王洪平

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

論合作開發(fā)房地產(chǎn)中的物權(quán)認定與債務(wù)承擔(dān)

王洪平

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

房地產(chǎn)合作開發(fā)不僅涉及到合作合同的成立與生效問題，還涉及到合作開發(fā)中的物權(quán)認定及債務(wù)承擔(dān)等諸多重要問題。就物權(quán)認定而言，籠統(tǒng)地認為合作各方對合作開發(fā)的房地產(chǎn)和房地產(chǎn)項目擁有共有權(quán)是不準(zhǔn)確的，應(yīng)分別不同的合作類型、物權(quán)種類、履約階段等進行具體分析。就合作債務(wù)的承擔(dān)而言，同樣應(yīng)結(jié)合合作類型加以具體分析。但就以一方名義進行的單方開發(fā)經(jīng)營型而言，將合作債務(wù)科以合作各方以連帶責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

合作開發(fā)房地產(chǎn);物權(quán)認定;債務(wù)承擔(dān)

在我國的法律上，“合作開發(fā)房地產(chǎn)”本屬于“合作建房”的范疇，但隨著時代的發(fā)展，二者漸行漸遠，前者已經(jīng)成為獨立于后者之外的一類新型房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式。雖然《城市房地產(chǎn)管理法》早已賦予合作開發(fā)房地產(chǎn)以合法地位，但有關(guān)房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律規(guī)范體系卻始終沒有建立起來，這是導(dǎo)致房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐無序化和失范化的一個根本原因。最高人民法院歷來是從“合作開發(fā)合同”的成立和有效性角度看待和規(guī)范房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的，這一規(guī)范視角固然重要，但顯然失之片面。當(dāng)下，既然房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的有效性已被立法一般性地予以確認，那么規(guī)范的重點就應(yīng)相應(yīng)地后移，轉(zhuǎn)換到合作合同有效成立之后的適當(dāng)履行、收益分配、責(zé)任承擔(dān)、物權(quán)變動等方面。目前，在房地產(chǎn)合作開發(fā)已經(jīng)成為一種普遍的開發(fā)模式的背景下，伴隨著政府對房地產(chǎn)開發(fā)干預(yù)的日益深入，我國的房地產(chǎn)業(yè)正在從失范無序逐步走向規(guī)范有序，與之相伴而來的，將是大量的項目泡沫被擠破，由房地產(chǎn)合作開發(fā)而引發(fā)的糾紛也將大量產(chǎn)生。因而，未雨綢繆地提出并深入研究這個問題就顯得十分必要而迫切。有鑒于此，筆者在對實踐中常見的房地產(chǎn)合作開發(fā)類型進行初步總結(jié)的基礎(chǔ)上，試就合作開發(fā)房地產(chǎn)中的物權(quán)認定和債務(wù)承擔(dān)兩個問題提出自己的觀點。

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)的常見類型

我國的房地產(chǎn)合作開發(fā)形式多樣，無一定之規(guī)。合作雙方或多方基于不同的合作目的和合作基礎(chǔ)，隨機組合出了眾多的開發(fā)模式和合作類型。拋開中外合作開發(fā)不談，單就內(nèi)資合作而言，對物權(quán)認定和債務(wù)承擔(dān)具有影響的常見類型，大致有如下幾種:

(一)項目公司型與合同合作型、合伙聯(lián)營型與協(xié)作聯(lián)營型

根據(jù)合作方是否選擇組建獨立的經(jīng)濟實體和法律實體，可以分為項目公司型與合作合同型兩類。項目公司型合作是指合作各方作為股東以出讓的國有土地使用權(quán)、資金等出資入股，就特定項目的開發(fā)組建具有獨立法人地位的項目公司，并以項目公司名義取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)(一般為暫定資質(zhì))和以項目公司名義從事實際的開發(fā)經(jīng)營活動的合作類型。合同合作型是指合作各方通過簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的方式，約定以出讓的國有土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作類型。就合同合作型而言，根據(jù)合作方合作關(guān)系的密切程度的不同，又可以分為合伙聯(lián)營型和協(xié)作聯(lián)營型兩類。這一分類的依據(jù)是《民法通則》第52條和第53條關(guān)于聯(lián)營方式的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》進一步確認了這一分類。

