魯 露

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

淺析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任

魯 露

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往在版權(quán)人和侵權(quán)人之間起著中介作用。與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)不同，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出周期短、不易發(fā)現(xiàn)等特點。在追究直接侵權(quán)人責(zé)任的同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也存在不可避免的間接侵權(quán)。因此，有必要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)和歸責(zé)原則進(jìn)行深入探討，并對我國立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析和提出建議。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；版權(quán)侵權(quán)；間接侵權(quán)；過錯推定

在互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的迅速發(fā)展給人們帶來大量信息并豐富人們生活的同時，利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯版權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)象也普遍存在。在我國，近年來網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)形勢日益嚴(yán)峻。2011年3月15日，賈平凹、慕容雪村等50位國內(nèi)知名作家和出版人聯(lián)名，共同寫了一篇《三一五中國作家討百度書》的文章，聲討百度文庫的版權(quán)侵權(quán)行為。他們聲稱，百度文庫在沒有得到任何版權(quán)授權(quán)的情況下，隨意上傳他們的作品，免費提供給讀者，實際上侵犯了作家們的著作權(quán)。這里便涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)問題。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)界定

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體劃分

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般是指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和組織。它包括兩大類：一類是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的，有目的地選擇信息（網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品），并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象提供的主體”，[1]如BBS公告板；一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，是指為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供技術(shù)服務(wù)的主體，如中國電信運營商。之所以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行分類，原因主要在于二者的侵權(quán)歸責(zé)原則有所不同。只有對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位，才能更好地把握二者的侵權(quán)歸責(zé)原則。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)形態(tài)

“人類共有的財富越來越多地專有起來，非但不會促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)的繁榮和發(fā)展，反而會成為社會文明與進(jìn)步的障礙，因為過度的保護(hù)就像保護(hù)不足一樣，會窒息借鑒與創(chuàng)新，走到版權(quán)保護(hù)的反面?！盵2]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任最早是在侵權(quán)法中予以規(guī)定的。隨著網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的快速發(fā)展，近幾年來網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)行為層出不窮，一般包括直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。王遷教授對直接侵權(quán)行為的定義為：“‘直接侵權(quán)’的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’?！盵3]“間接侵權(quán)行為是指行為人并未實施任何受著作權(quán)‘專有權(quán)利’控制的行為，卻故意引誘、教唆他人實施侵權(quán)行為，或者在知曉他人意欲實施或正在實施侵權(quán)行為時提供實質(zhì)性幫助?！盵4]從以上定義可以看出，直接侵權(quán)行為是指諸如網(wǎng)絡(luò)用戶等直接對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行傳播給版權(quán)人造成侵權(quán)結(jié)果的行為，而間接侵權(quán)行為則是指為直接侵權(quán)人提供幫助所為的侵權(quán)行為。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣：“現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任并不是因為‘上傳’而侵犯了信息的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是因為對他人實施的網(wǎng)絡(luò)傳播行為提供了幫助?！盵5]在學(xué)理上，間接侵權(quán)行為又可分為幫助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為。2003年12月23日修改的最高人民法院《關(guān)于審理計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解答》第4條對幫助侵權(quán)行為作出明確規(guī)定，使對幫助侵權(quán)行為的定性有了法律依據(jù)，便于法院對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)幫助侵權(quán)案件的審理。關(guān)于替代侵權(quán)行為，我國尚無相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。替代侵權(quán)行為源于英美法系雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，即雇主雖然不是直接侵權(quán)人，但是基于雇傭關(guān)系，并對雇員的監(jiān)督存在過失且從中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益，由此必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，鑒于當(dāng)下侵權(quán)行為的多樣化和復(fù)雜化對版權(quán)人的版權(quán)構(gòu)成了很大威脅，加之法律的滯后性，我們不宜對暫時沒有明確規(guī)定的侵權(quán)行為均予以否認(rèn)，而應(yīng)盡快立法，對替代侵權(quán)行為予以明確規(guī)定，以切實保護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)版權(quán)事業(yè)的健康繁榮發(fā)展。

