劉洋，姚佳

(華東政法大學，上海 200042)

論數(shù)額犯的未遂形態(tài)

劉洋，姚佳

(華東政法大學，上海 200042)

我國刑法分則罪狀是以一人犯罪既遂模式加以規(guī)定的。在數(shù)額犯中，“數(shù)額”不是界分犯罪既遂與未遂的標尺，也不是數(shù)額犯刑罰發(fā)動的內在動因，“數(shù)額”是數(shù)額犯犯罪構成要件中量的規(guī)格，是一種犯罪構成要件要素，在犯罪成立層面起到區(qū)分罪與非罪的作用。數(shù)額犯存在未遂的犯罪停止形態(tài)，這并非是由“數(shù)額”本身所規(guī)定，而是由刑法總則中關于未遂犯罪的一般規(guī)定以及《刑法》第13條犯罪概念的“但書”規(guī)定所決定的。

數(shù)額犯;犯罪構成;未遂;罪量

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩高兩部意見》)，該意見對銷售假冒注冊商標商品罪中“尚未銷售”和“部分銷售”行為涉及的數(shù)額問題以及司法實踐中的未遂認定問題做出了進一步的明確。刑法第214條銷售假冒注冊商標商品罪規(guī)定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額巨大，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第214條規(guī)定的‘數(shù)額較大’?！薄秲筛邇刹恳?guī)定》在此基礎上進一步對假冒注冊商標商品尚未銷售和部分銷售情況下數(shù)額的認定規(guī)定如下:“銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰:(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的;(二)假冒注冊商標商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的?！痹谖覈F(xiàn)有司法體系中，有關“尚未銷售”或者“部分銷售”問題的類似規(guī)定還存在于“兩高”關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件的司法解釋之中，即“偽劣商品的銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣商品罪(未遂)定罪處罰”。

無論是生產銷售偽劣商品罪的司法解釋還是銷售假冒注冊商標商品罪的《兩高兩部意見》，二者著力想要說明的問題是我國刑法中涉及數(shù)額因素的犯罪中數(shù)額與犯罪未遂形態(tài)的關系。想要明確這一關系問題，首先我們需要弄清數(shù)額犯的特質，以及數(shù)額犯未遂問題的爭議焦點何在。對此，筆者將嘗試從法規(guī)范分析的角度對我國刑法中的數(shù)額犯未遂問題展開分析和討論。

一、數(shù)額犯概述

(一)數(shù)額犯的概念

在我國刑法中，數(shù)額犯是一個學理概念。由于該類犯罪均涉及犯罪數(shù)額問題，所以學理上將其稱為數(shù)額犯。對于數(shù)額犯的概念，學界尚未形成統(tǒng)一的認識，有學者將數(shù)額犯與情節(jié)犯和基本犯等置，把數(shù)額犯定義為以一定的數(shù)額作為犯罪構成要件的犯罪形態(tài)?！?〕有學者對“數(shù)額”做廣義的理解，認為“以法定的數(shù)額作為犯罪成立或者犯罪既遂標準”的犯罪都屬于數(shù)額犯。〔2〕還有學者主張將數(shù)額犯作為一種法定的犯罪類型來理解，將數(shù)額犯定義為“以法定數(shù)額作為犯罪構成要件定量標準的犯罪”。這種觀點強調數(shù)額犯的“數(shù)額”必須具有法定性以及犯罪構成上的定量功能，而且，該觀點認為數(shù)額犯與情節(jié)犯的不同，強調如果法定數(shù)額只涉及刑罰幅度的選擇，則該類犯罪不屬于犯罪構成類型上的數(shù)額犯。〔3〕上述三種數(shù)額犯定義的側重點不盡相同，觀點各有千秋。第一種觀點將“數(shù)額”直接作為犯罪構成的一個要件加以評價，其關注了“數(shù)額”的犯罪構成屬性，但是，這種以數(shù)額直接作為犯罪構成要件的模式顯然不為我國傳統(tǒng)犯罪構成理論學說所接納，因為“數(shù)額”作為一種獨立的犯罪構成要件，并不當然地包含在犯罪構成客觀要件抑或主觀要件之中。第二種觀點將“數(shù)額”作廣義的理解，認為數(shù)額是認定犯罪成立或者犯罪既遂的標準。對于數(shù)額究竟是犯罪成立的條件還是犯罪既遂的條件下文將作詳細的論述，在此先擱置這一實質的理論爭議，僅從形式角度出發(fā)，犯罪成立與犯罪構成屬于兩個不同層次上的問題，犯罪成立在先，犯罪既遂或未遂的判斷隨后，也即只有在犯罪成立的前提下討論既未遂的問題才有意義。犯罪既遂是犯罪成立之后對犯罪停止形態(tài)的進一步判斷，其受制于犯罪成立與否的判斷，其與犯罪成立的判斷本質上并不屬于同一位階。所以，將犯罪成立與犯罪既遂等置討論的模式本身就存在形式上的不恰當。第三種觀點將法定數(shù)額作為犯罪構成要件的定量標準的研究思路是可取的，其相比之前將數(shù)額因素直接作為“犯罪構成要件”加以評價的觀點，更為與數(shù)額因素在整個犯罪體系中的地位相契合;其較之第二種觀點則明確了數(shù)額是犯罪成立層面中區(qū)分罪與非罪的條件，而不是判斷犯罪是否既遂的條件。有學者指出第三種觀點對于數(shù)額犯與情節(jié)犯的區(qū)分過于苛刻，在加重犯的情況下，數(shù)額依然可以作為區(qū)分重罪和輕罪的犯罪構成要件要素?！?〕對比，筆者認為，“法定的數(shù)額作為犯罪構成的定量因素”這一規(guī)范表達并非當然地排除數(shù)額的重罪與輕罪的界分功能，即使在數(shù)額基本犯中數(shù)額也可以作為量刑幅度的一個參考因素加以規(guī)定，只不過我們當下研究的重點是罪與非罪的區(qū)分以及罪質的認定，至于數(shù)額在量刑方面的作用并不是本文討論的重點。所以綜合上述三種觀點，筆者認為我國刑法中的數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構成定量因素的犯罪形態(tài)。