(二)共同開發(fā)型與單方開發(fā)型、共同經(jīng)營型與單方經(jīng)營型①為簡練起見，下文在必要時，將這兩種類型合稱為“共同開發(fā)經(jīng)營型與單方開發(fā)經(jīng)營型”。

嚴(yán)格來說，房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)經(jīng)營是兩個分別獨立的概念，“開發(fā)”側(cè)重于實物的建造，“經(jīng)營”側(cè)重于實物的用益和轉(zhuǎn)讓。根據(jù)合作各方是否以共同的名義從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營，可以作出這一分類。實踐中往往以合作各方是否組建“聯(lián)建辦公室”、“合作開發(fā)辦公室”等聯(lián)合管理機構(gòu)作為區(qū)分共同開發(fā)、經(jīng)營還是單方開發(fā)、經(jīng)營的依據(jù)，這實際上并不準(zhǔn)確。區(qū)分共同開發(fā)、經(jīng)營和單方開發(fā)、經(jīng)營的關(guān)鍵是看開發(fā)、經(jīng)營的名義是合作各方的共同名義還是合作一方的單方名義。嚴(yán)格意義上的共同開發(fā)、經(jīng)營，是指合作各方以共同的名義辦理項目報建審批、拿地(或通過合作一方轉(zhuǎn)讓的方式將單方用地變?yōu)殡p方共有用地)、規(guī)劃審批、施工許可、工程招投標(biāo)、預(yù)售許可、房產(chǎn)銷售等。但現(xiàn)實中，共同開發(fā)、經(jīng)營與單方開發(fā)、經(jīng)營往往攪在一起，如土地使用權(quán)始終在一方名下而未作變更登記，以合作一方的名義對外簽訂施工合同、辦理預(yù)售許可證、簽訂商品房買賣合同等，這種實際情形的復(fù)雜性給物權(quán)認定和債務(wù)承擔(dān)帶來了諸多問題和困難。

(三)雙方合作型與多方合作型、簡單合作型與復(fù)合合作型

房地產(chǎn)合作開發(fā)的當(dāng)事人可能是兩方主體，也可能是多方主體，由此可以分為雙方合作型與多方合作型。若是雙方合作型，法律關(guān)系就相對簡單一些，往往是一方出地、另一方出資，二者的關(guān)系較容易理順。但若是多方合作型，往往就比較復(fù)雜了，可能一方為多數(shù)主體，也可能雙方都是多數(shù)主體，這就不僅僅涉及到出地和出錢雙方之間的法律關(guān)系，還要涉及到每一方中多數(shù)主體之間的內(nèi)部關(guān)系。就多方合作型而言，根據(jù)合作各方是一次性同時簽訂一份合作合同還是合作一方基于合作相對方的同意而于事后又與第三方就同一項目簽訂合作合同，又可以再分為簡單合作型與復(fù)合合作型兩類。在實踐中，復(fù)合合作型因其法律關(guān)系的復(fù)雜性最易引發(fā)糾紛，如合作一方與第三方簽訂的合作合同的效力問題、后加入的第三合作方與原合作合同的另一方的關(guān)系問題、三方當(dāng)事人對外債務(wù)的承擔(dān)問題等，都是實踐中的焦點和難點問題。

