會(huì)效果，而社會(huì)效果又都是法律外的評(píng)價(jià)性因素。這種思維的最大危害就是放棄了法治理想，使法律和法律體系成了擺設(shè)。由于法律外因素很多，站在不同的立場(chǎng)和使用不同的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)有迥異的結(jié)果。在很多人為社會(huì)效果唱贊歌的時(shí)候，也發(fā)現(xiàn)有人打著社會(huì)效果的名義突破法律規(guī)則和程序辦案，社會(huì)效果并不好。于是他們追問(wèn)，隨意變通法律以求得社會(huì)效果，使得司法權(quán)威丟失，社會(huì)效果就好了嗎？為什么在依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家成為方略以后，法治反而成了法官的壓力了呢？這主要是因?yàn)榈侥壳盀橹?，并沒(méi)有對(duì)已經(jīng)不合時(shí)宜的傳統(tǒng)理論進(jìn)行及時(shí)清理。很多人還在用革命理論、政治理論——這種與法治存在悖論的思想指導(dǎo)法治建設(shè)。這一點(diǎn)即使在西方法學(xué)也有殘留，跟馬克思主義法學(xué)有“血緣”關(guān)系的批判法學(xué)基本上也是這一觀點(diǎn)，秉承革命思想的人相信，“法律有如此多的缺陷，以致使任何可能會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的有益效果都變得無(wú)效了” 〔27 〕。如此這般推論的話，法律已經(jīng)禁錮了社會(huì)的進(jìn)步和社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，因而應(yīng)該以革命的手段予以廢除。這可行嗎？所以，在和平時(shí)期不能強(qiáng)調(diào)任何法律都必須服從革命需要，盲目遵從講政治、講大局。雖然，很多人深信“法律是一種披著不同外衣的政治，而且政治推理與法律推理并無(wú)實(shí)質(zhì)上的差異，法律是權(quán)力等級(jí)中占支配地位的思想表述。與此同時(shí)，批判法學(xué)派的法學(xué)家還認(rèn)為，法律對(duì)政治追求的大規(guī)模依賴實(shí)際上是被那些旨在創(chuàng)設(shè)法律是自治和中立之印象的概念性手段所遮蔽了”?！?8 〕但是，這些革命思想忽視了法治與革命是兩股道上跑的車，走的不是一條路。法治在政治上是要限制革命的，要用平和的手段，使權(quán)利和權(quán)力都在法治軌道上行使。

在對(duì)社會(huì)效果的強(qiáng)調(diào)中，法律的可預(yù)測(cè)性丟失了，被更多的情境或者說(shuō)結(jié)果因素所取代。從理論描述上看，社會(huì)效果的實(shí)質(zhì)在于司法的結(jié)果滿足實(shí)質(zhì)正義，滿足社會(huì)主流價(jià)值觀和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展利益，獲取公眾情感認(rèn)可和尊重，但這一理論到了實(shí)踐層面遠(yuǎn)非是這樣。筆者發(fā)現(xiàn)在具體個(gè)案里，法官個(gè)人的任意想法、一些人的“正義”觀念、或者個(gè)人私利，又都打著社會(huì)效果的旗幟進(jìn)入司法。沒(méi)有經(jīng)過(guò)邏輯的論證就把統(tǒng)一論作為司法政策，反映了人們對(duì)學(xué)術(shù)、對(duì)司法政策的不負(fù)責(zé)任，但卻表達(dá)了對(duì)時(shí)事“政治”要求的深刻領(lǐng)會(huì)。在中國(guó)實(shí)施法治以后，很多人馬上意識(shí)到了法治的限權(quán)意義，對(duì)決策行為不能“自由”、自主特別不舒服，盡管表面上仍然高喊法治，但內(nèi)心卻出現(xiàn)一定程度的法治恐懼癥。因而，就想方設(shè)法提出了很多消解法治絕對(duì)性的辦法。為配合政治上以人為本，為人民服務(wù)的崇高理念，最高司法機(jī)關(guān)在司法政策表述上煞費(fèi)苦心，像社會(huì)效果、司法為民、和諧司法、以當(dāng)事人為本、能動(dòng)司法都是在這種情況下提出來(lái)的，目的是要司法達(dá)到人民的滿意。但實(shí)際上法學(xué)的研究者都知道，任何權(quán)利，只要是不能個(gè)別化為公民的權(quán)利都是十分空洞的。對(duì)這種高尚思想的動(dòng)機(jī)，筆者并不懷疑，但是這些可能對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的傷害，卻鮮有人去研究。在“社會(huì)效果”概念上的各自表述表現(xiàn)出對(duì)法治的迷茫。這對(duì)國(guó)家的統(tǒng)治秩序來(lái)說(shuō)是很危險(xiǎn)的。當(dāng)局者的眼光應(yīng)該放得更遠(yuǎn)一些，不能用眼前的所謂“大局”擋住對(duì)一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)治久安大局的考慮。

社會(huì)效果和統(tǒng)一論的上位理論是實(shí)質(zhì)法治，實(shí)質(zhì)法治不是法治的常態(tài)，只是一種在具體場(chǎng)景下的權(quán)利正義要求。把實(shí)質(zhì)法治作為法治的一種形態(tài)是一種虛幻的想法，因?yàn)闆](méi)有形式法治實(shí)際上就沒(méi)有法治。形式法治對(duì)法的理解偏重于形式及其工具價(jià)值，強(qiáng)調(diào)法律至上，各種主體都要嚴(yán)格依法辦事，法律是公正的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法律之外沒(méi)有正義，忽視了人權(quán)保障和公平正義等實(shí)質(zhì)價(jià)值。實(shí)質(zhì)主義法治則追求法律背后的道義原則的實(shí)現(xiàn)，是一種深度的法治?！霸谒痉ㄟ^(guò)程中不能簡(jiǎn)單地‘依照法律，而要在適用和執(zhí)行過(guò)程中善于判斷法律的正義性，是現(xiàn)有形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)化。” 〔29 〕可問(wèn)題在于，我們還沒(méi)有經(jīng)過(guò)形式法治的熏陶就貿(mào)然轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治，而實(shí)質(zhì)法治又沒(méi)有明確的內(nèi)容，這就會(huì)出現(xiàn)法治的異化——即完全背離形式法治使法治成為泡影。關(guān)于法律運(yùn)用的社會(huì)效果與政治效果相統(tǒng)一的論斷，從思維方式上看遵循的是結(jié)果決定論，其法哲學(xué)基礎(chǔ)則是實(shí)質(zhì)主義法治理論。從法律思想史的角度看，形式法治的出現(xiàn)是歷史的進(jìn)步，因?yàn)樵谛问椒ㄖ纬霈F(xiàn)以前，人們奉行的就是實(shí)質(zhì)法治觀?，F(xiàn)在倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)法治從思維方式上看，是一種理性的倒退。法治沒(méi)有出現(xiàn)以前，人們的決斷就是實(shí)質(zhì)主義的。因?yàn)閷?shí)質(zhì)主義法治之劍只要稍走偏鋒，就可能會(huì)滑向任意的決斷，走向法治的反面。我們也知道形式主義法治自身確實(shí)也存在著缺陷，形式法治在鍛造著體系性法律和法治的同時(shí)，也帶來(lái)了官僚體制權(quán)力的膨脹和人性的失落。法律不明確難以操作，但法律太明確也存在不公正，在這種情景下，一刀兩斷的思維方式在很多場(chǎng)景下會(huì)產(chǎn)生基于實(shí)質(zhì)角度所觀察的“罪惡”。但是，由實(shí)質(zhì)法治所帶來(lái)的不平等、不確定可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)形式法治。

