焦海博 徐玉涵

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100;中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與發(fā)展學(xué)院，北京 100083)

工具主義法律觀在美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)中的影響及其對(duì)我國(guó)的啟示

焦海博 徐玉涵

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100;中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與發(fā)展學(xué)院，北京 100083)

當(dāng)代美國(guó)的法律職業(yè)出現(xiàn)了危機(jī)，不僅大眾對(duì)法律職業(yè)充滿了越來(lái)越多的抱怨與擔(dān)憂，律師自身也面臨著身體和精神的雙重危機(jī)。隱藏在法律職業(yè)危機(jī)背后的法律理念是工具主義法律觀，它以兩種方式體現(xiàn)在法律職業(yè)之中:其一，律師的為當(dāng)事人利益服務(wù)的工具色彩越來(lái)越強(qiáng)烈;其二，律師通過(guò)工具性地操作法律規(guī)則來(lái)達(dá)成其當(dāng)事人或其個(gè)人的目標(biāo)。工具主義法律觀在當(dāng)代法律職業(yè)中的流行有著深刻且復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)原因。我國(guó)的法律職業(yè)可以從中得到一些啟示。

美國(guó)法律職業(yè)危機(jī);工具主義法律觀

法律職業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r是衡量一個(gè)國(guó)家法治化水平的重要指標(biāo)之一。法治高度發(fā)達(dá)的美國(guó)擁有世界上數(shù)量最為龐大的法律職業(yè)群體，自獨(dú)立革命以來(lái)，律師在美國(guó)社會(huì)中一直有著獨(dú)特而重要的地位，甚至被稱之為“貴族”。然而，在法治出現(xiàn)危機(jī)的同時(shí)，律師這一昔日顯赫的職業(yè)在當(dāng)代美國(guó)社會(huì)也出現(xiàn)了危機(jī)，遭遇到越來(lái)越多的抱怨與批評(píng)、不滿與擔(dān)憂。而在我們國(guó)家，從未形成西方意義上的法律職業(yè)群體。作為法治后發(fā)國(guó)家，法律職業(yè)的發(fā)展也遇到了類似的難題。本文嘗試對(duì)美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)進(jìn)行解讀，探求其主要表現(xiàn)及其背后的法律理念上的深層原因，以期對(duì)我國(guó)的法律職業(yè)建設(shè)有所裨益。

一、美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)的主要表現(xiàn)

美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)主要通過(guò)兩個(gè)途徑反映出來(lái):一個(gè)途徑是作為外行人的法律職業(yè)觀察家的描述，另一個(gè)途徑是作為內(nèi)行人的法律職業(yè)者自己的真實(shí)感覺(jué)。

20世紀(jì)90年代早期，作為外行人的公眾對(duì)于法律職業(yè)危機(jī)的不滿與擔(dān)憂具體反映在一些以法律職業(yè)為主題的法律作品中;①比較具有代表性的作品有:［美］德博拉·L·羅德:《為了司法·正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版;［美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度——法律職業(yè)危機(jī)如何改變美國(guó)社會(huì)》，沈國(guó)琴、胡鴻雁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版;Anthony Kronman，Lost Lawyer:Failing Ideals of the Legal Profession，Cambrige，Mass．:Harv．Univ．Press，1993;Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century，New York:Knopf，1994．而在20世紀(jì)90年代晚期和21世紀(jì)初期，它們則主要針對(duì)一系列法律職業(yè)丑聞而表現(xiàn)出來(lái)。②比如，律師事務(wù)所計(jì)時(shí)收費(fèi)中的欺詐做法被曝光;在大量的公司欺詐和其它丑聞中，律師都扮演了同謀者的不光彩的角色;律師幫助進(jìn)行非法涉稅行為;律師以涉嫌詐騙罪和洗錢罪被起訴等等。See Lisa G．Lerman，Blue－Chip Bilking:Regulation of Billingand Expense Fraud by Lawyers，12 Georgetown J．Legal Ethics 205(1999)．有些悲觀的人們甚至認(rèn)為，作為一個(gè)職業(yè)群體，律師已經(jīng)不可挽回地喪失了原來(lái)的道德理想和社會(huì)地位。公眾指責(zé)律師已經(jīng)成為“不道德的技術(shù)人員”，他們片面追求滿足其當(dāng)事人的需求而不顧社會(huì)道義，有時(shí)甚至超越了法律的界限。同樣作為專業(yè)人員，公眾對(duì)律師的滿意度遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上對(duì)醫(yī)生、會(huì)計(jì)行業(yè)的滿意度。

