陳慶，翟紅彥

（1.中北大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，山西太原030051；2.山西法制報(bào)社，山西太原030012）

我國刑法理論一般認(rèn)為，人民法院依照特定的步驟和程序，根據(jù)犯罪人罪行和刑事責(zé)任大小，對犯罪人決定是否適用刑罰以及確定特定的刑種、刑度以及是否立即執(zhí)行的整個(gè)過程都是量刑?，F(xiàn)實(shí)中的量刑作為一項(xiàng)專業(yè)的司法活動，是以動態(tài)的面貌呈現(xiàn)的，要實(shí)現(xiàn)量刑的整體公正和平衡，對于量刑機(jī)制的研究必不可少。

一、量刑機(jī)制的運(yùn)行規(guī)律

根據(jù) 《辭海》的解釋，在社會科學(xué)研究中，機(jī)制一般是指事物的內(nèi)部組織和運(yùn)行變化的規(guī)律。［1］至于量刑機(jī)制，有學(xué)者認(rèn)為，量刑過程就是根據(jù)量刑標(biāo)準(zhǔn)對量刑中的事實(shí)因素進(jìn)行評價(jià)以確定宣告刑的過程，這一過程稱之為量刑機(jī)制。［2］也有學(xué)者認(rèn)為，量刑機(jī)制就是量刑主體根據(jù)量刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑規(guī)則，采用一定的量刑方法，在對量刑事實(shí)和情節(jié)等因素進(jìn)行評價(jià)后，對被告人確定宣告刑的程序和過程。［3］筆者認(rèn)為，機(jī)制并不僅僅是一個(gè)運(yùn)行過程或程序，它必須以靜態(tài)的穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)的建立為前提，因此，科學(xué)的量刑機(jī)制必須包含兩部分內(nèi)容：相對穩(wěn)定的組成結(jié)構(gòu)和平穩(wěn)高效的運(yùn)行過程。相比較而言，第一種觀點(diǎn)將動態(tài)的運(yùn)行過程等同于量刑機(jī)制的全部，而忽視了合理的構(gòu)成結(jié)構(gòu)在量刑機(jī)制中的重要作用，未免以偏概全。第二種觀點(diǎn)相對更為合理，它強(qiáng)調(diào)了量刑主體、量刑標(biāo)準(zhǔn)、量刑規(guī)則等構(gòu)成結(jié)構(gòu)，將概念的內(nèi)涵表述得更為全面，但未強(qiáng)調(diào)各構(gòu)成要素之間的有機(jī)聯(lián)系性。本文認(rèn)為，量刑機(jī)制是指在量刑活動中，量刑主體通過量刑程序，遵循量刑原則，運(yùn)用量刑標(biāo)準(zhǔn)、量刑步驟等具體規(guī)則對犯罪人進(jìn)行刑罰裁量時(shí)，各項(xiàng)構(gòu)成要素之間的運(yùn)行方式和規(guī)律。

（一）量刑機(jī)制的靜態(tài)組成結(jié)構(gòu)

從系統(tǒng)視角分析，各個(gè)部分的存在是機(jī)制存在的前提，因?yàn)橹挥写嬖诟鱾€(gè)組成部分，才會有如何協(xié)調(diào)各個(gè)部分之間的關(guān)系問題。在量刑機(jī)制的整體構(gòu)造中，包含量刑和量刑程序原則、參與量刑程序的主體、量刑的審理程序、量刑事實(shí)證據(jù)的認(rèn)定和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、量刑基準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)、量刑基本方法和基本步驟等諸要素。在這些要素中，量刑程序的原則、參與量刑程序的主體、量刑的審理程序，量刑事實(shí)證據(jù)材料的調(diào)查和證明規(guī)則等要素由刑事訴訟法進(jìn)行調(diào)整，除此之外的要素一般由刑事實(shí)體法進(jìn)行規(guī)范。

（二）量刑機(jī)制的運(yùn)行過程

上述諸量刑要素間并不是孤立的存在，而是相互聯(lián)結(jié)與互動的。量刑程序保障了量刑活動的公開與透明，并充分保障了量刑參與主體意見的充分表達(dá)；量刑原則是指引和制約量刑活動的基本準(zhǔn)則；量刑事實(shí)和量刑情節(jié)的選擇和評價(jià)是公正量刑的基本前提；量刑基本步驟的確立保障了量刑過程的規(guī)范化，從而實(shí)現(xiàn)量刑的公正；量刑基準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)的建立保障了量刑在不同時(shí)間和地區(qū)的均衡。通過上述諸要素間的聯(lián)動，構(gòu)成了相對獨(dú)立于犯罪認(rèn)定活動的量刑活動，形成了量刑機(jī)制運(yùn)行的完整的動態(tài)立體圖像?？梢钥吹?，機(jī)制的構(gòu)建是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，并不是簡單相加就可實(shí)現(xiàn)的，不同構(gòu)成要素必須互相呼應(yīng)、相互補(bǔ)充，整合起來才能發(fā)揮作用。