二、“統(tǒng)一論”是難以操作的司法政策

在法治構(gòu)建過(guò)程中，政治與法律究竟是疏離還是聯(lián)姻的問(wèn)題，一直在法律人的思維中糾結(jié)。在早期的西方法治建設(shè)過(guò)程中，一些法學(xué)家倡導(dǎo)司法獨(dú)立、法律價(jià)值中立，主張發(fā)揮獨(dú)立的法律體系的作用。但近百年來(lái)的法學(xué)的主流似乎都在呼喊法律與社會(huì)的不可分離，要在社會(huì)關(guān)系中理解法律。法律社會(huì)學(xué)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)不是一個(gè)空洞概念，法律本身就是一種社會(huì)規(guī)范體系。我國(guó)法治雖然剛剛起步，但在這個(gè)問(wèn)題上也開(kāi)始追風(fēng)，思考究竟是依靠具有相對(duì)獨(dú)立性的法律建設(shè)法治，還是實(shí)行社會(huì)學(xué)意義上的綜合法治?，F(xiàn)階段我國(guó)的政治法律人，對(duì)法治實(shí)現(xiàn)路徑的思考，更多的是要求法治滿足政治的需求，走政法不分、以政治規(guī)制和引導(dǎo)法治的發(fā)展之路。在我國(guó)，法治與政治不是平行的關(guān)系，其主導(dǎo)思想是在政治之下搞法治建設(shè)，法治對(duì)權(quán)力的限制功能沒(méi)有充分地發(fā)揮作用的機(jī)會(huì)。關(guān)于兩個(gè)效果的統(tǒng)一論是這樣表述的：“審判的法律效果是通過(guò)嚴(yán)格適用法律來(lái)發(fā)揮依法審判的作用和效果；審判的社會(huì)效果則是通過(guò)審判活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)法律秩序、公正、效益等基本法律價(jià)值。……法律效果傾向于法律的證明，側(cè)重于法律條文的準(zhǔn)確適用；社會(huì)效果傾向于法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。” 〔30 〕這一提法實(shí)際上是在思考，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期人民法院該怎樣在司法領(lǐng)域進(jìn)行法治建設(shè)。主流話語(yǔ)輿論幾乎一邊倒地認(rèn)為，只有兩個(gè)效果的統(tǒng)一論才符合中國(guó)社會(huì)的實(shí)際，也只有統(tǒng)一論才能解決法律與社會(huì)發(fā)展之間的不協(xié)調(diào)問(wèn)題。但筆者認(rèn)為，如果矮化法治，放棄法治的限權(quán)意義，社會(huì)效果或者統(tǒng)一論雖然符合人們所認(rèn)定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但在放棄法治改造社會(huì)的理想之后，人們的行為根本不能接近法治?！叭绻怀吻宸尚Чc社會(huì)效果的應(yīng)然關(guān)系，不認(rèn)真研究?jī)蓚€(gè)效果統(tǒng)一的途徑、方式及方法，將會(huì)給實(shí)踐帶來(lái)極大的負(fù)面影響。” 〔31 〕在法治原則下能解決法律與社會(huì)轉(zhuǎn)型矛盾的，也許只有法律方法論。

（一）是用社會(huì)效果統(tǒng)一法律效果，還是用法律效果統(tǒng)一社會(huì)效果？

統(tǒng)一論的核心問(wèn)題在于由什么來(lái)統(tǒng)一，是用法律效果統(tǒng)一社會(huì)效果，還是用社會(huì)效果統(tǒng)一法律效果？筆者感覺(jué)到現(xiàn)實(shí)的做法以及很多人的論述不是用法律效果統(tǒng)一社會(huì)效果，因?yàn)槟菢拥脑挓o(wú)需提出社會(huì)效果論，因而可以斷定是用社會(huì)效果消解法律的權(quán)威和意義。社會(huì)效果被異化為法律評(píng)價(jià)后，就成為突破法律規(guī)則與程序的借口。在社會(huì)關(guān)系中的法律，經(jīng)過(guò)統(tǒng)一論的闡釋，已經(jīng)被異化為社會(huì)的對(duì)立面。我們從沒(méi)有分析過(guò)，“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”包含著一個(gè)分裂的命題，統(tǒng)一就意味著原來(lái)是對(duì)立的，因?yàn)橹挥写嬖趯?duì)立才有統(tǒng)一的問(wèn)題。也就是說(shuō)在法律效果與社會(huì)效果對(duì)立的時(shí)候，兩個(gè)效果的統(tǒng)一才有意義。大家都知道，法律是社會(huì)關(guān)系中的法律，不存在絕對(duì)獨(dú)立的法律，但必須承認(rèn)法律只是社會(huì)的元素之一，具有相對(duì)獨(dú)立性和體系性。雖然法律在我國(guó)也已經(jīng)成為了體系，但它并不是社會(huì)之外的法律，所以根本就不存在法律效果之外的所謂社會(huì)效果。如果人們非要在法學(xué)概念中區(qū)分社會(huì)效果、法律效果與政治效果，那么筆者的忠告是：三者不應(yīng)該統(tǒng)一或者融合，因?yàn)榻y(tǒng)一或者融合就意味著其中之一的消失，或者三者都消失重新組成一個(gè)新的東西。如果我們熱愛(ài)法律，就應(yīng)該帶著憧憬堅(jiān)守它。有了對(duì)法律尊嚴(yán)和價(jià)值的堅(jiān)守，我們才能逐步地接近法治。

遺憾的是，在這個(gè)一切皆有可能的時(shí)代中，在應(yīng)該堅(jiān)持法治原則的時(shí)候，法律規(guī)范在法律人的思維中隱退了，〔32 〕法律和法律人應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)臍v史使命沒(méi)有擔(dān)當(dāng)。法律最主要的功能之一就是它的可預(yù)測(cè)性，但隨著法律在解釋過(guò)程中不可預(yù)見(jiàn)的社會(huì)因素等變量的增多，法律的可預(yù)測(cè)性減弱了，在各種堂而皇之的理由下，法官變著法的不去執(zhí)行。我國(guó)的法律本來(lái)是“人民意志和利益”的體現(xiàn)，在司法的時(shí)候又出現(xiàn)了另外一個(gè)“人民意志和利益”，在人為制造的兩種意志分裂的情況下，法官究竟應(yīng)該忠于哪一個(gè)人民意志呢？在漢字里，一個(gè)中心是“忠”，兩個(gè)中心是“患”。筆者發(fā)現(xiàn)，有些法律人既不講法治的邏輯，也不講法律修辭，已經(jīng)達(dá)到了無(wú)以復(fù)加的地步，經(jīng)常提一些模糊的概念影響法治的進(jìn)程。應(yīng)該注意到，圍繞傳統(tǒng)政治概念提出的口號(hào)已經(jīng)沒(méi)有了過(guò)去的凝聚力量，在現(xiàn)實(shí)中，搞法治建設(shè)還真的需要尊重司法“規(guī)律”。在法治理論中，市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野，使得法律有了目標(biāo)指向，法律是超越國(guó)家和社會(huì)的，人們要利用法律來(lái)限制政治國(guó)家的權(quán)力，保障市民社會(huì)公民的權(quán)利，要用廣布權(quán)利的方法限制權(quán)力的范圍。法律似乎超越了國(guó)家，與政治分離了。但這也僅僅是一個(gè)關(guān)于法治的理論假定，法律不可能離開(kāi)國(guó)家，法律不可能脫離社會(huì)，人為地制造法律效果與社會(huì)效果的對(duì)立，然后用社會(huì)效果否定法律的效力只能使法律成為“白條”，也會(huì)使立法失信于民。

