湯 亮

（中共江西省委黨校 法學教研室，江西 南昌330003）

淺析我國商標先用權(quán)制度

湯 亮

（中共江西省委黨校 法學教研室，江西 南昌330003）

商標先用權(quán)不同于一般意義上的商標權(quán)所涵蓋的內(nèi)容，它產(chǎn)生于特定的背景下。在整個商標法律體系中，商標先用權(quán)承載著特定的功能價值。分析商標先用權(quán)制度的功能價值，有利于完善我國商標法的體系。

商標先用權(quán)；法律制度；完善

一、引言

我國商標法實行的是自愿注冊原則。因此，在當今社會經(jīng)濟管理活動中也就出現(xiàn)了注冊商標和未注冊商標并存的狀態(tài)。目前，商標法對未注冊的商標只規(guī)定了有限的調(diào)整管理權(quán)。其中，具體針對未注冊商標的保護條款是《商標法》第31條：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！钡?，假如搶注一方搶注未注冊商標獲得成功之后，其是否有權(quán)要求未注冊商標先用一方停止使用該商標，以及商標使用損害賠償?shù)葐栴}，現(xiàn)行法律均沒有明確規(guī)定，因此，就牽扯出了商標先用權(quán)的問題。

商標先用權(quán)可作以下解釋：在商標注冊申請之前，就已經(jīng)在該商標注冊核定使用的商品或服務，或類似商品或服務上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或近似的商標的，該商標使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或服務上使用該商標。

二、商標先用權(quán)及其制度的構(gòu)建

所謂“商標”，是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品上或者服務的提供者在其所提供的服務上采用的用于區(qū)別商品或者服務來源的標志符號。這些標志符號一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色等因素組成，具有顯著的特征?！吧虡恕笔钱敶鐣?jīng)濟活動的產(chǎn)物。凡是那些通過國家商標管理部門核準注冊的商標都被稱為“注冊商標”，它們都受到法律的保護，商標的注冊者享有商標的專屬使用權(quán)。

我國的商標先用權(quán)既不完全屬于商標權(quán)，又不屬于未注冊商標權(quán)，它是有一定影響力的未注冊商標和馳名商標所應當享有的權(quán)利。在先使用人欲享有商標先用權(quán)應當具備的必要條件如下：

（一）在申請商標注冊前，該商標已經(jīng)存在且一直使用

這個條件側(cè)重強調(diào)商標在注冊前的實際應用狀況。設定商標先用權(quán)的初衷就是為了保護商標實際持有者的權(quán)益。首先，商標先用權(quán)強調(diào)商標實際使用時間的在先性；其次，商標先用權(quán)著重考慮商標實際使用的事實；最后，商標先用權(quán)強調(diào)使用者的使用狀態(tài)——一直持續(xù)使用。

（二）未注冊在先使用商標與注冊商標的相似性

在商標先用權(quán)的界定條款中，在先使用商標與注冊商標的相似性界定是構(gòu)成商標先用權(quán)的前提條件。只有在確定使用商標與注冊商標（或使用商品、服務等）的內(nèi)容相同或相似后，才可以根據(jù)商標先用權(quán)規(guī)定的標準和權(quán)利去處理糾紛，否則，就失去了問題討論的前提，也就不屬于商標先用權(quán)涵蓋的范圍了。

（三）在先使用商標的影響力是否達到注冊商標的程度

一般對商標先用權(quán)的理解是：如果在先使用商標在之前使用期間內(nèi)并未形成一定的影響力，那么它就不屬于商標先用權(quán)保護的未注冊商標。因為，商標作為一個有特殊意義的符號標記，任何普通人都能通過自己的構(gòu)思設計來使用它，只有在使用過程中產(chǎn)生了一定影響力的商標才能受到商標先用權(quán)的保護，而并非泛指所有的在先使用商標。

（四）在先使用商標者的使用意圖

商標先用權(quán)是為了保障在先使用商標者的合法權(quán)益，但并不意味著保障那些別有用心者的權(quán)益，只有正當使用的商標和那些本著正當意圖去使用商標的人們才需要它的保護。因此，商標先用權(quán)還應考慮在先使用商標者的使用意圖。

我國的商標先用權(quán)不同于國外的商標先用權(quán)，因此，在制定先用權(quán)制度的過程中，我們更應該注重我國商標使用的具體情況，再借鑒國外相關(guān)的法律和制度進行多方位探索。在構(gòu)建我國商標先用權(quán)制度的過程中，需要考慮以下兩個方面：