(二)數(shù)額犯立法模式的利弊分析

數(shù)額犯大量存在于破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪等財產性犯罪和經濟性犯罪之中。我國刑法中數(shù)額犯的相關規(guī)定使得我國刑法分則罪狀規(guī)定呈現(xiàn)出有別于西方國家的特質。多數(shù)西方國家對于犯罪強調立法定性和司法定量的法律傳統(tǒng)。而我國刑法中由于存在大量的數(shù)額犯，所以立法就兼具了定性和定量的雙重功能，即我國刑法分則的罪狀體現(xiàn)了對犯罪行為的定性和定量的統(tǒng)一。我國刑法中這種質與量雙重標準集一體的罪狀范式是借鑒了蘇聯(lián)刑法的立法模式，這種立法模式將一定的罪量標準直接規(guī)定在法條之中，在一定程度上限制了法官的自由裁量幅度。這種立法模式有助于統(tǒng)一犯罪標準，減少司法者不必要的自由裁量，降低犯罪率，節(jié)約司法資源。然而這種立法模式的其弊端也十分明顯。首先，司法實踐中由于法條中量的標準的模糊，難以為司法者準確把握，從而需要大量的司法解釋加以進一步的確定，這一方面致使違法行為與犯罪之間的界限也同樣變得模糊不清;另一方面統(tǒng)一的罪量標準在面對不同社會經濟發(fā)展水平的不同地域時也有可能會陷入缺乏可執(zhí)行性的尷尬境地。例如，同樣以2000元作為盜竊罪“數(shù)額較大”的定罪標準，在經濟發(fā)達地區(qū)可能有點門檻過低，致使一般小偷小摸行為呈現(xiàn)犯罪化趨勢;而對于一些偏遠的經濟發(fā)展落后地區(qū)，這一數(shù)額有可能是一戶家庭一年的收入總和，盜竊2000元會使這家人家破人亡，這樣的后果顯然又超出了盜竊罪數(shù)額基本犯的客觀方面內容。所以，為了平衡這種差異，地方司法機關在司法解釋之外還要各有各的地方執(zhí)行標準，這就又造成了犯罪標準全國范圍內的不統(tǒng)一。其次，數(shù)額犯的立法模式一定程度上造成了刑法理論的困境和學理解釋的尷尬。僅以我國刑法分則中丟失槍支不報罪為例，該罪罪狀中涉及“造成嚴重后果”的規(guī)定。然而，對于這一標識量的后果是否需要認識，以及相應的意志因素如何，學界的認識存在分歧，有人主張故意〔5〕，有人則認為對于這一后果行為人僅存在過失即可〔6〕，還有學者引入“復合罪過形態(tài)”理論對此加以解釋。〔7〕然而，無論上述哪一理論在解釋這一罪名時都不是無懈可擊的，罪量的介入使得犯罪構成的解釋陷入了顧此失彼的境地。對此，筆者認為我國刑法這種定性結合定量的立法模式應當逐漸向大陸法系單純的定性分析模式靠攏?！八^單純的定性分析模式，是指立法者在規(guī)定犯罪的概念時，只對行為性質進行考察，不作任何量的分析，犯罪構成中不含數(shù)量成分?！薄?〕例如《日本改正刑法草案》(1974年9月29日法制審議會總會決定)規(guī)定的盜竊罪是:“竊取他人的財物的，是盜竊罪，處……”，《聯(lián)邦德國刑法典》(1976年)第242條為“單純盜竊”的規(guī)定:“意圖自己之不法所有竊取他人動產者，處……”這種立法范式更加直觀地反映了犯罪行為質的特征，易于在司法實踐中定罪處罰。在此基礎上，考慮到基本犯和加重犯行為方式和量刑方面的差異，可以規(guī)定數(shù)個不同的“盜竊罪”，形成不同罪狀中量的差異，以滿足打擊犯罪的需要。

