周 珺

優(yōu)先承租權(quán)的立法定位及其法律規(guī)制

周 珺

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 201620）

優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)定位為一項約定權(quán)利而不是法定權(quán)利。為了彌補當事人意思的不足、為法院裁判案件提供法律依據(jù)，立法中對優(yōu)先承租權(quán)相關(guān)問題應(yīng)予以規(guī)制：出租人與承租人可以約定租賃期間屆滿時承租人在同等條件下享有優(yōu)先承租權(quán)；存在此類約定的，出租人若在租賃期間內(nèi)或租賃期間屆滿后一定期限內(nèi)與第三人簽訂租賃合同，則應(yīng)當在合同簽訂后合理期限內(nèi)通知承租人；承租人接到通知后有權(quán)主張優(yōu)先承租權(quán)，出租人拒絕將租賃物出租給承租人的，應(yīng)承擔損害賠償?shù)让袷仑熑巍?/p>

優(yōu)先承租權(quán)；出租人；承租人；租賃

學界對優(yōu)先承租權(quán)的態(tài)度似乎處于兩個極端：一種觀點可稱之為“法定權(quán)利說”，該說認為，優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)是承租人的一項法定權(quán)利，法律應(yīng)直接規(guī)定承租人享有優(yōu)先承租權(quán)，優(yōu)先承租權(quán)的存在不以當事人的約定為前提；①參見中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2011年版，第200頁；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第565－566頁；劉有東主編：《合同法精要與依據(jù)指引》，北京大學出版社2011年版，第305－306頁；朱家賢：《租賃合同·融資租賃合同》，中國法制出版社1999年版，第27頁；韓朝貴、王華：《房屋承租人的優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)受司法保護》，載《中國人大》2004年第22期。一種觀點可稱之為“立法留白說”，該說認為，優(yōu)先承租權(quán)并非承租人的法定權(quán)利，承租人是否享有該權(quán)利、如何行使該權(quán)利，這些問題均取決于雙方當事人的約定，立法中無須作任何規(guī)定。②《合同法》對優(yōu)先承租權(quán)未作任何規(guī)定，絕大多數(shù)合同法著作對優(yōu)先承租權(quán)也是只字不提，從某種意義上說，這正反映了“立法留白說”是當前學界的主流觀點。本文擬對這兩種觀點予以介紹和評析，并嘗試在此基礎(chǔ)上提出一種新的處理模式。

一、法定權(quán)利說及其評析

大多數(shù)國家（如德、日、英、美等）并未將優(yōu)先承租權(quán)定位為承租人的一項法定權(quán)利，只有少數(shù)國家這樣處理，比較典型的是俄羅斯和蒙古。③與其他國家相比，我國的做法比較特別。一方面，我國在《合同法》等法律中并未規(guī)定優(yōu)先承租權(quán)；另一反面，一些地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章對優(yōu)先承租權(quán)進行了規(guī)定。例如，《上海市房屋租賃條例》第44條規(guī)定：“房屋在租賃期滿后繼續(xù)出租的，承租人在同等條件下享有優(yōu)先承租權(quán)。”《俄羅斯民法典》第621條第1款第1項規(guī)定：“如果法律或者租賃合同沒有不同規(guī)定，適當履行了自己義務(wù)的承租人，在合同期限屆滿時，享有在相同的條件下優(yōu)先于其他人續(xù)簽租賃合同的權(quán)利……”《蒙古國民法典》第234條規(guī)定：“合同期滿后，適當履行了其依租賃合同承擔之義務(wù)的承租人，享有優(yōu)先就此等財產(chǎn)訂立新的財產(chǎn)租賃合同的權(quán)利……”

