朱玉霞

（北京師范大學(xué)，北京 100088）

論禁止“過度刑罰”
——以美國憲法判例與學(xué)說為中心的考察

朱玉霞

（北京師范大學(xué)，北京 100088）

自20世紀(jì)初，美國的一系列憲法判例和學(xué)說，不僅將“過度刑罰”詮釋為憲法所禁止的酷刑的一種展開形態(tài)，而且還為其確立了具有一定客觀性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及一整套嚴(yán)密精致的認(rèn)定方法。這種理論雖然不能照抄照搬到中國的語境之下，但無論是對(duì)我國禁止酷刑理論研究的深化還是對(duì)我國刑事制度改革的發(fā)展，均不無借鑒意義。

酷刑；過度刑罰；正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)

從世界范圍來看，禁止酷刑的觀念歷經(jīng)了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過程。然而遺憾的是，對(duì)于這個(gè)問題，迄今我國刑事法學(xué)界以及憲法學(xué)界幾乎尚無人論涉，乃至留下了空白。有鑒于此，本文嘗試從憲法學(xué)的視角的出發(fā)，涉入刑事法學(xué)的理論和實(shí)踐，間中以美國憲法判例和學(xué)說為中心，對(duì)“過度刑罰”的理論淵源、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及認(rèn)定方法予以探究分析，最終反觀中國問題，從中國立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)該理論的借鑒意義予以思考和評(píng)價(jià)。

一、傳統(tǒng)的酷刑觀

關(guān)于酷刑的定義①，各種的理論學(xué)說向來見仁見智、言人人殊。如果我們將目光轉(zhuǎn)向法學(xué)的領(lǐng)域，探究關(guān)于酷刑的法學(xué)意義上的概念，其內(nèi)涵的表述則可能有所不同。比如，根據(jù)《布萊克法律辭典》的定義可知：酷刑是一種為了施與懲罰、獲取口供或信息，或?yàn)榱耸┡暗目鞓?，而給人的身體或心理造成的劇烈痛苦；在舊的刑法里，在司法準(zhǔn)許和監(jiān)督下，與對(duì)人的調(diào)查或?qū)彶橄嗦?lián)系，通過采取拉肢刑架、刑車或其他器械，對(duì)個(gè)人施加暴力的肉體痛苦，作為逼取供認(rèn)或迫使其揭發(fā)同謀的方法②。應(yīng)該說，這個(gè)定義具有權(quán)威性，也反映了法學(xué)領(lǐng)域中有關(guān)酷刑概念的傳統(tǒng)見解③。

當(dāng)然，法學(xué)意義上的酷刑概念也是一個(gè)歷史概念，在不同的歷史時(shí)期具有不同的內(nèi)涵和形態(tài)。這是由于在判斷某一個(gè)刑罰是否屬于酷刑時(shí)，總是難以避免涉及哲學(xué)、倫理、社會(huì)以及文化意義上的評(píng)價(jià)和考量，而且這種評(píng)價(jià)和考量的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，不是一成不變的，而是因不同的國家并隨著不同的時(shí)代，而擁有不同的內(nèi)容、特征和意義，為此，酷刑概念本身就成為一個(gè)具有高度流動(dòng)性的歷史概念。誠如美國學(xué)者摩爾教授所言，酷刑“是只能依據(jù)在任何特定的時(shí)期占主導(dǎo)地位的社會(huì)聯(lián)系來理解的一種社會(huì)現(xiàn)象”④。

二、過度刑罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“演進(jìn)的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”