作為內(nèi)行人，律師自身也面臨著來(lái)自身體和精神兩方面的雙重危機(jī)。在身體層面上，律師中患抑郁癥的比例是整個(gè)美國(guó)公眾的4倍，是所有職業(yè)群體中比例最高的一個(gè)。大約1/5的律師都有濫用藥物的問(wèn)題，是美國(guó)人整體水平的2倍。2/3到3/4的律師承擔(dān)太大的壓力，1/3的律師承認(rèn)，緊張正在侵蝕著他們的身體和情感健康。①See Michael J．Sweeny，The Devastations of Depreesion，Bar Leader，March April，1988，p．11．精神層面上的狀況則更為糟糕，本該感覺(jué)良好的律師自己卻感覺(jué)到嚴(yán)重的失落感與不滿足感，這一點(diǎn)在20世紀(jì)60年代末以及之后進(jìn)入法律職業(yè)的律師身上體現(xiàn)得更為普遍、更為嚴(yán)重。對(duì)此現(xiàn)象，美國(guó)女法律學(xué)者瑪麗·安·格倫頓有著極為形象的刻畫:“……他們現(xiàn)在是自由、自主的，但也充滿痛苦?！麄円呀?jīng)丟失了自己的傳說(shuō)，不知道自己來(lái)自何處又去向何方，也不知道自己是誰(shuí)。他們?cè)僖矡o(wú)法弄清生活的意義。他們?cè)诜▽W(xué)院聽(tīng)到的關(guān)于獨(dú)立、公共服務(wù)以及職業(yè)精神的教導(dǎo)與他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中的經(jīng)歷格格不入。許多人因此而心灰意懶。一些最富有的、最成功的律師應(yīng)當(dāng)感覺(jué)良好，但是他們卻感覺(jué)并不爽。其他一些陷入這種或那種形式的不幸的律師，本應(yīng)當(dāng)感覺(jué)不爽，但是卻莫名其妙地感覺(jué)良好?！雹冢?美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度——法律職業(yè)危機(jī)如何改變美國(guó)社會(huì)》，沈國(guó)琴、胡鴻雁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第84－85頁(yè)。