(四)集體土地型與國有土地型、劃撥土地型與出讓土地型

這是根據(jù)土地所有權(quán)的性質(zhì)和取得方式所作的分類。嚴(yán)格來講，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)不得進入土地一級市場，一方以集體土地使用權(quán)出資合作開發(fā)房地產(chǎn)會因違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定而無效。但我國大量的房地產(chǎn)開發(fā)項目卻是置法律的強制性規(guī)定于不顧，數(shù)量龐大的“小產(chǎn)權(quán)房”的存在即是明證。因此，在劃分合作開發(fā)房地產(chǎn)的類型時，絕不能忽略集體土地型與國有土地型這一類型劃分。就國有土地型而言，因國有土地使用權(quán)的設(shè)定取得有劃撥與出讓兩種方式，從而又帶來了劃撥土地型與出讓土地型兩種合作類型的劃分。根據(jù)我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，劃撥的土地是禁止轉(zhuǎn)讓的，因而原則上以劃撥土地作為出資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，合作開發(fā)合同屬無效合同。但作為例外，劃撥土地在補辦了相關(guān)的出讓手續(xù)后，仍不失其財產(chǎn)性，因而在滿足特定條件的前提下，在劃撥土地上成立的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也屬有效合同。

(五)利潤分配型與實物分割型、提前購入型與股權(quán)轉(zhuǎn)讓型

這是根據(jù)合作雙方收益分配方式及收益實現(xiàn)方式所作的分類。如果合作雙方約定，待項目實現(xiàn)銷售利潤后，合作雙方根據(jù)一定的比例分享利潤的，則為利潤分配型合作。如果合作雙方約定，待項目建成后，雙方根據(jù)約定的比例或者一定的數(shù)量分割房屋面積或者分別獲得施工圖紙上指定的房屋的，則為實物分割型合作。提前購入型與股權(quán)轉(zhuǎn)讓型本為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)實踐中常見的合作類型，但自上世紀(jì)九十年代以來，逐漸為內(nèi)資合作所廣泛借鑒。所謂提前購入型，是指在以分配所建房屋面積為分配方式的合作開發(fā)中，合作一方將自己根據(jù)合作合同所應(yīng)得的房屋面積在工程竣工前轉(zhuǎn)讓給合作他方，合作他方提前購入該房屋面積，并支付價款的合作類型。②朱征夫:《中外合作開發(fā)房地產(chǎn)中的幾個法律問題》，《武漢大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2000年第2期。所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓型，是指在項目公司型的合作開發(fā)中，合作一方將自己擁有的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給合作他方，或者經(jīng)合作他方同意將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三方的合作類型。股權(quán)轉(zhuǎn)讓型還可以再分為全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓型和部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓型，從而使得合作各方的內(nèi)部關(guān)系及外部關(guān)系更趨于復(fù)雜化。

(六)虛假合作型與真實合作型、有效合作型與無效合作型

這基本上是根據(jù)合作合同的效力所作的分類。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，真實的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系應(yīng)具有“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的“三共”特性，①是否為真實的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系與是否“共同經(jīng)營”無關(guān)，這由上文已經(jīng)提出的共同開發(fā)型與單方開發(fā)型、共同經(jīng)營型與單方經(jīng)營型即可看出。缺少其中的任何一項都不構(gòu)成真實的合作開發(fā)關(guān)系。例如，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋買賣合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認定為借款合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋租賃合同。以上四種情形，就是通常所說的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為其他類型合同的情形，也就是本文所稱的虛假合作型。須注意的是，合作開發(fā)關(guān)系的真實與否與合作開發(fā)合同的有效與否無關(guān)，虛假合作型的合作開發(fā)合同也是有效合同，只不過其產(chǎn)生的不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力，而是其他類型合同的效力而已。房地產(chǎn)合作開發(fā)行為屬于一種民事行為，其成立與生效不僅須符合一般民事行為的生效要件，還須結(jié)合房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為自身的一些特殊性，符合一些特別的生效要件。例如，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營屬于憑資質(zhì)經(jīng)營的項目，若合作雙方都不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，則原則上合作開發(fā)合同無效;土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)而以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，原則上也應(yīng)當(dāng)認定合同無效。合作開發(fā)合同無效，當(dāng)然也就不會形成有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系。