當(dāng)今的美國學(xué)者認(rèn)為憲法上所禁止的“殘忍的和不尋常的刑罰”，在邏輯上可以做這樣的理解：它包含了一部分可以被認(rèn)做是過度的刑罰，譬如，對(duì)輕微的盜竊的行為實(shí)行終身監(jiān)禁，這是一種過度的不合比例的懲罰，也可被視為一種“殘忍的”和“不尋常”的懲罰。質(zhì)言之，即使“過度的”與“殘忍的”、“不尋常的”有不同的內(nèi)涵，但這并不妨礙前者成為后者的一個(gè)子集，或者與后者形成被包容的關(guān)系⑤。但值得指出的是，上述的禁止過度刑罰的觀點(diǎn)也曾一度受到質(zhì)疑。在2003年的Ewing一案⑥中，斯卡利大法官和托馬斯大法官就在其法庭意見中表示，他們深深懷疑過度刑罰也是酷刑的論斷。斯卡利大法官認(rèn)為，立法者知道如何適當(dāng)?shù)厥褂谩斑^度”這個(gè)詞，就像在禁止過度罰金條款（Excessive Fines Clause）中得心應(yīng)手地使用這個(gè)詞語一樣。他認(rèn)為，根據(jù)立法者的本意，認(rèn)為“過度”具有與“殘忍”和“不尋常”相同的內(nèi)涵的觀點(diǎn)未免失之草率。此外，有些學(xué)者也持類似的懷疑態(tài)度，認(rèn)為在1689年的英國權(quán)利法案和1791年的美國憲法第八修正案中，立法者在擬訂禁止殘忍和不尋常的刑罰的條款時(shí)，恐怕并沒有考慮過使用比例原則對(duì)刑罰權(quán)給予限制⑦。

一方面，從解釋學(xué)的角度來看，上述的質(zhì)疑觀點(diǎn)均采用了一種嚴(yán)格的解釋方法。但是，正如康拉德教授所指出的那樣，如果只能依據(jù)18世紀(jì)立憲者使用的概念和含義對(duì)憲法進(jìn)行解釋，那么，這簡(jiǎn)直無異于將憲法制成木乃伊存放于陵墓之中供人瞻仰，如此憲法的唯一用處就是成為社會(huì)變革的障礙⑧。而實(shí)際上，自從馬歇爾首席大法官的時(shí)代以來，這種觀點(diǎn)已經(jīng)不是聯(lián)邦最高法院所遵循的規(guī)則了。立法者的本意自然可以為憲法解釋提供一種向?qū)?，然而，從一系列的有關(guān)第八修正案的司法判例的發(fā)展軌跡來看，其實(shí)仍然不難發(fā)現(xiàn)，在立法者關(guān)于何為“殘忍的和不尋?！钡牧⒎ㄔ獾幕A(chǔ)之上，司法實(shí)踐已經(jīng)走出更遠(yuǎn)。

另一方面，在目前美國聯(lián)邦最高法院的九位大法官之中，也只有斯卡利大法官和托馬斯大法官否認(rèn)“過度刑罰”的概念以及憲法上禁止酷刑的條款所蘊(yùn)涵的比例性原則，而且，他們的觀點(diǎn)也很難符合自Weems案⑨以來的判例精神?？夏岬洗蠓ü倬驮Q：“比例原則的制約存在于憲法第八修正案已經(jīng)80年了?！雹赓|(zhì)言之，不合比例的過度刑罰屬于憲法第八修正案所禁止的“殘忍的和不尋常的刑罰”這一觀念，無論在美國的理論上還是在美國的實(shí)踐上均已被普遍接受。

基于“演進(jìn)的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”，“過度刑罰”概念的內(nèi)涵頗為明晰，而不像傳統(tǒng)的“酷刑”概念那樣，必須在很大程度上依賴于對(duì)“殘忍的和不尋常的”這樣的術(shù)語的倫理理解和價(jià)值判斷，尤其是其三項(xiàng)具體的“客觀性指標(biāo)”，使得過度刑罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步得以細(xì)密化。

三、過度刑罰的認(rèn)定方法：比例衡量的方法

如上所述，隨著憲法判例的發(fā)展，美國形成了這樣一種憲法理論，即認(rèn)為：（1）憲法第八修正案禁止酷刑，其中也包含了禁止“過度刑罰”；（2）所謂“過度刑罰”，指的是任意加之于人的不必要的痛苦，或者犯罪的嚴(yán)重性與所科處的刑罰的嚴(yán)厲性不成比例的刑罰?；（3）而某一項(xiàng)刑罰是否屬于“過度刑罰”，應(yīng)依據(jù)當(dāng)前的“演進(jìn)中的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行判斷，其中主要是依據(jù)立法狀況、陪審團(tuán)態(tài)度以及憲法判例等綜合因素進(jìn)行考量分析?。