二、當(dāng)前量刑機(jī)制運(yùn)行中存在的現(xiàn)實(shí)問題

有學(xué)者將當(dāng)前量刑機(jī)制的缺陷總結(jié)為：量刑主體錯(cuò)位、量刑方法簡單、量刑責(zé)任分散、量刑理由闕如、合議庭名不副實(shí)、量刑結(jié)果偏差較大六大缺陷。在這六種缺陷中，量刑主體錯(cuò)位 （即量刑的行政化色彩極濃），量刑責(zé)任分散 （即由于主體的錯(cuò)位，量刑規(guī)則、監(jiān)督的缺乏，審案的不量刑，量刑的不審案，所以沒有人對量刑結(jié)果承擔(dān)責(zé)任），合議庭名不副實(shí) （即由于沒有量刑程序，即使參審人員也缺乏對量刑過程的監(jiān)督，使量刑成為暗箱中的 “結(jié)果”）。［3］這三種缺陷與其說是由量刑制度造成的，毋寧說是司法不夠獨(dú)立的后果，是司法權(quán)力制約制度的缺陷，僅僅依靠對量刑制度的修正是不能從根本上解決上述問題的。因此，在量刑理論中需要著重探討的是量刑方法簡單、量刑理由闕如和量刑結(jié)果偏差較大三個(gè)問題。

（一）量刑方法過于簡單

“估堆”量刑法，是指審判人員首先審閱案卷，了解、熟悉案情，在基本掌握犯罪的社會危害性質(zhì)和程度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合案件中具體的有關(guān)法定情節(jié)和酌定情節(jié)裁量出行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，作出一個(gè)綜合、籠統(tǒng)的刑罰判決予以宣告執(zhí)行；［4］估堆量刑法的最大特點(diǎn)是量刑結(jié)果的論證過程過于含混和不精確，這直接導(dǎo)致刑事判決的量刑部分沒有說服力，使人有理由懷疑法官的自由裁量權(quán)沒有得到有效限制。但無論如何，正如霍姆斯所言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”量刑標(biāo)準(zhǔn)仍然是要建立在法官的量刑經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。

在國外刑事司法實(shí)踐中，也并非一概否認(rèn)法官經(jīng)驗(yàn)在量刑中的作用。如在日本刑法中有類似的 “量刑相場”概念，“法官在長期的審判實(shí)務(wù)中，適應(yīng)盜竊、詐騙、殺人等各種犯罪類型，獲得了應(yīng)當(dāng)在何種程度上評價(jià)何種情狀事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)知識，并且，在反復(fù)處理同種事案的過程中，發(fā)現(xiàn)很多情狀事實(shí)對量刑評價(jià)起著同樣的作用，從而在自己的頭腦中形成對當(dāng)前的事案應(yīng)大致科處的標(biāo)準(zhǔn)刑。該刑雖然不是某年某月之類不變的刑罰，而是根據(jù)情狀發(fā)生變動的，但是，存在最輕也得判幾年、最重也不能超過幾年這種有幅度的相場乃是實(shí)情”。［5］因此，對估堆量刑法的改革，并不是否決法官的經(jīng)驗(yàn)在量刑中的作用，而是如何將不同法官對于同樣事實(shí)會否影響量刑做出相同選擇、對于同樣或相近事實(shí)對于刑量的影響做到統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)同類案件在裁判上的一致性，這需要對 “量刑行情”的統(tǒng)一化和明確化，量刑標(biāo)準(zhǔn)的建立就是以實(shí)證的方法來探究這種統(tǒng)一和明確。

（二）量刑理由闕如

在當(dāng)下的刑事裁判文書中，往往沒有關(guān)于量刑理由的說明，或者對于量刑理由的說明過于簡單。量刑理由的闕如會導(dǎo)致法官在量刑時(shí)不充分考慮影響量刑的各種事實(shí)因素及其對最終結(jié)果的影響，容易出現(xiàn)量刑的武斷和隨意；還會導(dǎo)致控辯雙方，尤其是犯罪人一方對量刑結(jié)論產(chǎn)生不必要的猜疑，從而進(jìn)行無謂的上訴或抗訴；同時(shí)也降低了司法文書對案外人員的說服力和公信力。兩高三部于2010年10月1日起試行的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》第16條明確要求人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑理由。