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的物權(quán)認定

合作開發(fā)房地產(chǎn)是一種能夠產(chǎn)生物權(quán)變動效力的法律事實。例如，根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，通過合法建造這一事實行為，自事實行為完成時，亦即自房屋合法建造完成時，合作開發(fā)的房地產(chǎn)即產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立的效果。房地產(chǎn)合作開發(fā)是一個非常復(fù)雜的法律過程，其不僅會產(chǎn)生房屋所有權(quán)設(shè)立的物權(quán)效果，還會涉及到一系列其他的物權(quán)認定問題，如土地使用權(quán)的歸屬、在建工程的歸屬等。

在合作方采取項目公司的方式進行合作時，因合作方的投資都已轉(zhuǎn)移至項目公司名下，所有的審批手續(xù)及物權(quán)變動都以項目公司的名義進行，相關(guān)的物權(quán)也應(yīng)認定為歸項目公司所有，因而往往不存在復(fù)雜的物權(quán)認定問題。物權(quán)認定問題往往多發(fā)于合同合作型房地產(chǎn)開發(fā)中，因為合作方并未共同設(shè)立一個獨立承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的法人組織，因而會導(dǎo)致物權(quán)在歸屬認定上存在不確定性。

筆者認為，在處理合同合作型房地產(chǎn)開發(fā)中產(chǎn)生的物權(quán)認定時，首先應(yīng)尊重合作方的合同約定。如果合作方約定，土地使用權(quán)、在建工程、已建成房屋等都歸合作各方共有的，則應(yīng)當(dāng)認定為合作方共有合作過程中設(shè)立的所有物權(quán)。這種約定往往在共同開發(fā)經(jīng)營型的合作開發(fā)合同中出現(xiàn)。當(dāng)然，在單方開發(fā)經(jīng)營型中，合作方的共有約定也同樣應(yīng)受到尊重。如果合作各方對物權(quán)的歸屬未作約定，又應(yīng)如何處理呢?筆者主張，在共同開發(fā)經(jīng)營型中，如果合作各方未明確約定相關(guān)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法推定為合作各方共有，這是由此種類型的合作開發(fā)經(jīng)營具有共有的基礎(chǔ)關(guān)系和共有的權(quán)利外觀(以合作各方的共同名義)決定的。但對于以一方名義進行的單方開發(fā)經(jīng)營，是否能作出同樣的推定呢?對此學(xué)界存在爭議。一種觀點認為，當(dāng)事人以出讓的國有土地使用權(quán)、資金出資并以一方名義進行合作開發(fā)的，可以認定雙方當(dāng)事人為合作開發(fā)項目的共有人;另一種觀點認為，該種情況認定為共有的依據(jù)不足。②在《物權(quán)法》司法解釋的起草過程中，曾有學(xué)者持這種觀點。筆者認為，就此問題不能一概而論。

首先應(yīng)予明確的是，“合作開發(fā)項目”的歸屬不同于合作開發(fā)過程中投入的或者新形成的各類具體物權(quán)的認定。房地產(chǎn)開發(fā)項目的取得需要經(jīng)過審批、核準(zhǔn)、備案等嚴(yán)格的行政程序，在性質(zhì)上屬于經(jīng)行政特許而獲得的一項民事權(quán)益。例如，甲房產(chǎn)商通過立項審批獲得某住宅小區(qū)項目的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，該項目依法即歸屬于甲房產(chǎn)商，即便甲房產(chǎn)商因開發(fā)資金不足而與乙企業(yè)簽訂合作開發(fā)合同，也不會因此而改變這一住宅小區(qū)項目的歸屬。乙企業(yè)要與甲房產(chǎn)商成為該項目的共同權(quán)利主體，只有通過項目變更登記的方式成為共同權(quán)利人，除此別無他途。因此，在以單方名義進行的合作開發(fā)中，不能因混淆“合作開發(fā)項目”的歸屬與合作開發(fā)中的物權(quán)認定兩個概念，而武斷地得出合作開發(fā)項目歸合作方共有的錯誤結(jié)論。