那么，在具體個(gè)案之中，究竟應(yīng)該如何認(rèn)定某項(xiàng)刑罰屬于“過度刑罰”呢？有關(guān)憲法判例明確指出，如果某種刑罰屬于以下兩種情形之中的任何一種，即可認(rèn)定為“過度刑罰”：一是無助于實(shí)現(xiàn)刑罰的合理目的，純屬盲目且無謂地制造痛苦和折磨；二是罪輕刑重，嚴(yán)重失衡?。這里需要加以具體分析的是上述兩種情形之中的第二種。應(yīng)該說，美國聯(lián)邦法院在認(rèn)定這種情形即罪刑失衡的過程中，逐漸發(fā)展并歸納出了一套較為精致也較具可操作性的步驟，即具有三段式（three-step process）結(jié)構(gòu)的比例衡量方法：

在某個(gè)具體個(gè)案中，要判斷某項(xiàng)刑事判決是否與被告所指控的罪行達(dá)成合理的比例，具體可分為如下三個(gè)步驟：（1）首先對(duì)本案中罪行的嚴(yán)重性與刑罰的嚴(yán)厲性進(jìn)行衡量，二者須符合比例原則。這個(gè)步驟可被看做內(nèi)部的衡量。（2）將本案中的罪行與判處相同刑罰的其他不同罪行相衡量，看本案中的罪行是更嚴(yán)重還是更輕微，如果罪行更輕微卻被科以同樣嚴(yán)厲的刑罰，這個(gè)刑罰即是不合比例的過度刑罰。（3）與相同罪行被判的不同處罰相衡量，看本案中的處罰是更具有嚴(yán)厲性或者更不具有嚴(yán)厲性，如果該處罰更具有嚴(yán)厲性，即是過度刑罰。當(dāng)然，這里還會(huì)派生另外一種比較的情形，即與更嚴(yán)重的罪行所科以的刑罰相比，若該刑罰卻更為嚴(yán)厲，自然也屬于過度刑罰。以上第二、第三個(gè)步驟均是屬于外部的衡量。上述整個(gè)三段式的衡量比較步驟，可簡(jiǎn)單歸結(jié)如下：

1.本罪：罪行?刑罰

2.相同刑罰的不同罪行：罪行?罪行?更輕者為過度刑罰

3.相同罪行的不同刑罰：刑罰?刑罰?更重者為過度刑罰

四、余論：基于中國立場(chǎng)的思考

美國的過度刑罰理論的提出，相對(duì)地?cái)U(kuò)大了酷刑概念的內(nèi)涵和范圍，并通過違憲審查制度，把過度刑罰的適用納入禁止酷刑原則的審查范圍，這對(duì)于推動(dòng)刑罰制度的改善，促進(jìn)刑罰制度的理性化、合理化、文明化，具有重要的意義。但是，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這種理論卻未必可以完全照抄照搬到中國的實(shí)踐之中。然而，美國式的“過度刑罰”理論，對(duì)于我國的法理論與實(shí)踐而言，也非全然沒有借鑒意義。筆者認(rèn)為，這個(gè)理論至少在以下兩點(diǎn)上對(duì)于我們頗有裨益。