有人認(rèn)為：“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，是我國(guó)司法機(jī)關(guān)的獨(dú)創(chuàng)，目前尚無(wú)其他國(guó)家提出類似要求?！?〔33 〕實(shí)際上其他國(guó)家不可能提出這樣的沒(méi)有邏輯論證，在概念上和邏輯上都難以成立的司法政策。這種提法是迎合特定政治心理的要求而消解法治的產(chǎn)物。也可以說(shuō)是社會(huì)轉(zhuǎn)型期——一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的理論未被終止，而法治建設(shè)又提上議事日程——所出現(xiàn)的帶有中國(guó)印記的司法政策。當(dāng)這種充滿矛盾的“統(tǒng)一論”成為一種立場(chǎng)、一種視角、一種解釋姿態(tài)的時(shí)候，法治要產(chǎn)生變異就不可避免。這種文化視角的統(tǒng)一論，把法律視為人類的生活經(jīng)驗(yàn)，因而要對(duì)其進(jìn)行同情式的理解，代表著看待法律合理性的相對(duì)主義心態(tài)，表征著對(duì)法律的整體性考察和開(kāi)放心態(tài)，包含著對(duì)法律社會(huì)意義的追問(wèn)?！?4 〕在很多人的舉例說(shuō)明中，不是在“堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”，而是用所推測(cè)的社會(huì)效果改變了法律的意義。這其中，法律是不是受到了傷害是沒(méi)有人過(guò)問(wèn)的。以犧牲法律的權(quán)威所換來(lái)的所謂社會(huì)效果，完全沒(méi)有顧及法治的目標(biāo)，以及憧憬法治的人對(duì)法律的需求，而是一種片面的、單一方向所理解的社會(huì)效果。這迫使我們反思，在中國(guó)要想實(shí)現(xiàn)法治，必須建設(shè)與法治要求相適應(yīng)的法治文化和法律思維方式。

（二）統(tǒng)一論沒(méi)有方法論意義上的可操作性

統(tǒng)一論要解決法治與政治的沖突、道德與法律的沖突、官民沖突、階層沖突等等。動(dòng)機(jī)和愿望是好的，但統(tǒng)一論能解決這么多問(wèn)題嗎？即使面對(duì)已經(jīng)成為體系的法律，法官對(duì)之也還存在不能很好地理解的問(wèn)題。諸如像法律本身存在的不確定概念，規(guī)則之間相互沖突，合法與合理之間的沖突等等，已經(jīng)很難應(yīng)付?，F(xiàn)在要求法官的眼界更為寬泛，不僅要擔(dān)當(dāng)職業(yè)法律人，還要成為倫理家、政治家和社會(huì)學(xué)家，要睜大眼睛看清楚社會(huì)的每一個(gè)角落。但問(wèn)題在于，有多少個(gè)案件是與政治大局有密切關(guān)聯(lián)的呢？我們都很清楚，在一些疑難案件中，法律規(guī)則不是絕對(duì)的，而是由主體選擇的，同時(shí)也是允許例外的。這意味著所謂的“社會(huì)效果”、“政治效果”也可以作為廢止法律和修改法律的依據(jù)，但前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)真的論證、論辯。法治要求法官判案的時(shí)候首先要考慮法律因素，但社會(huì)效果論則認(rèn)為，簡(jiǎn)單地引用條文進(jìn)行判決不一定得到社會(huì)的認(rèn)同。但問(wèn)題是，法官怎樣做才能被社會(huì)認(rèn)同呢？法學(xué)研究能不能找出一個(gè)社會(huì)普遍認(rèn)同的機(jī)制呢？如果能夠找出來(lái)，把它立為法律不就省得讓法官在每一個(gè)案件中都去探尋了。因而，我們不能空洞或不講操作方法地談?wù)摚八痉ㄗ非罅己玫纳鐣?huì)效果，事關(guān)全社會(huì)的生存和科學(xué)發(fā)展，與人民福祉利害相關(guān)?！紫鹊氖菑挠幸嬗诜?wù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，指導(dǎo)司法實(shí)踐著眼，對(duì)社會(huì)效果做出正確評(píng)價(jià)，不但要有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而且還不能虛化、模糊甚至錯(cuò)誤，否則結(jié)論就會(huì)流于簡(jiǎn)單、機(jī)械、膚淺、片面” 〔35 〕。我們都贊成社會(huì)效果的目標(biāo)不能離開(kāi)維護(hù)公平正義的目標(biāo)，但是需要方法上的手段去克服虛化、模糊，成千上萬(wàn)的條款也無(wú)法解決法律的模糊性和不確定性，想用社會(huì)效果論或統(tǒng)一論來(lái)解決這一問(wèn)題基本上是天方夜譚。誰(shuí)都期望法律在實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定中發(fā)揮作用，使法治契合優(yōu)良道德的性質(zhì)。但是，裁判案件不能盡說(shuō)大話空話。比如，我們不能以維穩(wěn)的名義剝奪當(dāng)事人的權(quán)利，因?yàn)檫@樣的話所帶來(lái)結(jié)果可能是更加不穩(wěn)定；以大局意識(shí)否定當(dāng)事人的權(quán)利請(qǐng)求，可能會(huì)使大局更加混亂。某一判決的社會(huì)效果再好也不能阻止離婚率的上升。社會(huì)效果再好我們也不能違法判決，必須有足夠的法律技術(shù)與方法把每一個(gè)案件處理好。

有人早就發(fā)現(xiàn)了社會(huì)效果以及統(tǒng)一論具有不可操作性，因而建議應(yīng)該以社會(huì)福祉代替社會(huì)效果。也有人發(fā)現(xiàn)“在相當(dāng)多的情況下，法律效果與社會(huì)效果并不能統(tǒng)一：讓‘法律滿意的判決，當(dāng)事人、社會(huì)公眾并不一定‘買賬；反之，迎合了當(dāng)事人、社會(huì)公眾的判決，很可能背離了正式法律的要求”。〔36 〕實(shí)際上，某一判決是否可以做到法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，是可以預(yù)測(cè)的，但是難以有確定的結(jié)論。真正的社會(huì)效果，只能在進(jìn)行了實(shí)證研究后才能得出結(jié)論。但現(xiàn)在，試圖在裁判作出來(lái)的時(shí)候就預(yù)測(cè)出這幾個(gè)方面的統(tǒng)一，是對(duì)法官提出了近乎苛刻的要求，法官既沒(méi)有能力也沒(méi)有手段，更主要的是沒(méi)有必要在每一個(gè)個(gè)案中都預(yù)測(cè)出這三者的統(tǒng)一。探究法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一問(wèn)題，還牽涉到法院的職能問(wèn)題，即法院除了司法之外是否還必須承擔(dān)政治職責(zé)和社會(huì)職責(zé)。按照法律的統(tǒng)治工具論，法院和法官作為無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的工具，首先承擔(dān)的是政治職責(zé)；按照法院、法官超越國(guó)家的社會(huì)角色論，其應(yīng)該承擔(dān)社會(huì)職責(zé)，但是法院和法官是以適用法律居間裁判為職業(yè)的，執(zhí)行法律是他們的最基本職責(zé)。法院及其法官能夠在多大程度上承擔(dān)，在什么意義上承擔(dān)政治和社會(huì)職責(zé)呢？在承擔(dān)太多的社會(huì)和政治的角色以后，法官還是法官嗎？這是值得研究的問(wèn)題。從語(yǔ)言學(xué)的角度看，法學(xué)主要是語(yǔ)用學(xué)。法官主要是運(yùn)用專業(yè)化的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)分析解決案件，而不是用法律社會(huì)學(xué)所提供的諸如效果的概念異化法律的意義。歷史已經(jīng)證明，過(guò)多的社會(huì)職責(zé)期待和過(guò)高的道德要求，都會(huì)使得法官有法難依。