租賃期間屆滿后，出租人與承租人之間的租賃關(guān)系歸于消滅，依據(jù)合同自由原則，出租人有權(quán)決定將自己的財產(chǎn)出租給任何人。而法定權(quán)利說實際上是限制了出租人選擇合同相對人的自由，這種限制并非絕對不能有，但應(yīng)具備正當?shù)?、充分的理由。目前，學界主要從兩個方面論證法定權(quán)利說的正當性：（1）為了維護法律關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)賦予承租人以優(yōu)先承租權(quán)；（2）優(yōu)先承租權(quán)的存在并不會損害出租人的利益。[1]然而，在我們看來，這兩個理由均難以成立。

1.為了維護法律關(guān)系的穩(wěn)定就應(yīng)賦予承租人優(yōu)先承租權(quán)嗎？

法定權(quán)利說最為核心的理由便是維護法律關(guān)系的安定性，避免因租賃關(guān)系的終止而損害承租人的利益。應(yīng)當承認，若租賃期間屆滿承租人的續(xù)租請求未能得到滿足，的確會給承租人造成諸多不利益。然而，既然租賃合同明確約定了租賃期限，也就意味著承租人的本意就只是在租賃期間內(nèi)占有、使用租賃物，同時也意味著承租人訂立租賃合同時就應(yīng)預見到租賃期間屆滿租賃關(guān)系便會終止。可以說，租賃期間屆滿后租賃關(guān)系歸于消滅，這是承租人自主選擇的結(jié)果，法律保護租賃期間內(nèi)租賃關(guān)系的穩(wěn)定尚有一定道理，而租賃期間屆滿后仍然要維護租賃關(guān)系的穩(wěn)定就缺乏基本的正當性了。

不僅如此，合同履行期限屆滿后為了維護法律關(guān)系的穩(wěn)定而賦予一定當事人以優(yōu)先權(quán)，這在民事法律制度中是缺乏先例的。例如，物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿后，不會為了維護物業(yè)服務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定而賦予物業(yè)公司以優(yōu)先簽約權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后，不會為了維護土地使用關(guān)系的穩(wěn)定而賦予建設(shè)用地使用權(quán)人以優(yōu)先簽約權(quán)；勞動合同期滿后，不會為了維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定而賦予勞動者以優(yōu)先簽約權(quán)……看來，僅僅以維護租賃關(guān)系的穩(wěn)定為由便規(guī)定承租人的優(yōu)先承租權(quán)，這在整個民法體系中會顯得十分突兀。

2.優(yōu)先承租權(quán)的存在對出租人的利益沒有損害嗎？

法定權(quán)利說一個頗為流行的理由是，承租人只是在同等條件下才享有優(yōu)先承租權(quán)，當承租人給出的條件與第三人給出的條件相同時，承租人依法優(yōu)先承租，當承租人給出的條件不如第三人給出的條件時，出租人有權(quán)選擇將租賃物出租給第三人，可見，優(yōu)先承租權(quán)的存在并不會使出租人遭受損失。乍看之下，這種見解頗有道理，然而仔細推敲卻未必如此。

美國有學者運用經(jīng)濟分析的方法研究優(yōu)先購買權(quán)，他們得出的結(jié)論是，該制度意味著將出賣人的部分財富轉(zhuǎn)移給了享有優(yōu)先購買權(quán)的人。[2]（p18）盡管他們是在分析優(yōu)先購買權(quán)，但優(yōu)先承租權(quán)也可照此推理：優(yōu)先承租權(quán)制度意味著將出租人的部分財富轉(zhuǎn)移給了享有優(yōu)先承租權(quán)的人，或者說該制度的存在剝奪了出租人的部分權(quán)益。此處可舉例說明：甲承租了乙的一套房屋作為商鋪使用，如今租賃期間屆滿，甲希望繼續(xù)租賃，第三人丙也希望租賃該房屋。一般而言，該租賃房屋對甲具有更重要的價值，①這是因為繼續(xù)租賃該房屋可以為甲避免很多損失，如重新尋找房屋的成本、搬遷的成本、部分客戶的流失，等等。因而較之于第三人丙，甲愿意支付更多的租金。據(jù)此，我們假設(shè)甲愿意支付的租金最高為11000元，而丙愿意支付的租金最高為10000元。如果甲沒有優(yōu)先承租權(quán)，那么當丙報價10000元時，甲只有提出更高的價格（比如10600元），才能確保取得該房屋的租賃權(quán)；如果甲享有優(yōu)先承租權(quán)，那么當丙報價10000元時，甲只要也報價10000元便可取得該房屋的租賃權(quán)。對比之后可以發(fā)現(xiàn)，在本例中，優(yōu)先承租權(quán)的存在減少了出租人600元的收益。