（一）理論意義

上述有關(guān)禁止“過度刑罰”理論的確立，表明了在當(dāng)今的美國，酷刑的概念已從一個(gè)刑事法概念發(fā)展成為一個(gè)憲法概念，已從一個(gè)內(nèi)涵單一的傳統(tǒng)概念發(fā)展成為一個(gè)包含了“過度刑罰”這樣的復(fù)合概念，并已從一個(gè)主要依賴價(jià)值判斷來界定的抽象概念發(fā)展成為一個(gè)擁有明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法的具體概念。但與此不同，酷刑的概念在我國仍相當(dāng)于傳統(tǒng)的概念，大多數(shù)刑事法學(xué)者主張接受《禁止酷刑公約》第1條中關(guān)于酷刑的定義，即“‘酷刑’是指為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對(duì)他加以處罰，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的”。但這個(gè)酷刑的定義僅僅是對(duì)酷刑行為的外部特征進(jìn)行描述，仍然無法回答一個(gè)行為被認(rèn)定為酷刑，其本質(zhì)依據(jù)是什么；該定義自稱是“宣示”而非窮盡，其實(shí)范圍仍然是有限的、自閉的，至少無法從中推導(dǎo)出過度刑罰也是酷刑的論點(diǎn)。由于酷刑是個(gè)歷史性的概念，其中蘊(yùn)涵著文化的、道德的、社會(huì)的評(píng)價(jià)，隨著時(shí)代的更替和進(jìn)步，社會(huì)對(duì)酷刑的觀念和認(rèn)識(shí)會(huì)有很大不同，因此，比照像美國這樣的成熟的法治國家的規(guī)范性條文，采取一個(gè)類似的開放式的酷刑定義，并參酌其判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)于我國禁止酷刑理論的發(fā)展具有重大的借鑒意義。

（二）實(shí)踐意義

如前所述，我國憲法上沒有禁止酷刑的條款，不可能直接將禁止過度刑罰的內(nèi)涵納入其中，但盡管如此，在一定意義上，禁止過度刑罰的理論本身也具有獨(dú)立的意義，對(duì)推進(jìn)我國刑罰制度的合理化和人性化，有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。具體而言，至少可體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

其一，有助于抵制“重刑”政策。我國有著歷史悠久的重刑主義傳統(tǒng)，古時(shí)就有“刑亂世、用重典”的主張，目的是通過嚴(yán)苛的法律懲治犯罪，達(dá)到治理社會(huì)的目的。自1983年以來我國所進(jìn)行的三次刑事“嚴(yán)打”活動(dòng)，即是這種重刑主義政策的承繼和延續(xù)，并導(dǎo)致了普遍意義上的重刑化?。但誠如兩百多年前貝卡利亞所指出的那樣，“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”?。目前，重刑政策在我國也引起了學(xué)界的反思和批評(píng)。而禁止過度刑罰的理論，有助于人們更為清楚地認(rèn)識(shí)到：即使法律允許的刑罰方式，因罪刑不均衡導(dǎo)致過分嚴(yán)厲之時(shí)，即為過度刑罰，在美國甚至被確定為屬于憲法上所禁止的酷刑。而從西方主要法治國家的理論學(xué)說和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，這種憲法學(xué)上的思考路徑和論證方法，對(duì)于限制刑罰權(quán)的濫用頗為有效。而且，把“嚴(yán)打”這種刑事政策納入實(shí)定法的框架內(nèi)尤其是憲法的層面進(jìn)行考察，可為反思重刑主義提供有力的依據(jù)。

其二，有助于建立合理的量刑具體化結(jié)構(gòu)體系。實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，也是我國刑事法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。為了規(guī)范自由裁量權(quán)和實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，2010年10月，我國最高法院就曾頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，在全國的范圍內(nèi)開展量刑規(guī)范化的試點(diǎn)工作。然而，具體司法實(shí)踐中的量刑應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)罪刑該當(dāng)是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。美國最早開始實(shí)行量刑指南制度。我國學(xué)者也認(rèn)為，雖然美國的量刑指南招致諸多批評(píng)?，但是其促進(jìn)量刑標(biāo)準(zhǔn)具體化的做法對(duì)我國具有一定的借鑒意義，為此主張我國刑罰裁量制度的改革，有必要適當(dāng)參考、借鑒美國聯(lián)邦和州的量刑指南，結(jié)合我國具體國情既有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出有中國特色的科學(xué)量刑標(biāo)準(zhǔn)?。具體而言，美國各州的量刑委員會(huì)根據(jù)量刑慣例所確定的“量刑格”為量刑準(zhǔn)則，法官在量刑時(shí)必須嚴(yán)格按照量刑格給罪犯打分，最終確定罪犯應(yīng)受的處罰，其目的也旨在通過這種方式實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)。而量刑格所依據(jù)的原理以及采用的方法，其中一部分正是暗合了禁止過度刑罰理論中使用三段式的衡量步驟去判斷刑罰是否與罪行均衡的過程。而且，無論怎樣設(shè)計(jì)量刑格，總有一個(gè)最高刑適用于最嚴(yán)重的罪行，這個(gè)適用過程則必然伴隨著最高刑是否屬于酷刑或者過度刑罰的判斷和甄別?？傊梃b禁止過度刑罰的理論，尤其是參酌其中的過度刑罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和具體的衡量方法，對(duì)于在我國刑事制度中建立合理的量刑具體化結(jié)構(gòu)體系，也具有重要的借鑒意義。