二、工具主義法律觀是美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)的法律理念上的根源

其實(shí)，多年以來(lái)人們對(duì)律師就存在很多的抱怨。早在1915年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)主席就曾深刻地指出:“法律是一門職業(yè)，而不是一種交易，它的成功遠(yuǎn)遠(yuǎn)不在于金錢的獲得?！雹跴eter W．Meldrim，Address of the President，40 Reports of American Bar Assoc．313(1915)．但人們比較集中地關(guān)注律師職業(yè)道德問(wèn)題和律師職業(yè)危機(jī)則是從20世紀(jì)60、70年代開始的，導(dǎo)火線是“水門事件”，許多律師卷入這一事件的丑聞使得律師形象跌入了谷底，有人甚至直接稱水門事件為“律師門事件”。而這一時(shí)期恰恰是工具主義法律觀④美 國(guó)學(xué)者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism這兩種表述形式，譯為“工具主義法律觀”或者“法律工具主義”都可以。鑒于法律工具主義這一術(shù)語(yǔ)在國(guó)內(nèi)人人喊打而深具貶義，筆者特意采用了前者進(jìn)行表述。在美國(guó)復(fù)興和盛行的年代，法律職業(yè)危機(jī)背后的法律理念正是工具主義法律觀。概括說(shuō)來(lái)，在當(dāng)代美國(guó)法律職業(yè)實(shí)踐中存在著兩種意義上的工具主義法律觀:第一，從律師和當(dāng)事人的角度講，二者的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，即律師是實(shí)現(xiàn)其當(dāng)事人目標(biāo)的工具。律師和其當(dāng)事人之間的關(guān)系問(wèn)題是法律職業(yè)的核心問(wèn)題，它直接關(guān)涉到長(zhǎng)期以來(lái)被人們不斷爭(zhēng)論的法律職業(yè)的理想問(wèn)題:律師究竟應(yīng)當(dāng)僅僅致力于為維護(hù)其當(dāng)事人的利益服務(wù)，還是應(yīng)當(dāng)同時(shí)致力于為其當(dāng)事人利益和公共利益服務(wù)?也就是說(shuō)律師職業(yè)的正當(dāng)角色應(yīng)該僅僅是作為達(dá)成其當(dāng)事人目標(biāo)的工具還是應(yīng)該同時(shí)作為達(dá)成其當(dāng)事人目標(biāo)和公共目標(biāo)的工具?美國(guó)法律職業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)一直秉承二元論的理想，這種二元論理想在1986年美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)的大會(huì)上被明確地界定為“致力于兼顧當(dāng)事人的利益和公共的利益”。⑤A merican Bar Association ，In the Spirit of Public Service:A Blue print for the Rekindling of Lawyer Professionalism，Chicago:American Bar Association，1986，p．10．但是，這種二元論理想在美國(guó)法律職業(yè)中已然發(fā)生了明顯的改變。過(guò)去的律師，至少是律師中的精英人士，他們大都致力于同時(shí)為當(dāng)事人和公共利益服務(wù)。而今天，大多數(shù)律師已經(jīng)將自己視為僅僅是維護(hù)當(dāng)事人利益的工具。這一點(diǎn)，通過(guò)對(duì)職業(yè)倫理法典的持續(xù)變化的解讀也直觀地反映出來(lái)。美國(guó)歷史上第一個(gè)關(guān)于法律職業(yè)倫理的法典是《美國(guó)律師協(xié)會(huì)職業(yè)倫理準(zhǔn)則》(1908年)，它明確規(guī)定律師“在提供服務(wù)或者提出建議時(shí)，無(wú)論對(duì)待當(dāng)事人還是工作，都應(yīng)當(dāng)恪守最嚴(yán)格的道德準(zhǔn)則，以推進(jìn)職業(yè)的聲譽(yù)并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化”，⑥American Bar Association，Cannons of Professional Ethics(1908)，Cannon 32．也就是說(shuō)它指出律師絕非僅僅是為其當(dāng)事人利益服務(wù)的工具，他同時(shí)要“推進(jìn)職業(yè)的聲譽(yù)”。第二個(gè)法典是《美國(guó)律師協(xié)會(huì)職業(yè)責(zé)任規(guī)范示例》(1969年)，在這部法典中，之前曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)的“職業(yè)聲譽(yù)”已經(jīng)消失了，但仍然規(guī)定了律師的咨詢者和協(xié)商者的角色，即“在幫助當(dāng)事人作出正確決定的過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)指出影響決定的因素，保證當(dāng)事人的決定既符合法律，又符合道德”。