正在建立和完善的裁判文書公開量刑理由制度，是改正這一缺陷的必經(jīng)途徑，但對于這一缺陷的糾正，仍然需要其他量刑中的要素的完善予以配合，可以說，量刑方法簡單和量刑規(guī)則缺失是量刑理由闕如的重要原因。因?yàn)榱啃探Y(jié)論是“估堆”做出的，本身即缺乏對量刑規(guī)則的遵循和嚴(yán)格的論證過程，自然無法在裁判文書中明晰說明結(jié)論如何得來。只有量刑的實(shí)體規(guī)則的建立和嚴(yán)格遵循，方能在裁判中完成說服力強(qiáng)大的量刑說理。

（三）量刑結(jié)果差異過大

量刑結(jié)果偏差過大主要現(xiàn)在兩個(gè)方面：對于案件性質(zhì)和情節(jié)基本相同或相似的案件，不同地域間的法官和不同時(shí)期的法官間的量刑偏差過大。

不同時(shí)期間法官的量刑往往帶有時(shí)代整體面貌的烙印。不同時(shí)期間法官的量刑差異過大產(chǎn)生的原因主要有：（1）整體社會價(jià)值觀以及公眾的社會心理認(rèn)可和承受程度的變化影響甚至決定量刑的變化。比如聚眾淫亂犯罪，在改革開放之初往往被作為重罪處理，但當(dāng)下的成年人之間自愿的、私密的聚眾淫亂行為，盡管仍然會構(gòu)成犯罪，但往往會得到較輕的處罰；（2）當(dāng)時(shí)的刑事政策的影響。比如在 “嚴(yán)打”期間的類似犯罪行為往往會得到更重的處罰；（3）社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對于財(cái)產(chǎn)犯罪量刑的影響是非常大的。比如對于同樣數(shù)額的盜竊罪的量刑整體是趨輕的趨勢，其原因之一即為隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化。

同一時(shí)期不同法官間的量刑差異原因，排除量刑結(jié)論是因?yàn)樗痉ú华?dú)立或者因?yàn)榉ü俚臉I(yè)務(wù)素養(yǎng)不足產(chǎn)生的之外，主要是因?yàn)榉ü賹τ诜傻睦斫夂蛯κ聦?shí)的判斷、個(gè)人經(jīng)歷等既往經(jīng)驗(yàn)的不同造成的。由于審判者的差異而產(chǎn)生的量刑差異，即量刑不平均，也被稱為量刑格差，在世界各國是個(gè)普遍的現(xiàn)象。但如果量刑不平均超出了法律專家的可預(yù)測性，就不具備客觀合理性。［6］

三、完善量刑機(jī)制的路徑

（一）量刑原則的重構(gòu)

刑事實(shí)體法所明確的量刑原則在學(xué)界有諸多爭議。量刑原則是量刑活動的指引和制約，含義明確的、體現(xiàn)先進(jìn)刑法理念的量刑原則的確立是完善量刑機(jī)制的首要步驟。我國97刑法第61條所確立的量刑原則被有學(xué)者批判為 “內(nèi)容重復(fù)、概念模糊、層次不清、邏輯混亂和顧此失彼”。［7］整體來看，“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”四個(gè)概念的含義并不確定，且之間并無層次和邏輯間包含、遞進(jìn)或并列關(guān)系，關(guān)系過于混亂。因此有必要在刑法中用更為清晰的概念，更為邏輯的結(jié)構(gòu)重新建立新的量刑原則，并且在理論中用明晰和先進(jìn)的刑法理念來闡釋量刑的基本原則。

（二）量刑實(shí)體規(guī)則的建立和完善

量刑實(shí)體規(guī)則的建立主要包括量刑基準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，以及量刑過程和步驟的明確兩個(gè)問題。

