王洪龍

(湖南中醫(yī)藥高等?？茖W(xué)校思想政治理論部，湖南株洲412012)

試論正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的根據(jù)與價值＊

王洪龍

(湖南中醫(yī)藥高等專科學(xué)校思想政治理論部，湖南株洲412012)

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為形式上符合犯罪構(gòu)成的特征，其正當(dāng)性的根據(jù)在于它是一種具有機能作用的社會相當(dāng)行為，且保護和促進的法益要大于所侵害的法益。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為具有人權(quán)、正義和自由的價值，我國刑法有必要予以法規(guī)化。

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為;正當(dāng)性根據(jù);價值蘊涵;法規(guī)化

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是指行為人基于正當(dāng)業(yè)務(wù)的需要而實施的客觀上有損于某種法益，但因其主觀要素的正當(dāng)性和客觀行為的必要性，而為刑法所寬容，并阻卻犯罪成立的行為。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為客觀上有損于一定法益，形式上符合犯罪構(gòu)成的特征。人們允許這種行為存在并使其排除于犯罪之外的根源在于，它既是一種有益于促進社會利益的正當(dāng)性行為，也蘊涵和體現(xiàn)了法律的人權(quán)、正義和自由價值，不僅不能予以否定，而且有必要由立法加以肯定和規(guī)范。

一 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的根據(jù)

在正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的根據(jù)問題上，從現(xiàn)有研究成果來看，有兩個重要問題值得探討:一是包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為在內(nèi)的所有正當(dāng)行為的統(tǒng)一根據(jù)是什么，二是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的獨有根據(jù)是什么。前者體現(xiàn)了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為作為正當(dāng)行為一個組成部分的共性，我們稱之為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一般根據(jù);后者體現(xiàn)了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的個性，我們稱之為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的特殊根據(jù)。

1．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一般根據(jù)。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一般根據(jù)，也就是正當(dāng)行為的統(tǒng)一根據(jù)。對此，理論界主要存在一元論與多元論的觀點。一元論者認為所有的正當(dāng)行為有本質(zhì)上的相同性，應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的原理下予以理解。但由于學(xué)者們對實質(zhì)違法性這一正當(dāng)行為理論賴以成立的基礎(chǔ)認識不同，又存在多種學(xué)說，其中有代表性的主要有目的說、法益衡量說和社會相當(dāng)性說等。多元論者認為，違法行為具有各自的特別事由而有多種形態(tài)，作為違法性對立物的正當(dāng)行為，也必然是建立在各不相同的正當(dāng)化要素基礎(chǔ)之上的。由于正當(dāng)行為的性質(zhì)各有區(qū)別，必然導(dǎo)致正當(dāng)行為的存在根據(jù)也各有區(qū)別，難以用一個原理加以概括。德國刑法學(xué)家麥茲格就將違法阻卻原理分為優(yōu)越利益原理和利益欠缺原理，以優(yōu)越利益原理作為公務(wù)員之職務(wù)行為、基于適法命令行為、懲戒等優(yōu)越之行為義務(wù)，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等特別之行為，權(quán)能、超法規(guī)的一般法益衡量原則的正當(dāng)化根據(jù);以利益欠缺原理作為被害者之承諾、推定之承諾的正當(dāng)化根據(jù)。［1］

我們認為，一元論與多元論并非不能相容，一元論強調(diào)正當(dāng)行為的共性，而多元論強調(diào)各種正當(dāng)行為的個性，共性和個性是可以統(tǒng)一的。我們既需要承認正當(dāng)行為有一個統(tǒng)一的原理，即承認一元論的主張，為正當(dāng)行為的類型化和體系化提供一個基本的標準和理論論證;也需承認各類正當(dāng)行為的實質(zhì)內(nèi)容具有多樣性，以便在統(tǒng)一的正當(dāng)行為根據(jù)的指導(dǎo)下，探尋各類正當(dāng)行為正當(dāng)化的特殊原理，為正當(dāng)行為的正當(dāng)化提供一個體系化的論證。對此，有學(xué)者曾指出，在揭示正當(dāng)化事由統(tǒng)一根據(jù)的基礎(chǔ)上，仍然可以對各種正當(dāng)化事由的特殊原理加以說明。［2］