其次，就合作開發(fā)中的物權(quán)認定而言，應(yīng)分別不同的物權(quán)種類和合同履行階段進行具體分析。1．土地使用權(quán)的物權(quán)認定。在單方開發(fā)經(jīng)營中，不論合作開發(fā)合同履行至哪一階段，只要合作開發(fā)的房地產(chǎn)未經(jīng)全部銷售實現(xiàn)經(jīng)營利潤或者全部分割而確定其最終權(quán)屬，土地使用權(quán)都歸以土地使用權(quán)投資的一方所有，合作他方無權(quán)對土地使用權(quán)主張共有權(quán)。2．在建工程的物權(quán)認定。對于合同正常履行過程中的在建工程，因為該在建工程是由合作各方共同投資形成的，因而應(yīng)認定為合作各方對該在建工程擁有共有權(quán)，在發(fā)生項目轉(zhuǎn)讓時，合作方可以共有人的身份對在建工程行使權(quán)利。但如果合同出現(xiàn)了不能正常繼續(xù)履行的情況，則雙方的合作關(guān)系即告終止，此時的物權(quán)認定與正常履行情況下的物權(quán)認定應(yīng)有所不同。根據(jù)添附原理，筆者認為，此時的在建工程應(yīng)判歸以土地使用權(quán)出資的一方，對合作他方的投資款及其他經(jīng)濟損失由取得在建工程的一方予以返還或根據(jù)違約情況予以補償。3．已建成房屋的物權(quán)認定。合作開發(fā)合同依約全部履行完畢，對于已建成的房屋，除合作合同明確約定分別所有的外，應(yīng)認定為歸合作方共有。如此認定的理由是，不論合作方的投資構(gòu)成如何，也不論合作方約定的利潤分配方式如何，已建成房屋都是合作方共同合作的事實行為產(chǎn)生的物權(quán)設(shè)立，因而應(yīng)認定為合作方共有。4．房屋預(yù)售款及現(xiàn)房銷售款的物權(quán)認定。單方經(jīng)營型的合作開發(fā)，往往以土地使用權(quán)投資方的單方名義辦理預(yù)售許可證和簽訂房屋買賣合同，因而表面上看，以土地使用權(quán)投資方應(yīng)取得預(yù)售房款和銷售房款的所有權(quán)。但是，在合作開發(fā)房地產(chǎn)實踐中，合作雙方往往在銀行開設(shè)“共管賬戶”，通過共同監(jiān)管的方式管理開發(fā)資金及房屋銷售款的收支。于此情形，對于共管賬戶中的房屋預(yù)售款和房屋銷售款，應(yīng)認定為合作方共有。5．關(guān)于收益分配約定能否產(chǎn)生物權(quán)認定效力的問題。這一問題在最高人民法院審理的“深圳富山寶實業(yè)有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2010)民一終字第45號］中被提出。在該案中，被法院認定為構(gòu)成根本違約方的富山寶公司起訴請求確認其享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75%的權(quán)益，但該訴請被最高人民法院判決駁回。最高人民法院判決駁回的主要理由之一是:“從雙方約定看，根據(jù)雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》的約定，福星公司以提供土地、富山寶公司以提供建設(shè)資金作為投資條件，涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成，利潤25%歸福星公司，75%歸富山寶公司，雙方共同管理的固定資產(chǎn)經(jīng)營或承包、轉(zhuǎn)讓等分成則按福星公司占35%，富山寶公司占65%;隨后雙方簽訂的《補充協(xié)議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應(yīng)得的商住樓面積的25%以固定價格轉(zhuǎn)讓給富山寶公司，但同時明確了雙方共同管理經(jīng)營之賓館、商場鋪位為雙方共同的固定資產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)及利潤分成仍為福星公司占35%，富山寶公司占65%，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產(chǎn)的分成比例即35:65分成;由雙方組建物業(yè)公司，共同合作管理50年。從上述內(nèi)容可以看出，雙方之間系就合作項目的利潤而非不動產(chǎn)物權(quán)所作的分配約定，《補充協(xié)議》則是對分配比例進行的部分調(diào)整。富山寶公司享有的是合同權(quán)益，就其性質(zhì)而言應(yīng)屬于債權(quán)，而不是對‘金銀城’項目上的土地和地上建筑物享有75%的物權(quán)?！庇稍撆袥Q理由可以看出，合作方的收益分配約定產(chǎn)生的只是債權(quán)性效力，而非對合作開發(fā)所用土地和所建房屋產(chǎn)權(quán)的物權(quán)認定。筆者對最高人民法院的態(tài)度和觀點持贊同態(tài)度，認為收益分配約定不能產(chǎn)生直接的物權(quán)認定效力。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)