（三）統(tǒng)一論淡化了法律的權(quán)威，違背了法治的原則

效果是一種客觀存在，通過(guò)把法律效果異化為社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)效果的統(tǒng)一，結(jié)果只是淡化了法律的權(quán)威。有人認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，就要做到五個(gè)轉(zhuǎn)變和一個(gè)加強(qiáng)。一是在認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程中，法官要善于從職業(yè)人向理性人的角色轉(zhuǎn)變；在解釋法律的過(guò)程中，要善于從審判者向被審判者的轉(zhuǎn)變；要實(shí)現(xiàn)從審理案件到解決糾紛的轉(zhuǎn)變；要實(shí)現(xiàn)從單純的法律思維到法律思維與政治思維相結(jié)合的轉(zhuǎn)變；要實(shí)現(xiàn)重判輕調(diào)，到調(diào)判結(jié)合的轉(zhuǎn)變。二是要加強(qiáng)裁判文書(shū)的說(shuō)理性?！?7 〕其實(shí)，這五個(gè)方面的轉(zhuǎn)變從法治的角度看都是存在問(wèn)題的，根本之點(diǎn)就是用實(shí)質(zhì)主義的思維方式稀釋剛性的法治原則，使法律人的思維又回歸到傳統(tǒng)的政法思維。事實(shí)認(rèn)定原本就是一個(gè)職業(yè)性很強(qiáng)的活動(dòng)，它與理性地認(rèn)定事實(shí)本來(lái)就是一回事，不存在轉(zhuǎn)變的問(wèn)題。從實(shí)質(zhì)主義的角度來(lái)看，法官的判斷如何得來(lái)，其實(shí)是一個(gè)“自由心證”的非理性的問(wèn)題，判決說(shuō)理的過(guò)程也是用理性來(lái)說(shuō)的，無(wú)法用“客觀化”的理性加以說(shuō)明。解釋過(guò)程雖然有多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但法律是最基本的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法律的解釋是法治的基本要求，只有在出現(xiàn)解釋結(jié)果與正義發(fā)生沖突的情況下，才可以動(dòng)用價(jià)值衡量、目的解釋和社會(huì)學(xué)解釋方法。審判者轉(zhuǎn)向被審判者的換位思考也不知要解決什么問(wèn)題。單純的法律思維向法律思維與政治思維相結(jié)合的轉(zhuǎn)變，最為明顯道出政治對(duì)司法活動(dòng)的支配，這實(shí)際上也是統(tǒng)一論根本的問(wèn)題指向。講法說(shuō)理的判決向以說(shuō)理為主方向強(qiáng)化，至于講什么理，在前述的五個(gè)轉(zhuǎn)化中已經(jīng)講清楚了。我們看到的是，不是法治靠不住了，而是很多人不能忍受法治對(duì)一些政治行為的約束。

也有人認(rèn)為，不宜要求“審判的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”?！?8 〕因?yàn)檫@種提法有違憲法所確立的依法治國(guó)的精神；違犯憲法、法院組織法和三大訴訟法規(guī)定的獨(dú)立審判和以法律為準(zhǔn)繩的原則；有助于地方保護(hù)主義；不利于嚴(yán)肅執(zhí)法和審判工作的健康發(fā)展；最佳的法律效果與社會(huì)效果不能統(tǒng)一，是立法造成的，法院無(wú)權(quán)也無(wú)力解決?！霸谀承┎欢ǖ念I(lǐng)導(dǎo)眼里，‘法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的提法有特別的含義，那就是法院要曲解法律為地方服務(wù)，以全國(guó)長(zhǎng)遠(yuǎn)的全局的社會(huì)效果換取一地區(qū)一部門的短期的局部的社會(huì)效果?！?〔39 〕有檢察官認(rèn)為，社會(huì)效果是法律效果更廣范圍、更深層次的延伸。評(píng)價(jià)的視角不應(yīng)是單一的，而應(yīng)該是多元的，應(yīng)該針對(duì)各種解釋方案評(píng)估社會(huì)效果，以社會(huì)效果的好壞優(yōu)劣作為判斷的標(biāo)尺和客觀標(biāo)準(zhǔn)。〔40 〕但問(wèn)題在于，檢察官如果放棄了法律標(biāo)準(zhǔn)，還能對(duì)法律實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督嗎？如果讓每一個(gè)法官都在具體的案件中論證、評(píng)估社會(huì)效果，法官不僅成了立法者，而且實(shí)際上也根本無(wú)法完成這樣的任務(wù)，以簡(jiǎn)單應(yīng)對(duì)復(fù)雜的法治方法又退回到了臨事而議治的法律虛無(wú)主義的現(xiàn)實(shí)，通過(guò)法律規(guī)范約束法官任意性的目的就難以達(dá)到。也許通過(guò)仔細(xì)的社會(huì)效果研究，法律人能夠找到實(shí)質(zhì)的公正。但是，要求法官在每一個(gè)案件中不計(jì)成本地都研究社會(huì)效果、政治效果，法治的效率原則就不知道到哪里去了。既然不可能在裁判之前就得出社會(huì)效果，那么只能讓法官揣摩社會(huì)效果和政治效果的意思，而這種揣摩比依法辦事難多了。除非原本就想著曲解法律而找不到修辭進(jìn)行掩飾，法官一般不愿意探究社會(huì)效果與政治效果，在人們已經(jīng)明確法治原則的情況下，用所謂社會(huì)效果改變法律意義的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)依法辦事。

通過(guò)對(duì)一些文章的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，所謂“社會(huì)效果”無(wú)非就是價(jià)值、政治和社會(huì)衡量等。但是，人們對(duì)價(jià)值衡量、政治衡量和社會(huì)衡量等作為方法論的認(rèn)識(shí)并不深刻。一般來(lái)說(shuō)，方法是形式化的，是能夠復(fù)制的，但價(jià)值衡量等在方法上是無(wú)法形式化的。所以在法學(xué)著作中，經(jīng)常見(jiàn)到價(jià)值衡量或利益衡量的論述，但很少有人從形式化的角度談如何進(jìn)行衡量的方法。因?yàn)楹饬康姆椒ù_實(shí)不好談，衡量即權(quán)變，這是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)命題，人們無(wú)法從規(guī)范的角度解決衡量的方法問(wèn)題。實(shí)際上，如果能用規(guī)范加以解決的話，衡量方法就失去了意義。比如，像利益衡量本身就是便宜行事，是把權(quán)力交給了衡量者。盡管衡量的方法不是很明確，但是還是有一些方法論的屬性。然而，人們還不愿意使用衡量的方法，而是找到了更模糊的、難以捉摸和不可操作的社會(huì)效果的概念作為司法政策，就是因?yàn)樯鐣?huì)效果能給人們留下更大的空間和更多的任意。價(jià)值衡量作為一種法律方法對(duì)人的思維還是有很多的限制。法院和法官據(jù)法裁判的行為，甚至包括調(diào)解的行為，以及一些非訴業(yè)務(wù)的開(kāi)展，確實(shí)能夠體現(xiàn)出其政治和社會(huì)功能，但這種政治、社會(huì)功能是建立在依法辦案的基礎(chǔ)上的。沒(méi)有依法裁判不可能有法律實(shí)施的政治效果或社會(huì)效果。法官只有讓法律規(guī)范發(fā)揮作用，才能有法律思維方式，也只有在法律思維方式的作用之下，才能有法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。

人們都很清楚，立法者所創(chuàng)立的法律不可能預(yù)料未來(lái)社會(huì)的所有事情。同樣，法官也不可能預(yù)料到某一個(gè)裁判的社會(huì)效果和政治效果。具體的裁判對(duì)當(dāng)事人的生活影響很大，但對(duì)政治和社會(huì)有多大影響，這不是法官靠簡(jiǎn)單的思考能夠判斷出來(lái)的。我們能夠看到的是：法律能否發(fā)揮對(duì)政治與社會(huì)的作用，關(guān)鍵要看法官在決策時(shí)是否選擇法律作為依據(jù)。如果采納了法律作為裁判的依據(jù)，也就有了法律效果；如果沒(méi)有采納法律作為裁判的依據(jù)，就不會(huì)有法律效果。在學(xué)理上，我們必須解決效果作為一個(gè)社會(huì)學(xué)的概念，能否以及如何影響法官的決策。統(tǒng)一論實(shí)際上奉行的是一種具體問(wèn)題具體分析的后果決定論，最大的問(wèn)題是忽視了法律以及法律的可預(yù)測(cè)功能?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)，自由、正義成為法律的崇高追求，自由是人能夠自由地選擇自己的行為，選擇空間越大，自由越大，而法治最大的優(yōu)點(diǎn)就是能夠給人們提供行為的可預(yù)見(jiàn)性，最大的價(jià)值之一就是給公民提供自由，沒(méi)有法治就沒(méi)有自由。” 〔41 〕法律本來(lái)要保障自由，為自由確定范圍，但是我們得區(qū)分是誰(shuí)的自由。后果決定論給了法官更多的選擇權(quán)，但是，對(duì)一般行為主體而言后果決定論使他們失去了對(duì)行為的可預(yù)測(cè)性，從而喪失了更多的自由。司法政策不應(yīng)該由最高司法機(jī)關(guān)確定，而應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)確立。司法機(jī)關(guān)自己確定司法政策，容易產(chǎn)生權(quán)力擴(kuò)張甚至行業(yè)保護(hù)。