⑦Code of Professional Resposibility(1969)，Ethical Consideration 7 －8．然而，到1983年的《美國(guó)律師協(xié)會(huì)職業(yè)行為規(guī)范示例》時(shí)，已經(jīng)刪除了關(guān)于律師道德方面的規(guī)定，而變?yōu)橐?guī)定律師涉及“相關(guān)”因素:“律師提供建議時(shí)，可以涉及法律因素的考慮，也可以涉及其他諸如道德、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治因素的考慮，但都應(yīng)與當(dāng)事人的情況相關(guān)?！雹郙odel Rules of Professional Condunct(1983)，Rule 2．1．從以上三個(gè)法典關(guān)于律師職業(yè)倫理道德規(guī)定的變化中可以看出，美國(guó)法律職業(yè)倫理對(duì)于律師的公共利益服務(wù)者角色以及道德因素的相關(guān)要求越來(lái)越低，而對(duì)其為當(dāng)事人利益服務(wù)的工具角色要求越來(lái)越高。第二，從律師與法律規(guī)則的角度講，律師對(duì)待法律規(guī)則越來(lái)越持一種工具性的態(tài)度，他們完全是工具性地操作各種法律規(guī)則，以此追求其當(dāng)事人的目標(biāo)或者其個(gè)人的目標(biāo)。當(dāng)律師為其當(dāng)事人提供法律服務(wù)時(shí)，他們對(duì)待法律規(guī)則的做法大致可以分為兩種:第一種，秉承法律的精神，做法律所要求做的;第二種，做任何可以做的，操作法律直到明顯違法時(shí)為止。這兩種做法存在著很大的區(qū)別:第一種做法導(dǎo)向法律規(guī)則的約束力，律師在為當(dāng)事人提供服務(wù)時(shí)秉持法律具有必須被尊重的內(nèi)容和價(jià)值的理念，而第二種做法卻導(dǎo)向法律規(guī)則的不確定性，律師在為當(dāng)事人提供服務(wù)時(shí)純粹以工具性的態(tài)度對(duì)待法律規(guī)則。第一種做法堅(jiān)持認(rèn)為法律規(guī)則有著明確、剛性的含義，因而認(rèn)為第二種做法是一種法律工具主義的做法，是不尊重法律的表現(xiàn)。但是在具體的法律實(shí)踐中，真正堅(jiān)持第一種做法的并不多，因?yàn)椤斑@是一個(gè)律師們都會(huì)嘲笑的看法。他們說(shuō)從進(jìn)入法學(xué)院的第一天開始，就知道不能將法律神秘化;就應(yīng)知道法律命題的含義從來(lái)都不是不證自明的，相反它們總是可以討論的;就應(yīng)知道法律的目的不能限制在道德主義者的框架內(nèi)，因?yàn)楣舱弑旧硎歉叨褥`活和非常務(wù)實(shí)的政治協(xié)商的結(jié)果，而不是根源于什么道德理想”。①［美］戴維·魯本:《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第17頁(yè)。在美國(guó)，律師的第二種做法具有相當(dāng)?shù)钠毡樾郧矣兄詈竦臍v史淵源，它與法律教育也有著深刻的聯(lián)系。其實(shí)，自從20世紀(jì)60、70年代以來(lái)，對(duì)待法律規(guī)則的工具主義法律思維在法學(xué)院學(xué)生思想中就已經(jīng)根深蒂固了:“最重要的是，學(xué)生們必須要具有將判斷暫且懸置的能力，當(dāng)他們面對(duì)擺放在他們面前的案件時(shí)，他們對(duì)于案件兩方的論點(diǎn)都要思考，因?yàn)樗麄冇锌赡鼙唤械接懻撊魏我环降恼擖c(diǎn)。法律教授的任務(wù)就是經(jīng)常性地改變學(xué)生們的觀點(diǎn)，然后又將之改變回來(lái)，直到學(xué)生們真正理解在大多數(shù)情況下他們都可以全部身心地將他們的專業(yè)性技巧應(yīng)用到擺在他們面前的案件的任何一方中去。然后，他們要反駁他們?cè)谒伎剂硪环接^點(diǎn)時(shí)的論點(diǎn)，積極地尋找方法去削弱和打擊對(duì)手的主張，而這些主張恰恰是被他們一度認(rèn)為是有強(qiáng)有力的論點(diǎn)所支撐的。”②Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century(New York:Knopf 1994)，p．116．剛進(jìn)入法學(xué)院時(shí)，學(xué)生們通常會(huì)認(rèn)為法律是由“白紙黑字”(BLACK LETTER)的規(guī)則所組成。然而，通過(guò)上文所描述的技巧的訓(xùn)練，學(xué)生們會(huì)逐漸認(rèn)識(shí)到法律就在于爭(zhēng)論，并且總是有一些可以被爭(zhēng)論的余地。在如此對(duì)待法律規(guī)則的反復(fù)訓(xùn)練之下，他們最終學(xué)會(huì)了應(yīng)如何“操作法律機(jī)器”才能達(dá)到自己的目的。③Karl Llewellyn，The Bramble Bush:On Our Law and Its Study，Dobbs Ferry，N．Y．:Oceana，1960，p．84．