項目公司型合作開發(fā)的債務(wù)承擔(dān)在處理上相對比較簡單，直接確定為由項目公司承擔(dān)即可，合作各方作為項目公司的股東對合作開發(fā)債務(wù)以其投資額為限只承擔(dān)有限責(zé)任。對于共同開發(fā)經(jīng)營型，由于在物權(quán)認定上，合作各方具有物權(quán)上的共有關(guān)系，因而可以根據(jù)《物權(quán)法》第102條的規(guī)定，原則上按照連帶債務(wù)處理。經(jīng)常出現(xiàn)疑難的是，在以一方名義實施的單方開發(fā)經(jīng)營型中，合作各方是否要對合作過程中產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。就此問題，我國的司法實踐存在極大爭議，學(xué)術(shù)界也未形成共識。本文試以最高人民法院的一則判決為例，對此問題略加分析。

在“大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀(jì)房屋開發(fā)有限公司、大連寶玉集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2007)民一終字第39號］中，上訴人(原審原告)渤海公司在一審和二審中訴請被上訴人(原審被告)金世紀(jì)公司和寶玉集團就拖欠的施工工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任。法院經(jīng)審理查明，2000年10月8日，寶玉集團與金世紀(jì)公司簽訂了《聯(lián)合建房協(xié)議書》，雙方約定:金世紀(jì)公司與寶玉集團聯(lián)合開發(fā)建設(shè)新世紀(jì)家園，由金世紀(jì)公司辦理項目用地的相關(guān)手續(xù)，并承擔(dān)全部費用。由寶玉集團和金世紀(jì)公司共同辦理《施工許可證》及相關(guān)手續(xù)，寶玉集團承擔(dān)項目開工至竣工所需的全部費用。2002年10月15日，雙方又簽訂了《聯(lián)合建房協(xié)議書之補充協(xié)議》。

渤海公司訴稱，其與寶玉集團于2001年3月5日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定:由渤海公司承建新世紀(jì)家園住宅小區(qū)2#、4#樓工程。渤海公司履行了施工義務(wù)，雙方進行了工程竣工結(jié)算，但寶玉集團未能按合同約定支付工程款，請求判令聯(lián)建單位金世紀(jì)公司與寶玉集團對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。寶玉集團答辯稱:涉案項目系寶玉集團與金世紀(jì)公司聯(lián)建，且該項目是寶玉集團與金世紀(jì)公司共有，雙方亦未就該項目利益進行分配，因此，寶玉集團請求法院判令其應(yīng)與金世紀(jì)公司共同向渤海公司支付上述工程款。金世紀(jì)公司則答辯稱:金世紀(jì)公司不是施工合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對性原則，渤海公司要求金世紀(jì)公司承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任無法律依據(jù)，屬于濫用訴權(quán)。