(三)數(shù)額犯的分類

為了進一步地了解數(shù)額犯的相關特質，我們有必要對數(shù)額犯進行種類的劃分，以便進行有針對性的研究。對數(shù)額犯進行分類，可以依據不同的分類標準和目的做出不同的劃分?？v觀現(xiàn)有的研究成果，學者普遍選取以下兩個進路對數(shù)額犯進行分類:其一是以數(shù)額的性質劃分數(shù)額犯的種類;其二是根據數(shù)額犯量化物的差異劃分數(shù)額犯的種類。

對于前者，數(shù)額是數(shù)額犯最為本質的特質，所以對數(shù)額的特點進行歸納和分類有助于我們深化對數(shù)額犯的認識。有學者總結刑事立法的規(guī)定，將數(shù)額歸納為犯罪所得數(shù)額、犯罪損失數(shù)額、犯罪所及數(shù)額、犯罪指向數(shù)額、票面數(shù)額、獲利數(shù)額等?！?〕有學者則從數(shù)額對犯罪形態(tài)問題的影響角度，將數(shù)額分為三個層次加以研究，首先第一層次是一次性數(shù)額和累積性數(shù)額;第二層次是犯罪指向型數(shù)額和犯罪所得型數(shù)額;第三層次是隨機性數(shù)額和預期性數(shù)額。三個層次交叉組合可以呈現(xiàn)出不同的犯罪數(shù)額形態(tài)，犯罪數(shù)額形態(tài)也進一步影響到了犯罪停止形態(tài)的認定。〔10〕筆者認為，后者對于數(shù)額的分類對于我們下文認識數(shù)額犯的既未遂問題尤為關鍵，一次性數(shù)額與累積數(shù)額的區(qū)分為我們正確認識“尚未銷售”和“部分銷售”數(shù)額累加問題提供了理論支撐;犯罪指向型數(shù)額與犯罪所得型數(shù)額從行為和結果兩個不同的向度對數(shù)額進行分類，為我們進一步區(qū)分行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯奠定了基礎;隨機性數(shù)額與預期數(shù)額的劃分有助于克服數(shù)額犯主觀方面數(shù)額認識的理論局限性，使我們對數(shù)額犯理論的詮釋不必再訴求于“超客觀因素”理論和“復合罪過形態(tài)”理論。

以數(shù)額量化要件為標準，一般可將數(shù)額犯分為結果數(shù)額犯與行為數(shù)額犯兩類。結果數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構成結果要件定量標準的犯罪，或者說是以發(fā)生符合法定數(shù)額標準的結果作為犯罪構成要件的犯罪。在結果數(shù)額犯中法定的數(shù)額作為犯罪結果而在整個犯罪構成體系中起到定量的作用，即沒有達到法定的數(shù)額要求即不能成立犯罪，例如在盜竊罪的相關司法解釋規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的為數(shù)額較大，才能夠構成刑法規(guī)定的盜竊罪。這里500元顯然是作為犯罪結果加以規(guī)定的，也就是說盜竊數(shù)額(這里包括預期數(shù)額)沒有達到500元就不能構成盜竊罪。結果數(shù)額犯在法條中經常以造成實際損失或者非法所得數(shù)額的形態(tài)加以規(guī)定，例如向關系人發(fā)放貸款罪中“造成較大損失”的規(guī)定和非法經營罪中“獲取非法利益，數(shù)額巨大”的規(guī)定均屬此類。行為數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構成行為要件定量標準的犯罪，或者說是指以行為所涉及的數(shù)額大小作為犯罪構成定量標準的犯罪?！?1〕在該類數(shù)額犯中數(shù)額要素是行為本身所要具有的特質，其是定量行為程度的因素而非對危害結果的評價因素。在我國刑法分則中行為數(shù)額犯通常以行為侵害犯罪對象的數(shù)額抑或程度，或者標識行為違法內容的程度出現(xiàn)。例如，非法集資罪中規(guī)定“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處……”，這里的“數(shù)額較大”標識的就是非法集資行為的程度。結果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯的分類體現(xiàn)了數(shù)額在不同數(shù)額犯中法益侵害的不同表現(xiàn)形式，在一些數(shù)額犯中，數(shù)額是行為本身法益侵害程度的定量標準，而在另一些數(shù)額犯中，數(shù)額則標識的是行為后果的法益侵害程度。這樣的認識提示我們數(shù)額在數(shù)額犯中雖然都起到構成要件的定量功能，但是由于定量對象的差異造成了法益侵害方向和侵害程度的不一致，這也是行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯在相同條件下表現(xiàn)出不同犯罪停止形態(tài)的原因所在。