二、對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則評析

（一）歸責(zé)原則

關(guān)于我國版權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則一直存在爭議，沒有形成統(tǒng)一的觀點。其中具有代表性的觀點主要有兩種：一種主張以無過錯責(zé)任為原則，過錯責(zé)任為補(bǔ)充。鄭成思教授認(rèn)為，對未經(jīng)許可復(fù)制或作為直接傳播的第一步如表演等利用作品的行為以及未經(jīng)許可制作、使用發(fā)明創(chuàng)造專利的行為，適用無過錯責(zé)任原則；對其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為則采用過錯責(zé)任原則。[6]另一部分學(xué)者認(rèn)為，侵害版權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)，以過錯推定為補(bǔ)充的二元體系。[7]目前很多國家采用了過錯責(zé)任原則，如1998年《美國千禧年數(shù)字化版權(quán)法》明確規(guī)定：“除非是為了符合標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施的要求，任何避風(fēng)港都不得解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權(quán)活動的線索?！边@一規(guī)定主要是指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者只有知道或應(yīng)當(dāng)知道他人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為并不予制止才承擔(dān)責(zé)任，不要求其必須進(jìn)行嚴(yán)格的審查。歐盟2000年通過的《歐盟電子商務(wù)指令》第15條也有類似的規(guī)定：“要求各成員國不應(yīng)對服務(wù)商在從事上述業(yè)務(wù)時施加一般性監(jiān)督義務(wù)，也不應(yīng)對之施加積極查找表面為非法活動的事實或背景的一般性義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)對其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)控義務(wù)，其過錯責(zé)任是比較難成立的?！?/p>

（二）對歸責(zé)原則的評析

從另一個角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為：“由嚴(yán)格責(zé)任向過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化，已經(jīng)成為一種全球性的趨勢。已經(jīng)有越來越多以嚴(yán)格責(zé)任為原則的國家對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別適用了過錯責(zé)任。”[8]“適用過錯歸責(zé)原則固然有利于促進(jìn)新興網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展和進(jìn)步，但是，完全按照過錯責(zé)任原則追究網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的責(zé)任又有可能實質(zhì)性地降低版權(quán)保護(hù)的水平?！薄霸诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國實行的過錯歸責(zé)原則必將與版權(quán)保護(hù)之間發(fā)生更激烈的矛盾沖突，因而更加迫切地需要實行嚴(yán)格責(zé)任?！盵9]誠然，如果采用過錯責(zé)任原則，實質(zhì)上降低了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)水平。從版權(quán)人的角度來看，其要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有盡到合理注意義務(wù)，即存在過錯，在現(xiàn)實中是十分困難的，最后很可能會因為舉證不能而以失敗告終。這對于版權(quán)人合法版權(quán)利益的保護(hù)是十分不利的，勢必在一定程度上挫傷版權(quán)人的創(chuàng)造積極性，不利于版權(quán)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展。而從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角度看，由于其是信息的傳播者，每天都要利用網(wǎng)絡(luò)傳播大量信息，不可能對所有信息的真實性和可靠性一一進(jìn)行實質(zhì)審查，因此只要證明自己盡到合理注意義務(wù)就可以免責(zé)。這樣做雖然沒有苛求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，但卻給很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人以可乘之機(jī)。他們很可能在今后進(jìn)行更大規(guī)模的侵權(quán)活動，這無疑助長了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)行為。然而，版權(quán)人面對侵權(quán)行為卻束手無策，只好減少網(wǎng)絡(luò)版權(quán)創(chuàng)作，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播的信息會相對減少，可供公眾閱讀的信息量也會減少，這顯然與版權(quán)創(chuàng)作者、傳播者、公眾之間的利益平衡這一最終價值取向是相悖的。因此，我們不贊同采用過錯責(zé)任原則。對于有學(xué)者提出的我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則的觀點，我們認(rèn)為是值得商榷的。無過錯責(zé)任原則是伴隨著工業(yè)革命而產(chǎn)生的，主要是為了解決工業(yè)化過程中環(huán)境污染等問題。在現(xiàn)代社會采用無過錯責(zé)任原則，特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下采用此原則，將會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。我國是發(fā)展中國家，網(wǎng)絡(luò)事業(yè)發(fā)展的時間還很短。無論是從國內(nèi)的生存環(huán)境還是國外的競爭狀態(tài)來看，實行美國等發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)是不利于我國網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的發(fā)展壯大的，也是不符合我國的實際國情的。因此，我們認(rèn)為采用過錯推定責(zé)任原則較為可取。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所傳播的信息中存在侵權(quán)內(nèi)容，就應(yīng)認(rèn)定其存在過錯，并須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；如果沒有過錯，則需提供相關(guān)證據(jù)，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這樣一來，一方面解決了版權(quán)人舉證難的問題，節(jié)省了大量的人力物力資源；另一方面也使版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和大眾三方的利益得到了均衡的保護(hù)，給網(wǎng)絡(luò)版權(quán)提供了良好的發(fā)展空間。