第一，注意商標先用權(quán)與現(xiàn)行《商標法》的協(xié)調(diào)。商標先用權(quán)制度的確立并沒有打破現(xiàn)行的商標法律體系，而是完善和豐富了對商標專有權(quán)的保護制度。商標先用權(quán)制度的確立從法律層面上解決了商標專有制度帶來的問題，與此同時還必須注意它與商標異議制度和執(zhí)法制度的協(xié)調(diào)與配合運用。應當注意商標先用制度與現(xiàn)行商標法制度之間的重疊內(nèi)容，由于兩者保障的權(quán)利和內(nèi)容都不相同，必須區(qū)別對待，慎重劃分歸屬部分，加強商標先用權(quán)與現(xiàn)行商標法的執(zhí)法制度之間的配合?？傊晟粕虡讼扔脵?quán)的制度建設不僅保護了在先使用商標者的權(quán)益，也最大限度地降低了商標法使用帶來的不良效果和作用。

第二，規(guī)范商標先用權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)、職能及其執(zhí)行方法。商標先用權(quán)作為商標法制度的重要內(nèi)容和商標法的重要補充，必須做到先用權(quán)源頭合法、權(quán)能明確、權(quán)利行使方式正當，以此實現(xiàn)不同利益體間的權(quán)益平衡。要做到這一點，首先應建立明確的商標先用權(quán)的定義標準，然后明確它的構(gòu)成條件、要素和外延。

三、商標先用權(quán)的行使及意義

在現(xiàn)行的商標法律體系中，怎樣平衡好商標專用權(quán)和商標先用權(quán)的行使，切實維護注冊商標人和在先使用商標人的合法權(quán)益，是目前經(jīng)濟活動中商標問題主要牽涉的內(nèi)容。如何行使商標先用權(quán)？其適用范圍和行使方式可參考如下建議：

（一）在先使用商標者有必要對其使用商標進行區(qū)別于注冊商標的修改

根據(jù)前述內(nèi)容，在具備一定的條件下，在先實際使用的商標可享有商標先用權(quán)所賦予的保護，甚至根據(jù)我國《商標法》第13條和第31條的有關(guān)規(guī)定，對惡意搶注在先實際使用商標的個人或單位，可以在5年內(nèi)依法撤銷其注冊的商標，但前提必須是在先實際使用商標人享有商標先用權(quán)。如果這個注冊商標已經(jīng)使用了5年以上，該商標就獲得了完全的合法資格，也即它不再受商標先用權(quán)的約束，此時，注冊商標和在先實際使用的商標就可合法并存且互不干涉。這種合法并存的情況會給經(jīng)濟生活帶來相當程度的不便，容易導致混淆。因此，為了更好地規(guī)范經(jīng)濟生活，在先使用商標者有必要對自己所使用的商標進行區(qū)別改動，從而與注冊商標相區(qū)別。

（二）在先實際使用商標者的產(chǎn)品經(jīng)營范圍隨著注冊商標的資格認定而不能隨意改變

我國《商標法》第51條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”在先實際使用商標者通過合法的途徑獲得注冊商標之后，不能隨意地擴大或改變自己的產(chǎn)品或服務范圍。一旦兩方的產(chǎn)品或服務出現(xiàn)重疊，將造成消費市場的混亂。因此，需要限制在先使用商標者的經(jīng)營范圍。

（三）禁止在先使用商標者轉(zhuǎn)讓自己的商標

商標先用權(quán)是為了保護在先實際使用商標者的合法權(quán)益，但并不意味著這個保護范圍是無限的。一旦在先使用商標出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓或者其他形式的商標他用情況時，商標先用權(quán)就不能再為這個商標提供原有的保護了。商標先用權(quán)是為了平衡在先使用商標和注冊商標兩者之間的權(quán)益，一旦在先使用商標出現(xiàn)持有人方面的變化，對注冊商標持有者將十分不利。因此，為了保護注冊商標持有者的合法權(quán)益，必須禁止在先使用商標者轉(zhuǎn)讓自己的商標。

商標先用權(quán)制度的建立具有重要意義：首先，它體現(xiàn)了《商標法》的公平公正原則；其次，它是法律制度銜接的需要；最后，商標先用權(quán)體現(xiàn)了商標法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的統(tǒng)一性。商標先用權(quán)在《專利法》中已有明確的規(guī)定，為了實現(xiàn)我國法律的統(tǒng)一性和嚴肅性，《商標法》有必要制定商標先用權(quán)制度。

四、總結(jié)

在我國現(xiàn)行的商標法律系統(tǒng)中，商標先用權(quán)具有不同于一般商標的專用權(quán)，它具有特定的功能價值。在構(gòu)建我國商標先用權(quán)制度的過程中，參與制定商標專用權(quán)制度者應當首要關(guān)注以下兩個方面：第一，注意與現(xiàn)有商標法律制度的協(xié)調(diào)；第二，明確商標先用權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)、權(quán)能、權(quán)利行使方式。商標先用權(quán)制度的確立不僅有利于完善我國的商標法體系，還能夠解決執(zhí)行商標專用權(quán)所帶來的問題。

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D923.43

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1673―2391(2012)03―0086―02

2011—01—15

湯亮，中共江西省委黨校法學教研室。

【責任編校：王 歡】