注釋：

①本文主要探討的是憲法所禁止的酷刑，所以首先排除了施虐的個(gè)人行為，同樣的理由也可排除某些具有殘酷特征的宗教行為。

②參見 Black’s Law Dictionary，West Publishing Co.Fifth Edition pp.1335—1336。

③不過值得注意的是，這個(gè)定義的后半部分主要是把酷刑限制在刑事調(diào)查過程中，與各國禁止酷刑的理論中所確定的酷刑含義相比，已經(jīng)是太過狹窄了。這種有關(guān)酷刑的觀點(diǎn)被視為狹義的概念，包含了如下限制：其一，酷刑行為人的身份應(yīng)為特定的國家機(jī)關(guān)或在此特定國家機(jī)關(guān)工作的公職人員。所謂“特定”，通常是指司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員而非任何國家機(jī)關(guān)人員或者任何公職人員。其二，酷刑須與刑事司法程序有關(guān)或者該酷刑行為須發(fā)生在刑事司法過程中。其三，遭受酷刑的對(duì)象應(yīng)為特定人，通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人員。其四，該種刑罰是否為合法性懲罰對(duì)酷刑犯罪的成立沒有影響。其五，就各國歷史看，酷刑沒有公認(rèn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)代社會(huì)仍無普遍認(rèn)同的酷刑標(biāo)準(zhǔn)。參見陳云生：《反酷刑——當(dāng)代中國的法治和人權(quán)保護(hù)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第3—7頁。

④轉(zhuǎn)引邱興隆主編：《比較刑罰（第1卷 死刑專號(hào)）》，中國檢察出版社2001年版，第405頁。

⑤ 參 見 Youngjae Lee，The Constitutional Right against Excessive Punishment，Virginia Law Review， Vol.91，No.3.（May，2005），P680。

⑥參見Ewing v.California，538 U.S.11，31（2003）。

⑦參見Nancy J.King & Susan R.Klein，Essential Elements，54 Vanderbilt Law Review，1467，1517。

⑧[美]歐內(nèi)斯特·范·登·哈格、約翰·P 康拉德：《死刑論辯》，方鵬，呂亞萍譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第198頁。

⑨參見Weems v.United States，217 U.S.349（1910）。

⑩參見Harmelin v.Michiganm，501 U.S.957（1991）。

?參見Gregg v.Georgia，428 U.S.153（1976）。

?參見Atkins v Virginia，536 U.S.206（2002）。

?參見Coker v.Georgia，433 U.S.584（1977）。

?在1983年“嚴(yán)打”以后，在刑事立法上通過頒布單行刑法，使死刑罪名從1979年《刑法》的28個(gè)增加到1997年《刑法》的68個(gè)，增幅達(dá)2/3左右。隨著死刑罪名的增加，各種常見罪的刑罰普遍趨重。參見陳興良：《刑罰改革論綱》，《法學(xué)家》2006年第1期。

?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。

?實(shí)際上，量刑指南從制定之日起，就不斷受到各方的批評(píng)，美國司法界認(rèn)為量刑指南太不確定；很可能不合乎憲法，難以施行，與現(xiàn)有的司法實(shí)踐相比過于嚴(yán)厲，甚至使用量刑指南后，反而導(dǎo)致了比無量刑指南時(shí)更大的差異性。由于面臨多方批評(píng)，美國的量刑指南從制定之日起，就處于不斷的修改之中。

?趙秉志：《當(dāng)代中國刑罰制度改革論綱》，《中國法學(xué)》2008年第3期。

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1007－905X（2012）06－0017－03

2011-10-28

朱玉霞（1976— ），女，河南周口人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員。

責(zé)任編輯 韓成軍