三、工具主義法律觀得以被廣泛接受的原因

工具主義法律觀作為一種法律理念，其在法律職業(yè)中得以被普遍接受并實(shí)踐有其深刻、復(fù)雜的原因。我們可以將其主要原因概括為以下三個(gè)方面:

首先，法律職業(yè)的二元論理想本身是存在問(wèn)題的。為當(dāng)事人利益服務(wù)是清楚、具體的，而為公共利益服務(wù)卻一直以來(lái)是模糊、抽象的，并且存在爭(zhēng)論。經(jīng)常被提及的律師是“法庭的官員”或者“法律的侍女”等類似的說(shuō)法對(duì)律師沒(méi)有超越普通公民行為準(zhǔn)則之外的實(shí)質(zhì)性要求，比如不對(duì)法官撒謊、不從事違法行為等。托克維爾認(rèn)為律師作為一個(gè)群體傾向于秩序和有分寸的行為，而這有助于緩和民主的過(guò)激性。④Polk County v．Dodson，454 U．S．312，318，102 S．Ct．445，450(1981)．但這種觀點(diǎn)仍然沒(méi)有多少具體的義務(wù)性內(nèi)容。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師為公眾服務(wù)的途徑就是盡最大可能為當(dāng)事人的利益服務(wù)。比如萊維斯·鮑威爾大法官在最高法院的判決中就曾提到:“辯護(hù)律師要做到最好地為公眾服務(wù)，不是通過(guò)代表國(guó)家的利益，或者與國(guó)家的利益一致，而是通過(guò)提升‘當(dāng)事人的獨(dú)家利益’?！?/p>