二、立法留白說及其評析

立法留白說的主要觀點是，優(yōu)先承租權(quán)并非承租人的法定權(quán)利，承租人是否享有優(yōu)先承租權(quán)、如何行使優(yōu)先承租權(quán)，諸如此類的問題全憑出租人與承租人雙方的約定，法律無須進行任何規(guī)定。

立法留白說認為優(yōu)先承租權(quán)不屬于承租人的法定權(quán)利而是一項約定權(quán)利，只有當租賃合同中有明確約定時，承租人才享有此項權(quán)利，這與我們的認識是一致的。但該說進一步認為法律無須對優(yōu)先承租權(quán)進行任何規(guī)定，這是我們所無法認同的。我們認為，盡管優(yōu)先承租權(quán)并非承租人的法定權(quán)利，但為了彌補當事人意思的不足、為法院裁判相關(guān)案件提供法律依據(jù)，仍然應(yīng)在立法中對其予以規(guī)制。對此，可從兩個方面闡述其理由。

1.優(yōu)先承租權(quán)的重要性。

在許多情況下，租賃期間屆滿，承租人確實有繼續(xù)租賃的強烈需求，這在房屋租賃中體現(xiàn)得尤為明顯：其一，居住性房屋租賃。在居住性房屋租賃中，租賃房屋往往是承租人活動的中心場所。租賃合同簽訂后，承租人基于占有、使用租賃房屋這一事實，必然會在工作、學習、生活等諸多方面與該房屋發(fā)生特定的聯(lián)系。倘若租賃期間屆滿后承租人不能繼續(xù)租賃該房屋，勢必會給其帶來諸多不利益。例如，承租人在租賃房屋居住一段時間后，會逐漸熟悉并適應(yīng)周邊的餐飲、購物、娛樂、就醫(yī)等場所，并逐漸對這種環(huán)境產(chǎn)生一定的依賴性，倘若租賃關(guān)系終止，通常會對承租人的正常生活造成一些困擾。其二，經(jīng)營性房屋租賃。“商人租用場地乃為營業(yè)，與個人居住不同。為招徠生意，其必請人裝修，妥加保管，時常翻新。營業(yè)上的種種努力，宣傳上的解數(shù)用盡，所有的成果體現(xiàn)在穩(wěn)定的客戶群的建立，而客戶帶來的則是穩(wěn)定可預期的流水?！盵3]（p28）正因為如此，在經(jīng)營性房屋租賃中，租賃期間屆滿后，大多數(shù)承租人都希望能夠繼續(xù)租賃，否則的話，他們不僅要重新尋找新的經(jīng)營場所，還會遭遇商譽的損失和客戶的流失等一系列問題。

由于租賃期間屆滿，承租人通常都有繼續(xù)租賃的強烈意愿，因此，為反映和落實承租人的這種意愿，租賃實務(wù)中許多租賃合同都設(shè)有優(yōu)先承租權(quán)條款，約定承租人在租賃期間屆滿時享有優(yōu)先承租權(quán)。②到底有多少租賃合同中存在優(yōu)先承租權(quán)條款，無法作出精確的統(tǒng)計，但與優(yōu)先承租權(quán)有關(guān)的案例的大量存在，可以作為優(yōu)先承租權(quán)條款在實務(wù)中十分普遍的一個印證。2012年3月12日，筆者在“北大法意網(wǎng)”（http://www.lawyee.org）的“中國裁判文書庫”中分別以“優(yōu)先承租”、“優(yōu)先租賃”、“優(yōu)先續(xù)租”為全文關(guān)鍵字進行檢索，檢索結(jié)果分別為2049條、3272條、828條。既然優(yōu)先承租權(quán)在實務(wù)中如此重要，立法中不作任何規(guī)定似有不妥。