對于行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯的分類一些學者提出了質疑，其對區(qū)分行為數(shù)額犯中被數(shù)額定量的犯罪構成行為要件和結果數(shù)額犯中被數(shù)額定量的犯罪構成結果要件的標準的確定性有所懷疑〔12〕，對此，筆者認為，對二者僅從法條語詞差異加以區(qū)分的方式雖然不夠周詳，但在此基礎上結合一定行為犯與結果犯的判斷還是可以完成行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯的種類區(qū)分的。上述懷疑論者質疑行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯的分類標準其根本上也是對行為犯與結果犯分類方式的質疑。筆者認為，分類標準存有一定的模糊性應當是可以接受的，況且這樣的模糊性可以通過理性的分析和判斷加以補足。對于懷疑論者提出的倒賣車票、船票罪與行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯分類理論的矛盾，筆者認為我們不能同時以“票面金額”和“非法獲利數(shù)額”兩個量度去衡量一個犯罪行為或者行為結果，在該罪的定罪處罰過程中肯定也是選取二者之一作為最終的評價標準。就像我們無法用兩個不同的標準評價同一事物得出一致的結果一樣，我們在兩個“數(shù)額”同時存在的情況下同樣無法說明其究竟是行為數(shù)額犯還是結果數(shù)額犯，而且，這樣的說明多數(shù)也是徒勞的，因為只有當數(shù)額作為一種犯罪構成要件的定量標準發(fā)揮作用時，才能判斷其就是行為的程度還是結果的量度。

二、數(shù)額犯的未遂問題

(一)數(shù)額犯未遂理論之爭

對于數(shù)額犯的未遂問題，理論界存在不同的認識，縱觀現(xiàn)有的研究成果，可以歸納為完全否定說、完全肯定說和折中說三種觀點:

1．完全否定說。該說從根本上否定數(shù)額犯存在未遂的犯罪停止形態(tài)。該說的支持者從以下四個方面論證數(shù)額犯不存在未遂:第一，“刑法條文規(guī)定為獨立型數(shù)額基本犯的，其數(shù)額的功能在于出罪，亦即是劃分罪與非罪的標準，未達到此標準，當然不構成犯罪，也不能處罰未遂，否則規(guī)定該數(shù)額將毫無意義?！薄?3〕第二，處罰數(shù)額犯未遂與我國刑法“處罰既遂為原則，處罰未遂為例外”的立法宗旨相違背?！?4〕第三，數(shù)額基本犯處罰未遂與我國刑法改革的方向存在矛盾。我國刑法中的數(shù)額犯大部分由情節(jié)犯轉化而來，而傳統(tǒng)刑法理論認為情節(jié)犯不存在未遂，修改為數(shù)額犯后假若承認未遂，這顯然就產生了邏輯上的矛盾。第四，作為結果犯的結果數(shù)額犯也不應存在未遂，該說認為:結果數(shù)額犯與結果犯不同，結果犯沒有發(fā)生法定危害結果時可能存在未遂的犯罪停止形態(tài)，但是數(shù)額結果犯中的數(shù)額標識的是一種結果程度，其沒有達到數(shù)額標準，就表示沒有達到犯罪所要求的度，所以就不構成犯罪，也不應處罰未遂?！?5〕否定論者以騙購外匯罪為例，認為行為人著手實施了騙購外匯的行為，但是由于意志以外的原因，未能從外匯指定銀行騙得外匯或者未能騙得數(shù)額較大的外匯的情況，由于犯罪數(shù)額沒有達到法定的較大要求，所以就不構成犯罪，不構成犯罪也就沒有既遂和未遂的問題?！?6〕

2．完全肯定說。該說認為數(shù)額犯都存在未遂形態(tài)。該說以我國刑法分則條款以既遂模式規(guī)定為主要理論依據，認為數(shù)額犯存在既遂和未遂之分。支持肯定說的學者指出:“刑法規(guī)定某種犯罪以一定的數(shù)額的危害結果的實際發(fā)生為構成要件，犯罪數(shù)額就是認定犯罪既遂的標準，如果由于行為人意志以外的原因，犯罪數(shù)額未達到法定標準，就是犯罪未遂?！薄?7〕