其次，當(dāng)代法律職業(yè)中的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈、殘酷?；旧蠜](méi)有人會(huì)否認(rèn)，當(dāng)代法律職業(yè)的執(zhí)業(yè)環(huán)境和條件比起過(guò)去來(lái)要?dú)埧岬枚啵渲辽僭谝韵滤膫€(gè)方面發(fā)生了重大變化:第一，律師數(shù)量在近些年來(lái)持續(xù)大量增長(zhǎng)，⑤從 20世紀(jì)60年代到1983年，美國(guó)律師數(shù)量從200000人增長(zhǎng)到650000人，2006年達(dá)到1116967人。1951年，每694個(gè)美國(guó)人中有一個(gè)律師;1970年，每572個(gè)美國(guó)人中有一個(gè)律師;1991年，每313個(gè)美國(guó)人中有一個(gè)律師;2001年，每264個(gè)美國(guó)人中有一個(gè)律師。在僧多粥少的情況下，越來(lái)越多的律師為追逐回報(bào)率高的當(dāng)事人而展開激烈的競(jìng)爭(zhēng)，其直接后果就是大多數(shù)律師更愿意選擇為公司而不是個(gè)人提供法律服務(wù)，而內(nèi)部律師即為公司或者其他實(shí)體所雇用的律師在數(shù)量上的增長(zhǎng)更加凸顯了律師的工具性角色，因?yàn)樗麄儗?duì)特定委托人的依賴性削弱了其自主性和獨(dú)立性。第二，律師工作的時(shí)間比以往更長(zhǎng)了?，F(xiàn)今有近半數(shù)的私人執(zhí)業(yè)律師每年至少必須工作1900小時(shí)，有些律師已經(jīng)達(dá)到2000小時(shí)?！盀榱送瓿蛇@樣的工作量，他們通常必須每周工作60小時(shí)。大型律師事務(wù)所對(duì)工作時(shí)間的要求則更高，通宵達(dá)旦的工作而不休息已是家常便飯了?！雹蓿勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第15頁(yè)。這樣高強(qiáng)度的工作給律師的生理和心理健康都帶來(lái)了嚴(yán)重的問(wèn)題。與此同時(shí)，長(zhǎng)時(shí)間的工作嚴(yán)重影響了社會(huì)公眾對(duì)律師職業(yè)的認(rèn)可度，因?yàn)椤奥蓭焸兪サ牟⒉粌H僅是閑暇娛樂(lè)，他們還失去了為社會(huì)公眾服務(wù)的機(jī)會(huì)，失去了融入社會(huì)的機(jī)會(huì)，失去了開闊執(zhí)業(yè)視野的機(jī)會(huì)，而這些都是律師執(zhí)業(yè)所需要的，也是律師職業(yè)道德建設(shè)所需要的”。①③⑥［美］德博拉·L·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第15、55、39頁(yè)。第三，成為一名律師的費(fèi)用越來(lái)越高。從1992年到2002年，私立大學(xué)的法學(xué)院收費(fèi)增加了76%，公立大學(xué)的法學(xué)院收費(fèi)增加了134%。②S ee Lift the Burden:Law Student Debt as a Barrier to Public Service，F(xiàn)inal Report of the ABA Commission on Loan Repayment and Forgiveness，Chicago:American Bar Association 2003，pp．9 – 11．許多法學(xué)院的學(xué)生在畢業(yè)時(shí)已背負(fù)高達(dá)6萬(wàn)到10萬(wàn)美元不等的債務(wù)(包括本科時(shí)候的貸款)，每月要還一千美元甚至更多的貸款。巨大的經(jīng)濟(jì)壓力迫使他們盡可能尋求高薪的工作。第四，律師事務(wù)所的組織形式更加多樣化，律師事務(wù)所內(nèi)部的文化以及他們與其當(dāng)事人之間的關(guān)系發(fā)生了變化。大型的、跨國(guó)的律師事務(wù)所的出現(xiàn)和增長(zhǎng)則加速推進(jìn)了這一趨勢(shì)。“隨著規(guī)模的擴(kuò)大，官僚體制化、沒(méi)有人情味、為新律師尋找案源的壓力也隨之增加。組織機(jī)構(gòu)的規(guī)模越大，維持真誠(chéng)、忠誠(chéng)和集體責(zé)任感的難度就越大。當(dāng)事務(wù)所通過(guò)建立分支機(jī)構(gòu)或合并等方式來(lái)擴(kuò)大業(yè)務(wù)地理范圍或者專業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)而尋找更多生意來(lái)源時(shí)，上述難題就更加復(fù)雜化?！雹郏勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第15、55、39頁(yè)。在穩(wěn)定性越來(lái)越差、流動(dòng)性越來(lái)越強(qiáng)、爭(zhēng)奪當(dāng)事人與案源的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈的情況下，律師與律師事務(wù)所之間、律師事務(wù)所與當(dāng)事人之間就不再像以前那么的穩(wěn)定和忠誠(chéng)了。