總之，從法律評(píng)價(jià)的角度來(lái)看，關(guān)于法律實(shí)施的政治效果和社會(huì)效果的大小、優(yōu)劣的判斷是能夠成立的，但這不屬于規(guī)范法學(xué)的研究范圍。那么“效果”如何以規(guī)范的角色發(fā)揮作用？這必須是經(jīng)過(guò)社會(huì)學(xué)方法實(shí)證研究的結(jié)論，不能僅靠邏輯得出推論。某一判決會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果，這是一種實(shí)證研究的結(jié)論，而不僅僅是邏輯的推論。但是，在某一案件的法律裁判沒(méi)有作出以前，就要求由效果來(lái)引導(dǎo)裁判，這是存在問(wèn)題的。由結(jié)果導(dǎo)向的思維方式，強(qiáng)化了司法的社會(huì)功能，抬高了政治話語(yǔ)權(quán)，法律言辭被壓制了，其最大的功能是否定了法律規(guī)范的導(dǎo)向作用，使形式法治由實(shí)質(zhì)主義思維所左右。李瑜青教授認(rèn)為，法律思維要考慮現(xiàn)實(shí)性和可行性，不能陶醉在形式主義中，還必須注意它的動(dòng)態(tài)性?！?2 〕然而，如果我們對(duì)事物和行為的獨(dú)特性關(guān)注過(guò)度，就會(huì)失去法律及方法的普適性。雖然法律思維永遠(yuǎn)是一個(gè)過(guò)程，但不應(yīng)該是一個(gè)由結(jié)果導(dǎo)向的思維過(guò)程，根據(jù)法律的思維是法治時(shí)代的主要思維方式。

三、認(rèn)真對(duì)待法律方法，克服統(tǒng)一論對(duì)法治的消解

統(tǒng)一論是由實(shí)務(wù)法律人提出來(lái)的，是站在實(shí)踐者角度對(duì)司法領(lǐng)域法治出路的反思，帶有強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)和社會(huì)關(guān)懷。這曾作為一些人批評(píng)法學(xué)理論不關(guān)注現(xiàn)實(shí)，研究無(wú)實(shí)際意義的例證。確實(shí)，我國(guó)的法學(xué)理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷尤其是對(duì)司法政策研究不夠，但是，并不是所有理論研究者都不關(guān)注現(xiàn)實(shí)。有學(xué)者就發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)一論“基本上回避了當(dāng)審判的社會(huì)效果和法律效果發(fā)生沖突的時(shí)候應(yīng)該如何統(tǒng)一，也沒(méi)有指出在兩者的矛盾不可調(diào)和的時(shí)候該如何進(jìn)行取舍” 〔43 〕。當(dāng)某種政策沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的方法，而只有所謂社會(huì)正義的情懷和實(shí)踐立場(chǎng)的時(shí)候，這種政策也只能導(dǎo)致思想的混亂。關(guān)于法律方法的理論研究，常被指責(zé)缺乏實(shí)踐面向而被認(rèn)為無(wú)用。但法律人在制定司法政策的時(shí)候，也沒(méi)有考慮理論證成。我們需要反思，理論優(yōu)越感會(huì)形成空泛無(wú)用的理論，但實(shí)踐優(yōu)越感也會(huì)出現(xiàn)盲目性。自從毛澤東的實(shí)踐論興盛以來(lái)，糾正了很多的理論錯(cuò)誤，但也出現(xiàn)了一些對(duì)理論的情緒化誤解，尤其是后來(lái)把實(shí)踐當(dāng)成檢驗(yàn)理論是否正確的唯一標(biāo)準(zhǔn)以及由此而產(chǎn)生的實(shí)踐優(yōu)越論，便產(chǎn)生了一種盲目抵制理論的情緒。理論與實(shí)踐是兩種不同的現(xiàn)象，在它們之間的正常關(guān)系中，不存在誰(shuí)優(yōu)越的問(wèn)題。理論優(yōu)越論和實(shí)踐優(yōu)越論都是存在問(wèn)題的。

對(duì)理論研究者來(lái)說(shuō)，需要有實(shí)踐面向?qū)?shí)踐智慧進(jìn)行理論概括，但是實(shí)踐者也必須掌握理論，不能拒絕理論對(duì)思維決策的引導(dǎo)啟發(fā)。如果實(shí)踐者不掌握理論，哪來(lái)的理論聯(lián)系實(shí)際！然而，在中國(guó)的司法理論研究中，不能只拿個(gè)人所認(rèn)定的“實(shí)踐”說(shuō)事，還要反思一下我們究竟掌握了多少理論。理論研究者也需要反思自己是否了解了實(shí)踐，所謂的理論是不是空洞的理論。當(dāng)很多人批評(píng)法律方法必須與實(shí)踐結(jié)合的時(shí)候，如果根本就沒(méi)有研究過(guò)方法論，這種說(shuō)法就是情緒化的。應(yīng)該意識(shí)到，并非只要有了實(shí)踐立場(chǎng)就能解決所有的實(shí)踐問(wèn)題。統(tǒng)一論是面對(duì)中國(guó)司法的實(shí)踐問(wèn)題提出的，但根本就沒(méi)有在法學(xué)理論上進(jìn)行論證，這是在理論上和實(shí)踐中出現(xiàn)問(wèn)題的根本原因。筆者不反對(duì)從實(shí)踐需要的角度制定司法政策，但反對(duì)那種不考慮任何理論和邏輯，僅僅根據(jù)政治修辭和自己所認(rèn)定的實(shí)踐炮制司法政策的做法。中國(guó)的法治建設(shè)以及所面臨的司法問(wèn)題需要用法律方法論去化解。任何司法政策都需要與法律方法對(duì)接。司法政策的確定應(yīng)該研究法治建設(shè)需要什么樣的法律方法。只有先研究出多種多樣的法律方法，人們才能有機(jī)會(huì)鑒明哪些是司法實(shí)踐所需要的方法，以便制定切實(shí)可行的司法政策。有些司法者無(wú)視或者不研究法律方法論就斷定它沒(méi)有用處，就是一種片面的實(shí)踐優(yōu)越論。當(dāng)實(shí)踐者在不知道用方法去實(shí)現(xiàn)法治的時(shí)候，只能提出不著邊際的空洞口號(hào)。司法實(shí)踐需要哪些方法，要進(jìn)行科學(xué)研究才能得出結(jié)論。司法權(quán)已經(jīng)從國(guó)家走向了社會(huì)，因而就不能不考慮社會(huì)效果問(wèn)題，但社會(huì)效果確實(shí)不是一個(gè)能隨便決定的問(wèn)題。