3．折中說。折中說是在結果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯的分類基礎上提出的。該說認為:“在結果數(shù)額犯中由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標準的結果，犯罪始能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)，但以法定數(shù)額作為犯罪構成行為要件定量標準的數(shù)額犯，通常是存在犯罪既遂和犯罪未遂之分的?！薄?8〕具體而言，該說認為由于行為數(shù)額犯與結果數(shù)額犯所標識的法益侵害形式的不同，當數(shù)額作為危害結果的定量標準時，由于危害結果發(fā)生是成立犯罪的條件，所以當沒有達到危害結果所要求的數(shù)額標準時就不成立犯罪，也就不存在既遂和未遂的問題。當數(shù)額作為行為程度的標識時，行為就存在沒有達到法定程度而“未得逞”的情況，也就是存在未遂的形態(tài)。折中說中還有學者從數(shù)額客觀化的角度闡釋數(shù)額犯存在未遂形態(tài)的必然性，該學者認為，如果將“構罪數(shù)額”理解為一種純客觀的東西，不存在行為人的主觀認識內容，那么數(shù)額犯當然不存在既遂和未遂之分，只存在成立與不成立的問題。但是，犯罪數(shù)額并非以一種純客觀的形式出現(xiàn)在我國刑法之中，僅當“構罪數(shù)額”作為一種犯罪結果出現(xiàn)時，其才具有當然的客觀性，這種情況下的數(shù)額犯不存在未遂形態(tài)。但是當數(shù)額作為行為的定量因素加以規(guī)定時，其就成為了行為人的認識內容，其也就不是當然的客觀存在，這種情況下數(shù)額犯就存在未遂的情況?！?9〕

(二)數(shù)額犯未遂理論之爭評析

數(shù)額犯是否存在未遂形態(tài)的理論爭議由來已久，產生這一爭論的原因部分源自我國刑法分則條文定性和定量結合規(guī)定的立法模式以及總則關于犯罪未遂形態(tài)規(guī)定的概括性，還有部分原因應當歸咎于數(shù)額犯相關司法解釋的模糊性。以盜竊罪為例，1992年兩高司法解釋規(guī)定:“已經著手實施盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因而未造成公私財產損失的，是盜竊未遂。盜竊未遂，情節(jié)嚴重的，如確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者貴重物品等為盜竊目標的，也應定罪并依法處罰?！贬槍ΡI竊罪類似的規(guī)定還出現(xiàn)在1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》之中:“盜竊未遂，情節(jié)嚴重的，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”兩個司法解釋同樣肯定了盜竊罪存在未遂的犯罪形態(tài)，但是顯然成立盜竊未遂的標準并非刑法分則規(guī)定的成立盜竊罪既遂的“數(shù)額較大”標準，而是變成了“情節(jié)嚴重，以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標”。首先，筆者認為“情節(jié)嚴重，以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標”的規(guī)定容易讓人產生一般盜竊行為不存在未遂的錯誤認識。其次，該司法解釋既然承認存在盜竊未遂，那么對其定罪就不應再附加任何條件，因為成立盜竊未遂的前提就是成立犯罪，也即定罪在先，未遂在后。最后，諸如盜竊罪這樣的司法解釋究竟是創(chuàng)設性解釋還是提示性解釋令人生疑，未遂否定論者有理由認為這是我國有權機關的創(chuàng)設性司法解釋，也就是說司法解釋創(chuàng)立個別數(shù)額犯的未遂形態(tài)，其他沒有相關司法解釋的數(shù)額犯依然不存在未遂停止形態(tài)。司法解釋所帶來的混亂產生了上述關于數(shù)額犯未遂理論的三種截然對立的學說，然而，問題的答案在學術爭論的過程中也在逐漸地明晰。