學(xué)者和各級法院一般是從具體的宣告刑的參照標(biāo)準(zhǔn)或量刑步驟的明晰手段的意義上使用量刑基準(zhǔn)一詞的，即 “向 （往往是很寬的）刑罰幅度提出了一個(gè)切入點(diǎn)問題，該點(diǎn)之所以有意義，是因?yàn)橹挥袕钠涮幜P始可確定加重處罰和減輕處罰的影響”。［8］但目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界都未能給出清晰且邏輯周延的界定，對其基本屬性更有針鋒相對的不同觀點(diǎn)。量刑過程和步驟不明也是 “估堆”量刑的一個(gè)重要原因，但除了作為量刑起點(diǎn)使用的量刑基準(zhǔn)以外，具體的量刑步驟 （順序）并不是我國刑法理論探討的重點(diǎn)問題。學(xué)界更側(cè)重探討的是不同量刑情節(jié)并存于一個(gè)案件中時(shí)，如何處理同向競合情節(jié)和逆向沖突情節(jié)之間的關(guān)系，而對于是否存在順序考察的必要以及如何順序考察鮮見論述。在量刑規(guī)則的探討和確立中，量刑過程和量刑步驟的闡明是非常關(guān)鍵的一步，法官只有依據(jù)清晰的步驟才能得出公正的量刑結(jié)論，如果量刑過程混亂，量刑結(jié)論要么不具有說服力，要么無法在法律上成立。近年來，最高人民法院一直在各版的 《人民法院量刑指導(dǎo)意見》中嘗試建立明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑過程，這種探索是量刑制度改革必須要完成的工作，學(xué)界也進(jìn)行了深入的理論探討，但至今尚無明確結(jié)論得出。

（三）量刑程序的完善

量刑程序是否公正、公開能夠直接決定最終的量刑結(jié)論的公正與否，我國刑事司法中一直有“重實(shí)體，輕程序”的訴訟觀念，要從根本上糾正這種觀念，量刑程序的完善是重要的前提。

近年來，刑事訴訟法學(xué)界熱議的獨(dú)立量刑程序、檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)、量刑說理制度的建立等問題，無不試圖通過量刑程序的完善來保證最終量刑結(jié)果的公平和正義。通過量刑活動的參與主體及其權(quán)利義務(wù)的明確、量刑審理程序中各方量刑意見和建議的充分表達(dá)、量刑事實(shí)證據(jù)材料的調(diào)查和證明規(guī)則的建立、裁判文書中量刑說理制度的規(guī)范等等合理的程序規(guī)則的制定和完善，可以將法官行使量刑權(quán)的過程置于程序規(guī)則的監(jiān)督和制約之下，促使量刑結(jié)論更為公正。

（四）量刑判例指導(dǎo)制度的建立

應(yīng)當(dāng)說，明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)的建立，也就是具體的量刑情節(jié)和刑罰間的對應(yīng)關(guān)系一旦建立，法官在量刑時(shí)就有了明確的罪刑對應(yīng)關(guān)系參照，這對做到量刑的均衡化和一致化會起到關(guān)鍵的作用，但是對于影響人身危險(xiǎn)性的酌定量刑情節(jié)是否并在何種程度上影響量刑的問題，以及在同一案件多種量刑情節(jié)共存的情況下，如何在不同情節(jié)間進(jìn)行加權(quán)處理的問題，需要量刑判例指導(dǎo)制度的建立給出明確指引。

97刑法實(shí)施以來，最高人民法院通過出版《最高人民法院公報(bào)》、《刑事審判參考》等形式，實(shí)現(xiàn)了對全國各級法院刑事司法工作的有效指導(dǎo)，如果判例指導(dǎo)制度更強(qiáng)調(diào)量刑判例的綜合指引功能，可以提供一個(gè)司法上的可預(yù)測的標(biāo)準(zhǔn)，將會極大地消除量刑不平衡狀態(tài)。

四、結(jié)語

整體來看，當(dāng)前我國的量刑機(jī)制尚處在靜態(tài)結(jié)構(gòu)的完善階段，靜態(tài)結(jié)構(gòu)的缺損制約了量刑機(jī)制的良好運(yùn)行，只有對其進(jìn)行修正和彌補(bǔ)，形成完整的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，才可能建立動態(tài)的良好高效的運(yùn)行機(jī)制。

［1］夏征農(nóng).辭海［Z］上海：上海辭書出版社，1990：1408.

［2］孫春雨.中美量刑機(jī)制比較研究［J］.時(shí)代法學(xué)，2005（2）：53.

［3］張?zhí)旌?量刑：任務(wù)及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制 ［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（5）：65.

［4］楊興培.刑法新理念［M］.上海：上海交通大學(xué)出版社，2000：278.

［5］［日］松浦秀壽 “量刑不當(dāng)”，判例時(shí)報(bào)353號 （1978年）87頁。轉(zhuǎn)引自：馮軍.量刑概說 ［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào) （法學(xué)版），2002（3）：35.

［6］馮軍.量刑概說［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2002（3）：28.

［7］趙廷光.論量刑原則與量刑公正——關(guān)于修改完善我國量刑原則的立法建議 ［J］.法學(xué)家，2007（4）：47.

［8］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特，徐久生譯.德國刑法教科書 ［M］.北京：中國法制出版社，2001：1044.