2.優(yōu)先承租權(quán)的復雜性。

倘若優(yōu)先承租權(quán)制度十分簡單，那么即便立法中不作任何規(guī)定，單憑當事人的約定基本上也可解決相關(guān)問題。但實際情況是，優(yōu)先承租權(quán)制度頗為復雜，有些問題不僅在實務(wù)中很容易引發(fā)糾紛，在理論上也存在不少爭議：（1）優(yōu)先承租權(quán)是否是承租人的法定權(quán)利？一種觀點認為，優(yōu)先承租權(quán)是承租人的法定權(quán)利，優(yōu)先承租權(quán)的存在不以當事人的約定為前提。而另一種觀點則認為，優(yōu)先承租權(quán)不過是一項約定權(quán)利。（2）何種情況下可以主張優(yōu)先承租權(quán)？有觀點認為，出租人在租賃期間屆滿后有義務(wù)將租賃物繼續(xù)出租給承租人，如果承租人提出了合理的條件，而出租人予以拒絕，便可以認定出租人侵害了承租人的優(yōu)先承租權(quán)。（3）何時可以行使優(yōu)先承租權(quán)？有觀點認為，租賃期間內(nèi)出租人與第三人簽訂租賃合同，此時承租人可行使優(yōu)先承租權(quán)，而租賃期間屆滿后，出租人與承租人已無任何法律關(guān)系，即便出租人與第三人簽訂租賃合同，承租人也不得行使優(yōu)先承租權(quán)。（4）如何界定“同等條件”？有的認為同等條件僅僅是指租金條件，有的則認為同等條件不僅包括租金，而且還包括租賃期限、租賃物的用途，甚至還包括承租人的人數(shù)。（5）優(yōu)先承租權(quán)有何效力？有觀點認為，承租人一旦主張優(yōu)先承租權(quán)，那么在出租人與承租人之間直接建立起新的租賃關(guān)系，而出租人與第三人簽訂的租賃合同歸于無效。

鑒于優(yōu)先承租權(quán)制度的復雜性，加之當事人判斷能力、預見能力的局限性，鮮有當事人能夠在租賃合同中就優(yōu)先承租權(quán)問題作出詳盡、周全的約定。實際情況是，絕大多數(shù)的當事人根本就未曾嘗試過對優(yōu)先承租權(quán)進行詳細約定，實務(wù)中幾乎所有的優(yōu)先承租權(quán)條款都只有類似這樣的簡單的一句話：“租賃期間屆滿時承租人享有優(yōu)先承租權(quán)”。一方面是優(yōu)先承租權(quán)制度頗為復雜，另一方面是實務(wù)中當事人的約定過于簡單，在這種情形下，如果沒有相應(yīng)的法律規(guī)范來彌補當事人意思的不足，當事人之間就很容易發(fā)生糾紛并形成訴訟，而法院在處理此類案件時也會面臨無法可依的困境。

三、優(yōu)先承租權(quán)的法律規(guī)制

（一）優(yōu)先承租權(quán)的取得。

上文已經(jīng)論證，我國不宜將優(yōu)先承租權(quán)定位為法定權(quán)利。不過，這并不妨礙其作為一項約定權(quán)利而存在。換言之，承租人并不當然享有優(yōu)先承租權(quán)，只有當租賃合同中有明確約定時，承租人才基于合同的約定享有優(yōu)先承租權(quán)。