一審法院(遼寧省高級人民法院)認為，施工合同雖然是寶玉集團與渤海公司簽訂的，但金世紀(jì)公司是渤海公司施工工程項目的聯(lián)合開發(fā)方，金世紀(jì)公司與寶玉集團的聯(lián)建利益尚未分割，且新世紀(jì)家園項目土地使用證、銷售許可證等均以金世紀(jì)公司名義辦理，銷售新世紀(jì)家園項目房產(chǎn)的《商品房買賣合同》也是以金世紀(jì)公司名義簽訂。金世紀(jì)公司雖未與渤海公司簽訂施工合同，卻享有了渤海公司已施工工程的權(quán)利，并從該合同中獲取利益，因此金世紀(jì)公司理應(yīng)承擔(dān)該合同相應(yīng)的義務(wù)。金世紀(jì)公司主張其承擔(dān)給付工程款的連帶責(zé)任突破了合同相對性的原則，沒有事實和法律依據(jù)，不能支持。此外，根據(jù)寶玉集團和金世紀(jì)公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議，雙方共同投資，共同獲取利益，其聯(lián)建行為在法律性質(zhì)上應(yīng)屬合伙行為，合伙人應(yīng)當(dāng)對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此，金世紀(jì)公司雖然未直接與渤海公司簽訂施工合同，但不能免除金世紀(jì)公司依法向渤海公司支付工程款的義務(wù)。綜上理由，一審法院根據(jù)《民法通則》第52條等規(guī)定判決，金世紀(jì)公司以不是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人為由，主張不應(yīng)承擔(dān)給付工程款的責(zé)任，不予支持。

金世紀(jì)公司不服一審判決，上訴稱:一審判決認定金世紀(jì)公司與寶玉集團合作開發(fā)是合伙行為，應(yīng)對外承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于認定事實錯誤，適用法律不當(dāng)。理由是:金世紀(jì)公司與寶玉集團之間肯定不是個人合伙，當(dāng)然不受《民法通則》第二章“公民(自然人)”之第五節(jié)“個人合伙”中關(guān)于“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定的調(diào)整。金世紀(jì)公司與寶玉集團從無合伙的意思表示，也沒有簽訂合伙協(xié)議，雙方之間也不屬于法人間的合伙型聯(lián)營。即使認定金世紀(jì)公司與寶玉集團之間屬于法人間合伙型聯(lián)營，金世紀(jì)公司也不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通說認為，《民法通則》第52條規(guī)定的是法人間合伙型聯(lián)營關(guān)系，一審判決也是以此作為金世紀(jì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)。但必須指出，該條恰恰沒有規(guī)定合伙型聯(lián)營的合伙人必須承擔(dān)連帶責(zé)任，而是明確規(guī)定“依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任”。也就是說，合伙人要承擔(dān)連帶責(zé)任，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的前提下才成立。這正是法人間的合伙型聯(lián)營與個人合伙的區(qū)別，個人合伙的合伙人當(dāng)然對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而法人間的合伙型聯(lián)營卻是有前提的。在本案中，即使認定金世紀(jì)公司與寶玉集團屬法人間的合伙型聯(lián)營，也不存在金世紀(jì)公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的前提。首先，金世紀(jì)公司與寶玉集團之間沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議;其次，《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)司法解釋均沒有聯(lián)建方應(yīng)對另一方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律規(guī)定。一審判決也沒有指出相關(guān)的法律依據(jù)，只是在“一審法院認為”部分籠統(tǒng)講“合伙人應(yīng)當(dāng)對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，此論點不能成立。其一，這并不是一條法律規(guī)定，也沒有這條法律規(guī)定;其二，其也沒有說明要承擔(dān)什么責(zé)任，如果指的是連帶責(zé)任，則恰恰是《民法通則》在個人合伙部分的規(guī)定，不適用于本案。所以，一審判決混淆了個人合伙與法人間合伙聯(lián)營的區(qū)別，屬適用法律不當(dāng)。連帶責(zé)任是非常重大的民事責(zé)任，對此的認定必須非常嚴(yán)謹和慎重，在沒有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人清晰的意思表示的前提下，應(yīng)尊重合同的相對性，不應(yīng)隨意擴大連帶責(zé)任的適用范圍，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。綜上，請求二審法院查明事實，正確適用法律，依法撤銷一審判決，改判金世紀(jì)公司不承擔(dān)任何工程款給付責(zé)任。