對于完全否定論者的四點理由，筆者現(xiàn)形成如下認識:第一點理由中，否定論者將數(shù)額犯中數(shù)額的功能僅限定為出罪，這樣的認識首先就存有片面性。數(shù)額犯中的數(shù)額在定罪和量刑中都發(fā)揮著一定作用，這是無法否定的事實。數(shù)額確有出罪的功能，但是由此否定數(shù)額犯存在未遂似乎邏輯上并不通暢，因為出罪與否是犯罪是否成立的問題，而既遂和未遂則是另一個層面的問題，我們不能用前一個層面的條件來決定后一個層面的結果。第二點理由用我國刑法“處罰既遂為原則，處罰未遂為例外”來否定數(shù)額犯大量存在未遂的形態(tài)，顯然也是對于既遂和未遂問題存在認識上的偏差。犯罪是否成立，犯罪停止形態(tài)以及犯罪應受何種刑罰處罰是三個層面的不同問題。而且，我國刑法總則對于未遂犯罪的處罰已有減輕、從輕的規(guī)定，刑法第13條“但書”規(guī)定也為未遂犯出罪提供了路徑。所以否定論者的擔憂恐怕是不必要的。否定論的第三點理由來自情節(jié)犯不處罰未遂的規(guī)定，對此筆者認為情節(jié)犯是否處罰未遂現(xiàn)也存有爭議，例如有學者就指出:“《刑法》第263條基本情節(jié)規(guī)定的一般搶劫罪，應以是否劫得財物為既遂和未遂的界限。加重情節(jié)規(guī)定的情節(jié)加重犯和結果加重犯，應該具體情況具體分析，搶劫致人重傷、死亡的，不存在未遂問題，情節(jié)加重犯則仍存在以是否搶得財物作為區(qū)分既遂與未遂界限的標準?！薄?0〕所以，用此存有爭議的理論來否定數(shù)額犯存在未遂形態(tài)難免有些牽強。否定論的第四點理由將數(shù)額犯完全歸結為結果犯的提法是存有問題的，正如上文所述，根據數(shù)額所表現(xiàn)的法益侵害形式的不同，數(shù)額犯分為行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯，結果數(shù)額犯不存在未遂不代表行為數(shù)額犯也同樣不存在未遂。

與完全否定說相對，完全肯定說則認為數(shù)額犯都存在未遂的停止形態(tài)?？隙ㄕ撜咦⒁獾搅朔缸锍闪⑴c犯罪既遂與否是兩個不同層次的判斷，然而其將數(shù)額犯一概而論地視為結果犯的分析思路筆者則不敢茍同。首先，數(shù)額犯與結果犯不能等同，雖然數(shù)額犯與結果犯存有交集，但是有些數(shù)額犯更呈現(xiàn)出行為犯的特質，這一點上文已經論及。其次，結果數(shù)額犯也并不當然地存在未遂，與結果犯不同，即使在基本犯的情況下，結果數(shù)額犯也同樣可能不存在未遂的情況，例如盜竊罪，依據相關規(guī)定，只有達到數(shù)額較大，即盜竊數(shù)額在500—2000元以上才能成立盜竊罪，盜竊數(shù)額在500元以下的，實踐中通常作為一般治安案件處理。所以，作為結果數(shù)額犯的盜竊罪的基本犯也不存在未遂情況。綜上兩點，完全肯定說將數(shù)額犯視為結果犯的觀點片面地擴大了數(shù)額犯未遂的范圍，其理論也存有瑕疵。

較之完全否定說和完全肯定說，筆者更加傾向于折中說。數(shù)額犯未遂問題不能一概而論，應當根據數(shù)額犯性質的差異區(qū)別對待。上述折中說將數(shù)額犯區(qū)分為行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯，并認為行為數(shù)額犯存在未遂形態(tài)，結果數(shù)額犯不存在未遂形態(tài)。這樣的劃分具有一定的合理性，其注意到了犯罪既未遂問題和犯罪成立問題的不同質性，以及不同類型數(shù)額犯之間存有的法益侵害形態(tài)的差異性。結果數(shù)額犯由于只有當達到法定的數(shù)額時才能滿足成立犯罪的結果要求，所以沒有達到數(shù)額標準的就不以犯罪論處，不成立犯罪也就不存在未遂的問題。行為數(shù)額犯中由于數(shù)額表征的是行為所要達到的程度，沒有達到數(shù)額要求的行為可以形成犯罪“未得逞”的犯罪停止形態(tài)，從而使該類數(shù)額犯存在未遂形態(tài)。但是，正如有學者指出的那樣，行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯的分類標準本身就存有一定的模糊性，用此標準再去區(qū)分數(shù)額犯的既遂和未遂問題，當然也不可避免地會存有理論上的盲區(qū)，例如同樣是倒賣車票、船票罪，根據折中說的理論，以票面金額計算數(shù)額就存有未遂，以非法獲利金額計算數(shù)額該罪就不存在未遂形態(tài)。如果我們出于維護理論完整性的考慮，尚且可以說該罪兼具行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯的特質，但是我們不能說該罪既存在未遂形態(tài)又不存在未遂形態(tài)。所以折中說的理論也存在一定的不周延性。為了更好地認識數(shù)額犯的未遂問題，筆者認為在行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯的基礎上以下幾點有必要加以考慮:

第一，犯罪成立與犯罪既未遂是兩個不同層次的問題，不能一概而論，而且，數(shù)額在犯罪成立與犯罪既未遂判斷中所處的地位和發(fā)揮的作用不同。現(xiàn)在問題的關鍵是數(shù)額在判斷犯罪既未遂時的作用如何。有學者提出:“數(shù)額犯中數(shù)額要件的存在實際上是對法益侵害程度的一種說明與限定，從而在實質根據上解決犯罪的成立與否問題……”〔21〕還有學者進一步指出:“數(shù)額犯中的‘數(shù)額’的價值和作用是確定罪與非罪的界限，一旦完成了罪與非罪的判斷，數(shù)額在犯罪構成中的作用和價值即已窮盡?！薄?2〕對于數(shù)額犯中的“數(shù)額”在犯罪構成中的作用，筆者認為其雖然表面上作為犯罪構成要件的一種量度出現(xiàn)，但是其實質上卻起到了定性的作用。即數(shù)額在犯罪成立這一層面上起到的是罪與非罪的定性作用。然而，犯罪既遂與未遂的問題并不來源于犯罪構成要件的差異性，根據理論界的通說，“構成要件齊備”是犯罪既遂的標準。所以，犯罪既未遂是對犯罪構成四要件的整體評價，而數(shù)額犯中的“數(shù)額”作為一個非獨立的犯罪構成要件要素，其僅僅可能影響到行為或者結果某一要件的程度，其不可能直接對犯罪構成整體產生影響，所以，數(shù)額犯中的數(shù)額對犯罪既遂和未遂的影響是間接的。最終決定犯罪既遂和未遂的因素還可能是犯罪構成的其他要件或者犯罪構成要件的其他要素。易言之，我們承認數(shù)額犯存在未遂形態(tài)，但是我們不能肆意地擴大“數(shù)額因素”對犯罪既遂和未遂的影響，數(shù)額僅僅在完成犯罪成立判斷后，才能對犯罪既未遂問題發(fā)揮影響。

第二，數(shù)額犯既遂和未遂形態(tài)的認定在區(qū)分行為數(shù)額犯和結果數(shù)額犯的同時，應該從多種角度綜合考慮。有學者提出隨機數(shù)額與預期數(shù)額的分類方法，所謂隨機數(shù)額是指犯罪人對犯罪數(shù)額具有概然性的認識，也就是說犯罪人對數(shù)額大小的認識是不確知的，而是隨案件進展不斷變化的。所謂預期數(shù)額是犯罪人對犯罪侵害對象的價值是有認識的，一般從犯罪開始即可以確定犯罪的危害程度。〔23〕這種隨機數(shù)額與預期數(shù)額的劃分同樣有助于我們對犯罪既未遂問題的認識。隨機數(shù)額犯中行為人由于對犯罪數(shù)額的認識是不確定的，即“有多少算多少”，該類犯罪就不存在是否“得逞”的問題，因為無論最終數(shù)額為多少都符合行為人的預期。預期數(shù)額犯由于行為人在著手前對行為對象的數(shù)額有確定的認識，所以當這個數(shù)額達到構罪數(shù)額時即成立犯罪，當由于行為人意志以外的原因致使犯罪“未得逞”時，成立犯罪未遂。除此之外，該學者還提出了行為指向型數(shù)額和結果指向型數(shù)額，以及一次性數(shù)額和累計數(shù)額的劃分，其同樣為我們研究數(shù)額犯犯罪停止形態(tài)問題提供了相應的思路和方法。

第三，數(shù)額犯既遂和未遂形態(tài)的判斷標準還應當回歸刑法總則既未遂的相關規(guī)定以及《刑法》第13條“但書”規(guī)定。我國刑法總則規(guī)定行為人著手實行刑法分則規(guī)定的犯罪行為，但由于行為人意志以外的原因致使犯罪未得逞的情況成立犯罪未遂。我國《刑法》第13條是對犯罪概念的規(guī)定，其中規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。以上兩個總則的相關規(guī)定對于我們認識犯罪既遂和未遂問題發(fā)揮著基礎的指導作用。所以我們在考慮數(shù)額犯未遂問題時應當首先運用總則的未遂概念去分析，當某一數(shù)額犯不存在犯罪得逞與否的問題時，也即行為人對數(shù)額沒有確定預期時，其當然不存在未遂，反之亦然。刑法第13條“但書”規(guī)定是數(shù)額犯出罪的一條路徑，也就是說即使存在未遂形態(tài)的數(shù)額犯，其也可以由于犯罪數(shù)額不大，情節(jié)輕微，危害不大而不認為是犯罪。