最后，法律職業(yè)的社會(huì)環(huán)境發(fā)生了變化。美國(guó)文化向來(lái)強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，“我們的物質(zhì)文化特別強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)(經(jīng)常忘記我們的個(gè)人身份正是所在的群體的產(chǎn)物)，把一己私利置于首位，損害公共價(jià)值觀”，④See Roger Cramton，The Trouble with Lawyers(and Law Schools)，35 Journal of Legal Education 361(1985)．最終導(dǎo)致“現(xiàn)在的律師在日益沒(méi)有人情味、日益官僚化的法律世界中迷失了。在這個(gè)世界中，無(wú)論以誠(chéng)實(shí)為基礎(chǔ)的體系還是以忠誠(chéng)為基礎(chǔ)的體系，似乎都難以正常運(yùn)行。家庭、社區(qū)、街道和學(xué)校等都曾是個(gè)人道德和職業(yè)道德的溫床和支撐，現(xiàn)在也已經(jīng)相當(dāng)混亂”。⑤［ 美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度——法律職業(yè)危機(jī)如何改變美國(guó)社會(huì)》，沈國(guó)琴、胡鴻雁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第83頁(yè)。“競(jìng)爭(zhēng)加劇、商業(yè)化和壓力增大是許多工作都面臨的共同問(wèn)題。種族和性別歧視也是廣泛存在的問(wèn)題。文明、真誠(chéng)以及社會(huì)責(zé)任感的缺失已經(jīng)超越了職業(yè)界限，甚至是國(guó)界?！雹蓿勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第15、55、39頁(yè)。在這樣的社會(huì)環(huán)境中，律師越來(lái)越追逐個(gè)人利益、越來(lái)越工具性地對(duì)待法律規(guī)則也就是可以理解的了。美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)的背后隱藏的法律理念是工具主義法律觀。而工具主義法律觀之所以能從理念轉(zhuǎn)化為行動(dòng)有著深刻、復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)因素。很多人簡(jiǎn)單地批評(píng)律師過(guò)于貪婪，其實(shí)更加客觀的解釋應(yīng)是激烈的競(jìng)爭(zhēng)、殘酷的環(huán)境促使律師更加工具性地對(duì)待法律實(shí)務(wù)。在美國(guó)，社會(huì)大眾對(duì)于律師的期待原本是比較高的，在他們看來(lái)，追逐金錢并非是律師首要的目標(biāo)，體面的生活與個(gè)人成功只是作為律師為其當(dāng)事人利益和公共利益提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的結(jié)果。然而，社會(huì)大眾對(duì)于律師的這些期待卻并不直接涉及律師的實(shí)際的、切身的利益，在宗教文化式微、商業(yè)文化泛濫的今天，對(duì)于律師的崇高期待難免成為了烏托邦。

美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)給予我們很多有益的啟示。正確的現(xiàn)代法律理念是法律職業(yè)建設(shè)的基礎(chǔ)工程，是法律職業(yè)建設(shè)的重中之重。有什么樣的法律理念，就有什么樣的法律職業(yè)實(shí)踐。一方面，我國(guó)的現(xiàn)代法律理念基礎(chǔ)先天薄弱，法律工具主義觀念影響深遠(yuǎn)，導(dǎo)致律師法律理念的塑造面臨重重困難;另一方面，社會(huì)轉(zhuǎn)型、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中商業(yè)文化的泛濫，也使律師角色的定位越來(lái)越偏離公共性而趨向商業(yè)性。⑦李永成，余繼田:《關(guān)于律師政治素質(zhì)和社會(huì)責(zé)任問(wèn)題的思考》，《政法論叢》2011年第6期。應(yīng)引起我們高度注意的是，曾經(jīng)給我國(guó)法治建設(shè)造成嚴(yán)重危害的法律工具主義觀念仍然頑固地殘存在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中，更可怕的是這種貽害無(wú)窮的落后的法律觀念在很多人甚至社會(huì)精英的頭腦中仍然根深蒂固。美國(guó)的工具主義法律觀與中國(guó)的法律工具主義雖名稱相似，但二者差別迥異:前者是法治傳統(tǒng)下的產(chǎn)物，是經(jīng)歷過(guò)自治法階段后針對(duì)法律與社會(huì)出現(xiàn)距離的問(wèn)題而產(chǎn)生的;而后者則是人治傳統(tǒng)下的產(chǎn)物，在人治社會(huì)里，法律只是實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治目的的工具。我們需要的是現(xiàn)代意義上的、法治傳統(tǒng)下的法律工具觀，但沒(méi)有限制的工具主義法律觀存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)法律職業(yè)危機(jī)一定程度上就是工具主義法律觀過(guò)度運(yùn)用的結(jié)果，這一點(diǎn)尤其需要我們提高警惕。

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1003－4145［2012］04－0111－04

2012－01－14

焦海博，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)榉ㄕ軐W(xué)。徐玉涵，中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院。

本文是山東大學(xué)研究生自主創(chuàng)新基金項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào):yzc10027)的部分成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)