我們注意到，盡管我國一些地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章中直接規(guī)定承租人享有優(yōu)先承租權(quán)，但在司法實務(wù)中普遍采納的仍然是約定權(quán)利說而不是法定權(quán)利說。例如，在原告永順縣建設(shè)局與被告肖桂陽物權(quán)保護糾紛一案中，法院在判決中指出：“因雙方在簽訂合同時沒有約定被告在合同屆滿后享有‘優(yōu)先承租權(quán)’，目前我國法律亦沒有明文規(guī)定承租人在租賃合同屆滿后對租賃物享有‘優(yōu)先承租權(quán)’，如原告繼續(xù)出租，被告愿意續(xù)租，雙方可協(xié)商解決，被告不應(yīng)以‘優(yōu)先承租權(quán)’為由拒絕搬出貨物退還租賃物，故被告肖桂陽的辯解主張沒有法律和事實上的依據(jù)，本院不予支持。”①湖南省永順縣人民法院民事判決書：（2010）永民初字第487號。

（二）優(yōu)先承租權(quán)行使的要件。

1.承租人享有優(yōu)先承租權(quán)。

這是指租賃雙方當事人約定租賃期間屆滿時承租人享有優(yōu)先承租權(quán)，且承租人未明示或默示放棄該權(quán)利。一方面，優(yōu)先承租權(quán)屬于約定權(quán)利而不是法定權(quán)利，倘若雙方當事人未對優(yōu)先承租權(quán)進行約定，承租人便不得主張優(yōu)先承租權(quán)；另一方面，即便雙方約定了優(yōu)先承租權(quán)，承租人如果明示或默示放棄了該權(quán)利，也不得行使該權(quán)利。例如，承租人在租賃期間屆滿時未提出續(xù)租請求，這就表明其并無繼續(xù)租賃的意愿，也就意味著其已經(jīng)放棄了優(yōu)先承租權(quán)。

2.出租人與第三人簽訂了租賃合同。

優(yōu)先承租權(quán)的“優(yōu)先”是指承租人優(yōu)先于第三人承租租賃物，只有當出租人與第三人簽訂了租賃合同后，承租人主張優(yōu)先承租權(quán)才有實際價值。實務(wù)中一種常見的情形是，租賃合同中約定了優(yōu)先承租權(quán)，租賃期間屆滿后承租人請求續(xù)租，但雙方未就租金、租賃期限等問題達成協(xié)議，承租人便認為自己的優(yōu)先承租權(quán)受到了侵害。其實，在這種情形下并無第三人的參與，承租人主張優(yōu)先承租權(quán)無從談起，自然也不存在其優(yōu)先承租權(quán)受到侵害的問題。實務(wù)中還有一種情形是，租賃合同中約定了優(yōu)先承租權(quán)，但租賃期間屆滿后出租人將租賃物出賣給了第三人或交由第三人無償使用。由于此時出租人與第三人簽訂的是買賣合同或借用合同，而不是租賃合同，因此承租人也不得主張優(yōu)先承租權(quán)。

3.出租人與第三人是在租賃期間內(nèi)或租賃期間屆滿后一定期限內(nèi)簽訂了租賃合同。

從時間節(jié)點上看，出租人與第三人簽訂租賃合同主要有兩種情況，應(yīng)分別進行討論：

（1）租賃期間出租人與第三人簽訂租賃合同。這主要是指租賃期間屆滿前，出租人便預先與第三人簽訂了租賃合同，約定租賃期間屆滿后由第三人承租租賃物。②出租人這樣做主要是為了使前后兩個租賃合同無縫銜接，從而避免房屋空置，因為如果要等到租賃期間屆滿后再去尋找新的承租人難免會耗費一些時間。在這種情況下，承租人自然可以主張行使優(yōu)先承租權(quán)。