在法學(xué)批評(píng)已經(jīng)盛行的今天，我們應(yīng)該更多地提出一些建設(shè)性意見(jiàn)。認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，維護(hù)法律的權(quán)威，把法律作為邏輯、修辭和解釋的方法就是一種建設(shè)性意見(jiàn)。這一問(wèn)題牽涉到如何對(duì)法律進(jìn)行定位的問(wèn)題，也是法律方法論的基礎(chǔ)性問(wèn)題。從法治實(shí)現(xiàn)的方法論的角度對(duì)法律進(jìn)行定位，與立法者對(duì)法律的定位不完全一樣。因?yàn)樵谒痉ㄕ哐壑?，立法者的所?chuàng)立的法律無(wú)非是供法官選擇適用的法源。這是基于法官、檢察官等應(yīng)用法律時(shí)的一種觀察，講的也是對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用的方法。法官要認(rèn)真地對(duì)待法律規(guī)則，要表達(dá)對(duì)法律的起碼忠誠(chéng)。這看似簡(jiǎn)單，但在中國(guó)語(yǔ)境下就很復(fù)雜，不僅實(shí)踐上難以踐行，而且理論上有多種詰難。統(tǒng)一論的盛行證明，法律方法論還沒(méi)有擔(dān)負(fù)起實(shí)現(xiàn)法治的使命。而對(duì)法律方法論的蔑視就是在思想上瓦解法治。為捍衛(wèi)法律的權(quán)威和法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法律人不是把社會(huì)效果、政治效果推向前臺(tái)，而應(yīng)該把邏輯、修辭和解釋的方法當(dāng)成法律的組成部分。博登海默在介紹波斯納觀點(diǎn)的時(shí)候說(shuō)：“法官應(yīng)該避免把社會(huì)政策方面的考慮放到判決中去。他認(rèn)為法律在很多方面都是一種約束自由的制度，所以他希望法律懲戒能夠把側(cè)重點(diǎn)置于一個(gè)較窄的焦點(diǎn)上。他認(rèn)為，法律思想的核心應(yīng)該是對(duì)法律進(jìn)行無(wú)偏見(jiàn)的技術(shù)的和學(xué)理的分析，而不是根據(jù)法律的社會(huì)效果對(duì)其進(jìn)行實(shí)用主義的處理。他認(rèn)識(shí)到，要將法律科學(xué)從其周圍的社會(huì)世界中完全獨(dú)立出來(lái)是不可能的。換言之，他承認(rèn)法律的自治是有限的?！?〔44 〕我們應(yīng)該探尋法律方法，解決法律的弊端和機(jī)械司法的問(wèn)題?！懊恳粋€(gè)法律論證都包含著三個(gè)要素：演繹推理、歸納推理和價(jià)值思維，運(yùn)用演繹推理，從法律前提出發(fā)，通過(guò)一種邏輯推演，人們可以獲得一個(gè)法律上的解決。運(yùn)用歸納推理，從具體的事實(shí)和期待結(jié)果出發(fā)人們可以達(dá)至一般性規(guī)則和原則的一個(gè)等級(jí)體系等。最后，價(jià)值思維在法律推理中也是不可避免的?！?〔45 〕這三個(gè)方面的要素統(tǒng)合在一起，就可以避免法律、權(quán)利（權(quán)力）和社會(huì)效果的濫用。因?yàn)榉煞椒ㄕ撌菄@著法律規(guī)范的實(shí)施而展開(kāi)的，對(duì)統(tǒng)一論所欲解決所有問(wèn)題都已經(jīng)探尋出具體的方法，法官必須接受法律和法律方法論的約束。這就意味著實(shí)現(xiàn)法治就必須進(jìn)行思維方式的轉(zhuǎn)變。從理論上說(shuō)主要包括以下三個(gè)方面：

（一）把邏輯規(guī)則當(dāng)成法律的組成部分，實(shí)現(xiàn)思維方式的轉(zhuǎn)變

從立法的角度看，法律規(guī)范體系需要運(yùn)用邏輯規(guī)則來(lái)建構(gòu)。法典的編章節(jié)條款項(xiàng)目就是一種邏輯層次的安排。從法律的運(yùn)用來(lái)說(shuō)，邏輯規(guī)則是法律方法論的基礎(chǔ)。無(wú)論是形式邏輯還是非形式邏輯的規(guī)則，都與法律方法論的研究息息相關(guān)，都是理解、解釋和運(yùn)用法律所必須遵守的思維規(guī)則，因而必須重視邏輯規(guī)則在司法中的運(yùn)用。與形式邏輯相關(guān)的法律方法包括法律推理、文義解釋、體系解釋、法律的內(nèi)部證成；與非形式邏輯相關(guān)的包括法律論證、法律論辯、價(jià)值衡量等等。近些年來(lái)，隨著法律方法論研究的轉(zhuǎn)向，出現(xiàn)了由推理向論證的發(fā)展。這更加豐富了法律方法論的研究。盡管邏輯在方法論研究中舉足輕重，但并非所有的邏輯規(guī)則都與法律方法論相關(guān)。法治所需要的邏輯規(guī)則只是少數(shù)。比如，形式邏輯中的演繹推理，這被稱為司法三段論，是法治所需要的最基本邏輯，也是涵攝思維的基本架構(gòu)；還有類比推理，這構(gòu)成了類比思維的基本方式。當(dāng)然，我們不能把司法三段論和類比推理的方法絕對(duì)化，因?yàn)槊恳环N方法的運(yùn)用都存在著局限性，試圖用一種方法解決所有的問(wèn)題的想法是徒勞的。必須注意到法律作為推理的前提，在邏輯上或者說(shuō)在司法過(guò)程中具有可廢止性和可修正性。這就需要把一些非形式邏輯的規(guī)則，融貫到作為推理前提的法律，進(jìn)行完善、豐富和發(fā)展。非形式邏輯的方法主要包括修辭論辯和邏輯論證。論證與論辯還是有一些區(qū)別。論證是一種自我說(shuō)服的過(guò)程，而論辯則是相互說(shuō)服的過(guò)程。在法律方法論的研究中，邏輯是重要的。離開(kāi)邏輯，規(guī)則的使用就沒(méi)有法律方法論的支撐。在法律適用和解釋過(guò)程中邏輯規(guī)則也是不可缺少的。正是有了邏輯思維規(guī)則，才有法治的實(shí)現(xiàn)的方法論基礎(chǔ)。

筆者注意到，在近代西方司法思想史中對(duì)邏輯的批判不絕于耳。在我國(guó)，固有文化的整體性思維也是對(duì)邏輯規(guī)則采取不屑的態(tài)度。霍姆斯明確提出，法律是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。當(dāng)然，他所講的邏輯主要是指形式邏輯，所言說(shuō)的問(wèn)題意識(shí)主要是針對(duì)美國(guó)有些法律人把邏輯規(guī)則絕對(duì)化的做法。人們發(fā)現(xiàn)在司法過(guò)程中，邏輯具有其他思維規(guī)則的不可替代性，即使在經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)中，邏輯也是不可缺少的。然而，生活確實(shí)不是邏輯，邏輯只是對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)的抽象表達(dá)。很多人不懂得邏輯，但依然生活得有滋有味，即使像霍姆斯這樣指出法律不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)的法律人，其實(shí)也不是邏輯學(xué)專家。很多基于經(jīng)驗(yàn)的判斷，很可能更符合社會(huì)效果的要求。但是，法律方法論不可能離開(kāi)邏輯，因?yàn)樗旧硎且环N對(duì)經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用邏輯規(guī)則的抽象表達(dá)。就像立法活動(dòng)離不開(kāi)邏輯一樣，司法或者說(shuō)法律方法論的表述與研究更離不開(kāi)邏輯。只是在司法過(guò)程中不能把邏輯絕對(duì)化，試圖用邏輯解決所有問(wèn)題的做法確實(shí)有些迂腐，但輕視邏輯的做法近乎狂妄。任何關(guān)于司法的政策都不能把邏輯當(dāng)成唯一的因素，但必須講究起碼的邏輯規(guī)則。統(tǒng)一論在講究辯證法的時(shí)候，否定了司法三段論的前提，這近乎是截?cái)嗔送ㄏ蚍ㄖ蔚穆窂健?/p>