最高人民法院的終審判決認為，金世紀(jì)公司不應(yīng)當(dāng)對寶玉集團、寶玉公司償還施工人渤海公司工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是:首先，本案訟爭的法律關(guān)系是施工合同糾紛，而不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。本案施工合同的當(dāng)事人為寶玉集團與渤海公司，寶玉集團為發(fā)包人，渤海公司為承包人。施工合同只對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，即對寶玉集團和渤海公司發(fā)生法律效力，對合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。金世紀(jì)公司與寶玉集團之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系，但不是施工合同當(dāng)事人，不應(yīng)對施工合同承擔(dān)合同義務(wù)。其次，債權(quán)屬于相對權(quán)，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人只能對特定的債權(quán)人負有給付義務(wù)。即使因第三人的行為致使債權(quán)不能實現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請求排除妨害，債權(quán)在性質(zhì)上屬于對人權(quán)。再次，《民法通則》第84條第1款規(guī)定:債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系;第2款規(guī)定:債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！疤囟ǖ摹焙x就是講只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的約束。債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。本案渤海公司主張金世紀(jì)公司就寶玉集團償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，因當(dāng)事人之間不存在“特定的”債的關(guān)系，突破合同相對性也沒有法律依據(jù)，渤海公司主張金世紀(jì)公司對還款承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求，于法無據(jù)。最后，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定:合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合作開發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對外關(guān)系。參照《民法通則》第52條、第53條兩條規(guī)定，本案當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨立經(jīng)營”，應(yīng)按照約定各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任。退一步說，即使金世紀(jì)公司與寶玉集團之間合作開發(fā)合同屬于《民法通則》第52條規(guī)定的情形，聯(lián)營各方也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者協(xié)議約定承擔(dān)連帶責(zé)任。金世紀(jì)公司與寶玉集團之間合作開發(fā)合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個人合伙和普通合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。綜上理由，最高人民法院判決，金世紀(jì)公司主張對寶玉集團償還施工人渤海公司工程欠款不承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求成立，本院予以支持。

由該案兩審判決可以看出，遼寧省高級人民法院和最高人民法院在連帶責(zé)任的承擔(dān)問題上持有完全不同的觀點。有趣的是，就在該案終審之后，江蘇省高級人民法院仍在其2008年12月17日頒發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定:“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@或許更進一步地印證說明，地方人民法院與最高人民法院在這一問題的認識上存在著根本的分歧。就此問題，主流觀點認為，因合作開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第102條的規(guī)定作為連帶債務(wù)處理。而與之相反的觀點則認為，因合作開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)處理，應(yīng)嚴(yán)格遵循合同相對性原則，①在《物權(quán)法》司法解釋的起草過程中，就存在這兩種不同的觀點。其言下之意，是不應(yīng)該按照連帶債務(wù)處理。

依筆者之見，上述正、反兩方面的觀點，還是以合作各方原則上對合作債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點為宜?！肮矒?dān)風(fēng)險”是房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”特性之一，合作開發(fā)的主要風(fēng)險之一就是法律風(fēng)險，而法律風(fēng)險又主要體現(xiàn)為對外的責(zé)任承擔(dān)，最高人民法院認為“三共”要求只對內(nèi)不對外的觀點很值得商榷。同時，要求合作各方在“共享利潤”的同時對外承擔(dān)連帶責(zé)任，也是我國法律權(quán)利義務(wù)相一致原則的基本要求。因此，從統(tǒng)一司法和強化債權(quán)保障的角度講，就合作債務(wù)科以合作各方以連帶責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

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1003－4145［2012］06－0010－06

2012－03－05

王洪平，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，煙臺大學(xué)法學(xué)院副教授。

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