三、數(shù)額犯相關司法解釋評析——以銷售假冒注冊商標商品罪為例

為了較好地解決數(shù)額犯未遂問題的理論爭議，我國的司法實踐傾向于用司法解釋的方法明確個罪的未遂標準。下面我們將以銷售假冒注冊商標商品罪的司法解釋為例對我國當下司法實踐中數(shù)額犯的司法解釋存在的問題以及解決問題的思路加以探討。

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩高兩部意見》)，該意見對銷售假冒注冊商標商品的未遂行為做出了如下的界定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的依照刑法第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰:(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的;(二)假冒注冊商標商品部分銷售已銷售金額不滿五萬元，但尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的?！蓖ㄟ^上文的論證我們可以得知銷售假冒注冊商標商品罪屬于行為數(shù)額犯，其理論上存在未遂的犯罪形態(tài)。上述《兩高兩部意見》也進一步肯定了我們的理論。該意見承認銷售假冒注冊商標商品的行為存在未遂。只不過認定未遂的標準與傳統(tǒng)的“犯罪構成要件齊備說”有所不同，其并沒有嚴格地以基本犯的犯罪構成要件作為成立未遂的基礎。立法者之所以尋求這樣的“突破”，其背后是對數(shù)額犯數(shù)額性質的錯誤認識。立法者為銷售假冒注冊商標商品罪的未遂形態(tài)設定比既遂形態(tài)更高的數(shù)額標準，是因為司法解釋權力機關認為法條中數(shù)額犯設定的數(shù)額是既遂犯罪的結果數(shù)額標準，其并不體現(xiàn)立法者對行為程度的要求。然而，司法實踐中假若對未達到結果數(shù)額要求的數(shù)額犯都不定罪處罰又不符合情理，所以司法解釋才提高了未遂犯罪的數(shù)額要求來處罰“比較嚴重”的未遂犯。這樣的邏輯并不符合我國刑法總則關于未遂犯的定罪處罰要求。無論是既遂犯罪還是未遂犯罪都應該嚴格地以基本犯罪構成為基礎。對于數(shù)額犯來說，既遂形態(tài)與未遂形態(tài)有著共同的定罪數(shù)額標準。既然承認數(shù)額犯存在未遂情況，就是說承認數(shù)額犯中存在由于行為人意志外的原因致使“犯罪未得逞”的情況，銷售假冒注冊商標商品罪基本犯中銷售金額達到5萬元時，認為犯罪“得逞”，依據同樣的邏輯，當銷售金額不足五萬元時就理應認定為“犯罪未得逞”，而成立未遂犯罪。司法解釋不能人為地改變這一立法原則，將“犯罪未得逞”的數(shù)額標準提高至15萬元。此外，有學者認為類似司法解釋將尚未銷售貨物貨值與已銷售貨物所得銷售金額累計計算的方式有對“銷售金額”擴大解釋之嫌，《兩高兩部意見》一方面將貨值金額與銷售金額區(qū)別對待，認為二者不可等同;一方面又將未銷售的貨值金額與銷售金額累積計算，作為定罪的條件，這顯然存在邏輯上的矛盾?！?4〕筆者對此不敢茍同，數(shù)額犯中的數(shù)額有隨機數(shù)額與預期數(shù)額之分，無論是已經銷售所獲得的銷售金額，還是尚未銷售留存貨物的貨值金額都是行為人銷售假冒注冊商標商品行為的預期數(shù)額，其是一個整體，理應整體評價。所以司法解釋中將尚未銷售商品的貨值金額與已銷售商品的銷售金額累積計算的方式并不存在數(shù)額計算形式上的瑕疵，只不過最終數(shù)額標準應當同該罪基本犯保持一致。

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Research On Types of Attempt Crime Concerning Amount

LIU Yang，YAO Jia
(East China University of Politics and Law，Shanghai 200042)

China criminal law gives provisions on crime with one charge accomplishment mode．In crime concerning amount，“amount”is not bound points crime accomplishment or the attempt，nor the intrinsic reason of punishment launch，the“amount”is the quantity specifications in the crime constitution，and a kind of crime elements，which distinguishes guilty or not at crime levels．The amount crime has the attempt form，which is not decided by the“amount”itself，but by the general provisions on crime in the genernal part of criminal law and the“but”provisions for the concept of crime in the article 13 of the law．

crime concerning amount;crime constitution;attempt of crime;sin quantity

DF61

A

1672-2663(2012)02-0052-06

2012-02-27

劉洋(1987-)，男，河北唐山人，華東政法大學2010級刑法學專業(yè)碩士研究生;姚佳(1989-)，女，華東政法大學2011級民事訴訟法學碩士研究生。

(責任編輯 宋藝秋)