我們都很清楚，邏輯規(guī)則是司法者思維中的應(yīng)遵循的基本規(guī)則。但是，法律都是社會(huì)關(guān)系中的法律，邏輯只是法官一種選擇使用法律的引導(dǎo)性規(guī)則，并不能代替對(duì)社會(huì)關(guān)系的深刻洞察。同時(shí)，還必須注意到，邏輯并不僅是指形式邏輯、經(jīng)典邏輯，還有辯證邏輯、非形式邏輯等等。但在強(qiáng)調(diào)邏輯重要性的時(shí)候，不能否定基本的形式邏輯思維規(guī)則的作用。法律人在選擇使用法律的時(shí)候，演繹邏輯、辯證邏輯都必定會(huì)起重要作用。大部分邏輯都是基于前提的邏輯研究，就是像辯證邏輯這種對(duì)推理前提否定的邏輯，也都是在構(gòu)造法律推理的前提。邏輯指引著人們的理性選擇，保證法律人的思維朝著實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)奔去。從辯證法的角度講，霍姆斯所反對(duì)的邏輯是指并不是邏輯的思維規(guī)則，而恰恰是把邏輯絕對(duì)化的經(jīng)驗(yàn)，無(wú)論是判例法還是制定法都是一種經(jīng)驗(yàn)的表述。體系性的法律實(shí)際上就是一種經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)。司法的難題就在于，當(dāng)已經(jīng)體系化了的、過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)代的經(jīng)驗(yàn)發(fā)生了沖突以后，法律人究竟是遵循過(guò)去的體系化的經(jīng)驗(yàn)，還是當(dāng)下所意識(shí)所編織的經(jīng)驗(yàn)?zāi)?？依靠過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)“死”者的尊重，對(duì)現(xiàn)在情境因素的敬重則是“生”者眷戀。邏輯與經(jīng)驗(yàn)之間沒(méi)有截然的界限。人們發(fā)現(xiàn)，在社會(huì)穩(wěn)定時(shí)期人們一般都會(huì)要求司法運(yùn)用邏輯的規(guī)則適用法律，而在社會(huì)變革時(shí)期，則會(huì)把社會(huì)效果、政治效果等放到前臺(tái)，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)法律進(jìn)行變通適用，法律人思維的邏輯規(guī)則會(huì)在一定程度上被放逐。筆者認(rèn)為，在法治建設(shè)的初級(jí)階段，把邏輯規(guī)則當(dāng)成法律的一部分，用依法辦事來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治方略，是維護(hù)法治實(shí)現(xiàn)方略的基本做法。無(wú)論人們是否反對(duì)邏輯，到目前為止，人們還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)更好的方法替代它來(lái)維護(hù)法治。

（二）把法律作為修辭，即以法律作為修辭論辯的工具

社會(huì)效果統(tǒng)領(lǐng)下的統(tǒng)一論是政治話語(yǔ)的高超運(yùn)用。若干年來(lái)，在國(guó)內(nèi)政治活動(dòng)中，對(duì)政治修辭的運(yùn)用達(dá)到了很高的境界，但在對(duì)外宣傳和國(guó)際事務(wù)中政治修辭的運(yùn)用還缺乏技術(shù)。在法治建設(shè)中，還沒(méi)有把法律作為修辭，在司法政策的表述中，政治修辭還捆綁著法治思維。法治與自由的關(guān)系密切，既然我們的憲法已經(jīng)確定了言論自由，那么就不能在理解法律的時(shí)候附加太多的政治束縛。羅伯茨說(shuō)：“國(guó)家對(duì)言論自由的承諾，要求保護(hù)那些甚至有傷害性的涉關(guān)公共問(wèn)題的言論，以確保我們不去抑制公共辯論?！?〔46 〕因而，在法律與政治的關(guān)系上不是用政治捆綁法律，而是用法律約束政治，把法律作為修辭是對(duì)目前司法領(lǐng)域過(guò)度使用政治言辭的一種矯正。從政治社會(huì)學(xué)的角度看，關(guān)于社會(huì)效果或統(tǒng)一論，只是一個(gè)政治修辭，并沒(méi)有言說(shuō)實(shí)證主義法學(xué)意義上的任何效果。在統(tǒng)一論之下，掩蓋了法治原則在司法中被消解的事實(shí)。無(wú)論對(duì)該言辭如何拿捏都會(huì)偏離法治的目標(biāo)，克服這種現(xiàn)象就需要我們?cè)诜伤季S中，把法律作為修辭?！?7 〕以法律言辭對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服，開(kāi)展論辯，以增大法律判斷的可接受性。把法律作為修辭是一種更全面的法律思維方式。法律修辭學(xué)的研究意味著法律方法論研究的轉(zhuǎn)向，也可概括為從推理到論辯的轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)為邏輯與修辭的結(jié)合，即不僅思維方式要根據(jù)邏輯方法進(jìn)行思想，搞清楚解決問(wèn)題的法律理路，而且還要把法律人想好的解決問(wèn)題的方法，用法理講清楚，即所謂講法說(shuō)理。有理有法還要說(shuō)清楚，這是法律人的基本功。雖然法律思維與法律言說(shuō)存在著十分密切的關(guān)系，但畢竟兩者不是一回事。想好解決問(wèn)題的方法，和說(shuō)清楚解決問(wèn)題的方法不一樣，很多案件沒(méi)有解決好，不是具體的法律判斷有問(wèn)題，而是沒(méi)有把法律講清楚，這樣就達(dá)不到說(shuō)服的效果。把法律作為修辭，雖然不是法律修辭學(xué)的全部，但肯定是或者說(shuō)應(yīng)該是最重要的。在說(shuō)服過(guò)程中，還須注意到，過(guò)于專業(yè)化的法律術(shù)語(yǔ)使得法律顯得沒(méi)有親民性。

把法律作為修辭也許是對(duì)言論“自由”的一種限制，通過(guò)法律言辭表達(dá)顯示的是法律人的品格。品格有品質(zhì)、操守、素養(yǎng)、氣度之意。法律人的品格包括胸中裝滿的正義、崇尚民主法治、堅(jiān)守獨(dú)立人格、政治正直正氣、人本追求愛(ài)民情懷?！?8 〕但是，法律人的品格還包括高超的法律修辭能力。修辭是與語(yǔ)言并生的現(xiàn)象，它與邏輯的結(jié)合就會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的說(shuō)服力量。修辭學(xué)也很早就產(chǎn)生了。古希臘的智者教人打官司和演講，就已經(jīng)開(kāi)發(fā)了說(shuō)服的技術(shù)。在對(duì)修辭的研究中發(fā)展并完善了論辯、論證的技術(shù)。修辭學(xué)的研究以說(shuō)服為目標(biāo)，綜合運(yùn)用邏輯、情感、語(yǔ)言、修辭以及它們之間的聯(lián)系，認(rèn)真對(duì)待組織案件解決的每一個(gè)環(huán)節(jié)，梳理那些有價(jià)值的、辯駁的、能證成的材料，有效地組織起來(lái)，把待解決法律案件講好。彭宇案最近又有了新解說(shuō)，彭宇自己承認(rèn)撞了老太太而真相大白。然而，在過(guò)去的兩年中，人們對(duì)法官的判決議論紛紛，發(fā)表的文章不下百篇，網(wǎng)絡(luò)報(bào)道數(shù)不勝數(shù)。需要反思的問(wèn)題很多，但是，法官在判決中沒(méi)有講清楚道理，所使用的邏輯和修辭也出了問(wèn)題，這是招致批評(píng)的根本原因。在言論自由已經(jīng)不能完全限制的時(shí)代，對(duì)執(zhí)政能力有了新的要求，司法決策不僅要在事實(shí)上和邏輯上站得住腳，還要以恰當(dāng)?shù)难赞o準(zhǔn)確地表達(dá)出來(lái)，以免招致無(wú)謂無(wú)端的指責(zé)與誤會(huì)。在把法律作為修辭的思維過(guò)程中，既要考慮一般的法律規(guī)則和正義，還要考慮情境因素和個(gè)別正義。當(dāng)然，過(guò)度修辭也可能變成詭辯，這是修辭的負(fù)面作用。但由于我們?cè)谶@里強(qiáng)調(diào)的是把法律作為修辭，法律本身對(duì)過(guò)度修辭有一定的限制作用，可以在一定程度上阻止修辭的消極作用。把法律作為修辭的本質(zhì)就是要追求正義，講究的是修辭修其誠(chéng)。把法律作為修辭是與邏輯論證相聯(lián)的，不是純粹的文字游戲，因此不必過(guò)度擔(dān)心修辭手法被濫用。