（2）租賃期間屆滿后出租人與第三人簽訂租賃合同。若出租人是在租賃期間屆滿后與第三人簽訂租賃合同，此時承租人是否仍然可主張優(yōu)先承租權(quán)是一個頗為棘手的問題。如果作出肯定的回答，那么很可能過分限制了出租人的權(quán)利，對第三人也不公平。例如，租賃期間屆滿后出租人拒絕了承租人的續(xù)租請求而將房屋空置，六年后出租人將該房屋出租給第三人，此時若承租人仍然享有優(yōu)先承租權(quán)顯然不合適。如果作出否定的回答，那么很可能導致承租人基本沒有行使優(yōu)先承租權(quán)的機會，也為出租人規(guī)避優(yōu)先承租權(quán)打開了方便之門。例如，租賃期間屆滿時承租人主張續(xù)租但遭到出租人的拒絕，然而，僅僅三天后出租人便與第三人簽訂了租賃合同，此時若承租人不得主張優(yōu)先承租權(quán)似乎對其過于嚴苛。如此看來，“肯定說”對出租人過分不利，“否定說”對承租人過分不利，這兩種觀點均不可取。為平衡雙方當事人的利益關(guān)系，采取折衷的做法似乎較為妥當。具體而言，立法中可規(guī)定租賃期間屆滿后一定期限內(nèi)出租人與第三人簽訂租賃合同，承租人可主張優(yōu)先承租權(quán)，超過了該期限出租人與第三人簽訂租賃合同，承租人便無權(quán)主張優(yōu)先承租權(quán)。至于該期限應(yīng)規(guī)定為多長時間，我們認為可參照俄羅斯相關(guān)立法例，將其確定為一年。①《俄羅斯民法典》第621條第1款第3項規(guī)定：“如果出租人拒絕與承租人續(xù)簽租賃合同，而在自與承租人簽訂的合同期限屆滿之日起1年內(nèi)又與其他人簽訂租賃合同時，承租人有權(quán)根據(jù)自己的選擇向法院要求將已簽訂合同的權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)于自己并要求賠償因拒絕與之續(xù)簽租賃合同而造成的損失，或者僅僅要求賠償該損失?！?/p>

（三）優(yōu)先承租權(quán)行使的方式。

1.出租人應(yīng)在合理期限內(nèi)通知承租人。

為保障承租人優(yōu)先承租權(quán)的實現(xiàn)，出租人與第三人簽訂租賃合同后，出租人應(yīng)在合理期限內(nèi)通知承租人，并告知承租人租賃合同的內(nèi)容。至于何為“合理期限”，本是一個十分復雜的問題，需要斟酌案件的具體情形方可作出適當判斷。不過，為了減少當事人之間的爭議，方便法院裁判案件，我們建議將這一期限確定為十五天。之所以選擇這樣一個較短的期限，一者是為了使法律關(guān)系早日明確，二者是因為出租人履行通知義務(wù)基本無須作準備，設(shè)定一個較長的期限完全沒有必要。

2.承租人應(yīng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先承租權(quán)。

若承租人遲遲不行使優(yōu)先承租權(quán)，便會使出租人、承租人、第三人之間的法律關(guān)系長期懸而未決，這不僅影響到交易的安全和效率，對出租人、第三人也是很不公平的。為此，立法中應(yīng)當明確，承租人應(yīng)在收到出租人的通知后的合理期限內(nèi)行使優(yōu)先承租權(quán)，逾此期間，承租人的優(yōu)先承租權(quán)歸于消滅?？紤]到承租人需要為是否行使優(yōu)先承租權(quán)作相應(yīng)的前期準備工作（例如，承租人需要對出租人與第三人簽訂的租賃合同的內(nèi)容進行評估），我們建議將這一期限確定為一個月。

3.承租人應(yīng)以同等條件行使優(yōu)先承租權(quán)。

本文所稱的優(yōu)先承租權(quán)，是指當租賃期間屆滿時，承租人享有的在同等條件下優(yōu)先于他人承租租賃物的權(quán)利。只有在同等條件下，承租人才能夠行使優(yōu)先承租權(quán)。然而，到底應(yīng)當如何界定同等條件，這是我們構(gòu)建優(yōu)先承租權(quán)制度時面臨的一大難題。