三、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定及完善建議

（一)我國現(xiàn)有法律規(guī)定的不足

2000年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”該條主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有通知與刪除的義務(wù)，但總體上來看比較簡略，不夠詳盡。

2006年國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”此條引進(jìn)了“通知與刪除”規(guī)則，也稱“避風(fēng)港”規(guī)則。此規(guī)則最早是在1998年《美國千禧年數(shù)字化版權(quán)法》中予以確定的，適用于版權(quán)領(lǐng)域，是指版權(quán)人告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播的信息中有侵權(quán)內(nèi)容的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有刪除義務(wù)，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有接到版權(quán)人的通知，侵權(quán)信息也沒有出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)頁上，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以免責(zé)。

我國2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為和責(zé)任作了較為明確的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！比欢肚謾?quán)責(zé)任法》第36條仍然采用的是過錯責(zé)任原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為和接到刪除通知后仍不予制止或不管不問，就要承擔(dān)法律責(zé)任。該條只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任主體，而對于侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件比如有無損害后果、侵權(quán)的主觀心態(tài)是故意還是過失、因果關(guān)系等都沒有明確規(guī)定；并且只對主體進(jìn)行特殊規(guī)定，沒有把網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)視為特殊侵權(quán)。這樣一來，形式多樣化的、不易界定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)將得不到有效的預(yù)防和遏制。

（二）對我國法律的完善建議

從前面的分析我們知道，“通知與刪除”規(guī)則實質(zhì)上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行了定位，避免了適用無過錯責(zé)任以加重其負(fù)擔(dān)，從而阻礙網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展。但是仍有一些問題值得深入思考，比如如何理解“明知”和“應(yīng)知”？關(guān)于“明知”，我們認(rèn)為，“通知”可以理解為“明知”。那么，“應(yīng)知”該如何解釋？我國立法至今也沒有一個明確的定義。在實踐中，明知的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)還是少數(shù)，更多情況下都是“應(yīng)知”的狀態(tài)。如何對“應(yīng)知”進(jìn)行判斷，是一個理論界和司法界都感到很棘手的問題。因此，首先得規(guī)范“應(yīng)知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既不能過于嚴(yán)格，也不能過于寬泛。如果過于嚴(yán)格，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即使盡到合理注意義務(wù)，還必須證明自己沒有過錯，這無疑會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于萬劫不復(fù)的境地。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者稍不留意就會被送上被告席。這是其難以承受的，顯然也不符合公平原則。如果標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要說明自己不是故意的，提出免責(zé)事由，就很容易逃脫法律的制裁，對于版權(quán)人合法利益的保護(hù)也是相當(dāng)不利的。筆者建議結(jié)合過錯推定的侵權(quán)歸責(zé)原則和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)來考慮，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不能證明自己沒有過錯，即使自己認(rèn)為盡到合理注意義務(wù)，也不能免責(zé)；相反，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，如何界定“合理注意義務(wù)”也是非常重要的。由于我國侵權(quán)法律體系和制度的不完善，在實踐中，合理注意義務(wù)的含義模糊不清。因此，有必要修改和完善立法。綜上，筆者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，采用過錯推定的侵權(quán)歸責(zé)原則較為可取。

我國《民法通則》第134條規(guī)定了停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了返還財產(chǎn)、賠償財產(chǎn)等八種承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)的，被侵權(quán)人知道后通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。這實際上是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀的責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到這些通知后未采取及時必要的措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，則應(yīng)就擴(kuò)大的損失與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知網(wǎng)絡(luò)用戶存在侵權(quán)的情況下不采取必要的措施，就要與該網(wǎng)絡(luò)用戶對全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)責(zé)任規(guī)定得較為全面。

四、結(jié)語

要平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人和公眾三者之間的利益，還有很長一段路要走。我們必須立足本國國情，建立一套適合中國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的制度，既考慮網(wǎng)絡(luò)版權(quán)發(fā)展的特點，也不能完全拋棄傳統(tǒng)版權(quán)所固有的理念。同時，為促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的繁榮發(fā)展，我們必須因地制宜，不能盲目提出超越我國現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的要求。

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D923.3

A

1673―2391(2012)03―0074―03

2011—12—07

魯露，女，湖北孝感人，華中師范大學(xué)政法學(xué)院。

【責(zé)任編校：王 歡】