（三）把法律視為方法，即把法律當(dāng)成解釋、理解運(yùn)用的方法

從立法的角度來(lái)看，法律就是規(guī)范及其體系，但對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)，這種規(guī)范及其體系僅僅是權(quán)威性法源。因?yàn)?，法律?guī)范只有被理解、解釋和運(yùn)用，它才是“真的”具體的法律。司法需要對(duì)法律進(jìn)行理解、解釋，運(yùn)用才能開(kāi)展。整體性的法律是由法律文本和法律解釋方法所構(gòu)造的，是一種存在于法律人思維中的“活”法律。對(duì)法律解釋方法應(yīng)該客觀地認(rèn)識(shí)，不能認(rèn)為只要掌握了方法就能解決所有的問(wèn)題，更不能認(rèn)為一種方法能解決所有的問(wèn)題。但是，各種方法的綜合運(yùn)用可以解決很多問(wèn)題。法律解釋方法主要包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、語(yǔ)法解釋、社會(huì)學(xué)解釋等方法。法律解釋方法主要圍繞著法律規(guī)范的寬嚴(yán)展開(kāi)。在解釋過(guò)程中強(qiáng)調(diào)語(yǔ)境因素，對(duì)法律的理解時(shí)寬時(shí)嚴(yán)，這是法律解釋學(xué)要解決的問(wèn)題。法律解釋及其方法是活的法律的組成部分，反映了法律解釋學(xué)研究轉(zhuǎn)向本體論的要求。近十年來(lái)詮釋學(xué)觀點(diǎn)進(jìn)入法學(xué)以后迅速升溫，成為法學(xué)研究的本體論問(wèn)題，備受青年法學(xué)研究者青睞。但最近兩年的法律解釋學(xué)又出現(xiàn)了向傳統(tǒng)方法論的回歸。法律實(shí)施需要方法的觀念受到了越來(lái)越多的認(rèn)同，法律方法論的研究成了顯學(xué)之一。當(dāng)然，現(xiàn)在還有很多人對(duì)法律方法存在誤解，認(rèn)為這種純理論的說(shuō)教意義不大，理論靠不住、不管用的說(shuō)法常常從法律人口中說(shuō)出。體系的復(fù)雜、論證的晦澀也使得很多人對(duì)法律方法論難以理解?，F(xiàn)在法律方法論的研究似乎更多的是為研究者所準(zhǔn)備的。法律人所企及的簡(jiǎn)便易懂，學(xué)以致用的方法論還沒(méi)有出現(xiàn)。這嚴(yán)重影響了司法的質(zhì)量。

論說(shuō)統(tǒng)一論也是一種解釋法律的方法，其含義和社會(huì)學(xué)的解釋方法比較接近。但是，這種方法冒犯的是法律確定性和可預(yù)測(cè)性。在法律之外尋求社會(huì)效果等于放棄了法律這一堤壩。在有些統(tǒng)一論者看來(lái)，法律效果就是簡(jiǎn)單地依法裁判，不考慮其他社會(huì)因素。但任何一個(gè)了解法律解釋方法的學(xué)者都會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律解釋的立論基礎(chǔ)，就是因?yàn)椴豢赡苁率绿幪幎家婪ㄞk事，這才有了法律解釋方法的必要性。在法律解釋、法律論證和價(jià)值衡量方法中，不可能不考慮社會(huì)因素和其他社會(huì)規(guī)范而僅僅依據(jù)法律條文來(lái)判斷。統(tǒng)一論所設(shè)置的靶子在傳統(tǒng)法律方法論中都有論述，只不過(guò)方法論者的心目中還有法治觀念，沒(méi)有把社會(huì)效果這樣的東西凌駕于法律之上。靈活地執(zhí)行法律，不是不要法治，而是強(qiáng)調(diào)，只要我們把法律當(dāng)成方法，就可以名正言順地解決法律與社會(huì)之間的緊張關(guān)系。法律方法論的研究者認(rèn)為，法治必須通過(guò)法律方法的運(yùn)用得到實(shí)現(xiàn)；法律與社會(huì)的緊張關(guān)系可以通過(guò)法律方法論得到協(xié)調(diào)。法律解釋總的來(lái)說(shuō)是根據(jù)法律進(jìn)行解釋，但對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用可以從多個(gè)方面展開(kāi)?！胺山忉寣W(xué)是一種研究法律解釋活動(dòng)的一般規(guī)律、方法，旨在正確適用法律的學(xué)科?！?〔49 〕但我們需要注意的是，法律解釋不是把法律“解釋”沒(méi)了，而是對(duì)法律的完善。統(tǒng)一論者根本就沒(méi)有思考過(guò)，在法律人的思維中法律被清場(chǎng)以后的代價(jià)?！?0 〕筆者認(rèn)為，如果兩種效果的統(tǒng)一論是能夠成立的，那么由此而帶來(lái)的問(wèn)題就是：立法機(jī)關(guān)費(fèi)死勁所創(chuàng)立的法律體系在司法者的心目中該占據(jù)何種位置？〔51 〕法治該走向何方？

現(xiàn)在筆者感覺(jué)到，法學(xué)的研究者尤其是法治論者心里有諸多的痛苦和掙扎：對(duì)外難以擺脫西方法學(xué)對(duì)心靈的侵蝕，中國(guó)的法學(xué)家很少有自主性、主體性的張揚(yáng)；對(duì)內(nèi)諸如社會(huì)效果、政治效果等瓦解法治的陰影揮之不去，中國(guó)的法律不能擔(dān)負(fù)獨(dú)立調(diào)整社會(huì)的責(zé)任。本來(lái)，法律裁判的社會(huì)效果是一個(gè)中性客觀的社會(huì)學(xué)概念，但已經(jīng)被不分語(yǔ)境地到處亂用了。在其成了司法政策以后，又成了貼上政治的標(biāo)簽，充當(dāng)著化解依法辦事的借口。統(tǒng)一論的實(shí)質(zhì)在于，法律效果必須屈從于社會(huì)效果；隱含表達(dá)的是對(duì)中國(guó)實(shí)行法治的抱怨。它迫使法治論者思考，目前的法治建設(shè)在中國(guó)究竟是成功，還是失敗了？法治倒退論的出現(xiàn)，意味著我國(guó)的法治建設(shè)并沒(méi)有成功。在不講具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方法的統(tǒng)一論面前，法治論在一定意義上是失敗了。然而，這種失敗沒(méi)有勝利的一方，法律是“倒”下了，但道德沒(méi)有站起來(lái)，政治也沒(méi)有取得勝利，在法律、道德、政治等等的相互爭(zhēng)寵中，沒(méi)有勝利者。從根本上說(shuō)，法治是為政治服務(wù)的，與道德之間多數(shù)場(chǎng)景下也是重合的，關(guān)鍵在我們能否很好地利用法治這一工具。法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間沒(méi)有根本的利害沖突，反而是黨長(zhǎng)期執(zhí)政的最有效工具，但法治卻在一場(chǎng)“隱形”戰(zhàn)爭(zhēng)中倒下了，甚至人們?cè)诜ㄖ蔚瓜轮螅€說(shuō)是在追求實(shí)質(zhì)法治。這難道是法律人在新形勢(shì)下上演的一出新的“苦戀”？筆者認(rèn)為，對(duì)于今天法治的“悲劇”，法治論者有不可推卸的責(zé)任，我們對(duì)現(xiàn)代法治沒(méi)有進(jìn)行恰當(dāng)?shù)陌b和宣傳，以至于在很多人看來(lái)，法治就是干巴巴的教條，法治就是機(jī)械司法，從而為一些人諷刺、瓦解法治提供了口實(shí)。我們必須看到，如果法律效果能與社會(huì)效果統(tǒng)一，堅(jiān)持這一政策對(duì)法治來(lái)說(shuō)是沒(méi)有意義的。如果兩者確實(shí)不能統(tǒng)一，講究法律效果優(yōu)先或者社會(huì)效果優(yōu)先或許還有些政治意義。其實(shí)，對(duì)于統(tǒng)一論，多數(shù)人現(xiàn)在所采取的策略就是社會(huì)效果優(yōu)先或者政治優(yōu)先，而根本不是法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。效果是一個(gè)客觀的描述，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一原本就是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。