目前，學界很少論及優(yōu)先承租權(quán)中的同等條件，倒是對優(yōu)先購買權(quán)中的同等條件討論頗多。關(guān)于何為優(yōu)先購買權(quán)中的同等條件，主要有三種觀點：（1）絕對同等說。該說認為，承租人購買租賃物的條件應(yīng)與第三人購買租賃物的條件完全一致；（2）相對同等說。該說認為，同等條件首先應(yīng)該是價格條件相同，其次應(yīng)當適當考慮支付方式。在價格條件和支付方式相同的情況下，對于其他交易條件是否需要完全相同，要看該條件是否影響到出租人的利益，如果沒有影響，則應(yīng)當認定為同等條件；（3）同一價格說。該說認為，如果當事人在租賃合同中未作特別約定，同等條件就是指同等價格，無須考慮其他條件。②參見李群星：《對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的評析與反思》，載《法律適用》2006年第6期；冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，載《法學評論》2010年第4期。絕對同等說與同一價格說雖然簡單明了，易于操作，但過于僵化、機械，難于平衡出租人與承租人之間的利益關(guān)系：絕對同等說對承租人過于苛刻，而同一價格說未能充分顧及出租人的利益。相比較而言，相對同等說更為妥當。

考慮到優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先承租權(quán)的原理和構(gòu)造有相似之處，我們認為，判定優(yōu)先承租權(quán)中的同等條件，也可采取相對同等說，只不過應(yīng)結(jié)合租賃合同的特點予以適當修正。對此，可作如下說明：

（1）同等條件首先是指價格相同，也即承租人愿意支付的租金數(shù)額與第三人愿意支付的租金數(shù)額相等。

（2）同等條件還包括租賃期限相同。租賃期限是租賃合同的核心內(nèi)容之一，租賃期限的長短對于租賃雙方當事人的利益有著至關(guān)重要的影響，因此同等條件也應(yīng)包括租賃期限相同。

（3）其他條件是否應(yīng)當相同應(yīng)作具體分析。租賃物的用途、租金的支付方式、承租人的人數(shù)乃至承租人的習性都會對出租人的利益產(chǎn)生一定的影響，如果強求這些條件也要完全相同，承租人幾無行使優(yōu)先承租權(quán)的可能性。因此，租金和租賃期限之外的其他條件是否需要相同，要看這些條件是否會對出租人的利益產(chǎn)生實質(zhì)性的、較為重要的影響。如果存在實質(zhì)性的、較為重要的影響，那么這些條件也應(yīng)相同；如果并無影響或雖然有影響但不屬于實質(zhì)性的、較為重要的影響，那么不必苛求這些條件也相同。

（四）優(yōu)先承租權(quán)的救濟。

若承租人主張優(yōu)先承租權(quán)，但出租人予以拒絕，并將租賃物交由第三人占有、使用，對此應(yīng)如何處理也是立法應(yīng)當關(guān)注的一個問題。我們認為，優(yōu)先承租權(quán)源自于出租人與承租人雙方的約定，它僅僅具有債權(quán)效力，并無物權(quán)效力，不能對抗第三人。因此，在這種情況下，承租人無權(quán)主張出租人與第三人之間的租賃合同無效，也無權(quán)要求第三人返還租賃物，而只能是要求出租人承擔損害賠償?shù)让袷仑熑巍?/p>

[1]王燕軍.房屋租賃合同中優(yōu)先承租權(quán)問題初探[J].生產(chǎn)力研究，2009,（18）.

[2]David I.Walker.Rethinking Rights of First Refusal[J].Stanford Journal of Law，1999，（5）.

[3]張谷.商法，這只寄居蟹[A].高洪鈞.清華法治論衡（第六輯）[C].北京：清華大學出版社，2005.

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1003-8477（2012）07-0161-04

周珺（1981—），男，華東政法大學經(jīng)濟法學院講師、法學博士。

本文系教育部人文社會科學研究項目“住房租賃法的立法宗旨與制度建構(gòu)”（11YJC820179）、上海市第三期重點學科（S30902）的階段性研究成果。

責任編輯 勞志強