社會生活由人們之間相互交往與活動而形成，只有對個體的行動自由加以限制才能形成良好的社會共同生活狀態(tài)。然而，如果法律對所有造成法益侵害的行為都認為是客觀的違法而加以禁止，社會生活就會停滯。因此，應(yīng)當(dāng)在歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外。行為若符合歷史所形成的社會倫理秩序，其行為就具有社會相當(dāng)性。［3］社會相當(dāng)行為理論是基于一種動態(tài)的、相對的立場，對正當(dāng)行為的根據(jù)加以把握。它是一種以實現(xiàn)結(jié)果無價值與行為無價值兼容并蓄的理論，作為正當(dāng)行為的統(tǒng)一根據(jù)能夠較為合理地詮釋所有正當(dāng)行為正當(dāng)化的內(nèi)在根據(jù)。

2．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的特殊根據(jù)。社會相當(dāng)行為理論作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一般根據(jù)，能夠從抽象的角度上，概括地說明正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的一般本質(zhì)，但無法具體準確地說明業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的特殊本質(zhì)，因而有必要探討其獨有的正當(dāng)化根據(jù)。

就正當(dāng)業(yè)務(wù)行為特有的正當(dāng)性根據(jù)來說，理論上主要有以下幾種學(xué)說:(1)欠缺犯意說。該說認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為主觀上沒有危害他人的犯罪意圖是其行為阻卻違法的根本原因。(2)權(quán)利行為說。即正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是法律所規(guī)定或認可的權(quán)利行為。(3)避難行為說。認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的實施是為了避免正在發(fā)生的危難，因而阻卻違法。(4)承諾行為說。該說認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是基于相對人的同意所實行的行為。(5)保護利益說。即認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的根據(jù)在于行為人的目的是為了保護重大的合法權(quán)益。

上述各種學(xué)說都從一定角度闡述了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的原因，具有一定的合理性，但未能準確揭示出正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的本質(zhì)特征和根本原因。欠缺犯意說認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人主觀上缺乏犯罪意圖，從而阻卻犯罪的說法很難解釋業(yè)務(wù)行為人因使用的方法與手段違法而構(gòu)成犯罪的情形。權(quán)利行為說把正當(dāng)業(yè)務(wù)行為說成是一種權(quán)利，那為什么在醫(yī)療手術(shù)中還要征求患者的意見呢?避難行為說無從解釋在沒有發(fā)生危難情況下的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)性根據(jù)。承諾行為說也難以解釋所有的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，例如律師從業(yè)中所實施的某些辯護行為，是不需要當(dāng)事人承諾或同意的。應(yīng)當(dāng)說，保護利益說接觸到了問題的實質(zhì)，但其缺陷是過于強調(diào)行為人的主觀目的，有重視行為無價值而忽視結(jié)果無價值之嫌，且很難證明每個正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人都存在這種保護重大價值的主觀目的。

我們認為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的特殊根據(jù)應(yīng)當(dāng)以包容了利益保護說在內(nèi)的法益衡量理論為基本指導(dǎo)。其一，利益是人類社會發(fā)展與一切活動的基因。天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往。人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。［4］不同的利益主體有著不同的利益需要，因而在一個社會共同體中，利益沖突的現(xiàn)象就不可避免，社會矛盾成為必然。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為客觀上的損害結(jié)果與主觀正當(dāng)目的之間的沖突與對立，也是一種利益沖突的表現(xiàn)。這種利益沖突理當(dāng)以現(xiàn)代法律精神的利益平衡原則作指導(dǎo)，進而以其作為行為正當(dāng)化根據(jù)的首要原則。其二，法益衡量說以社會的利益沖突狀態(tài)作為判斷刑法中的正當(dāng)行為的前提，主張發(fā)生法益沖突時，為保護價值較大的法益而侵害價值較小法益的行為，不具有違法性。這種以法益受損與要保護的法益進行比較衡量，再作出違法與否判斷的方法堅持了客觀主義的精神，能夠?qū)φ?dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)性作出比較客觀、中允的有力說明，并能為立法上的制度安排和司法實踐中的操作提供明確、具體的標準和理論依據(jù)。例如，患者小腿長有惡性腫瘤，存在生命危險，醫(yī)生征得病人的同意，采取適當(dāng)?shù)姆椒ǘ爻湫⊥鹊男袨?，雖然也傷害了病人的身體，但卻保護了價值更高的生命，因而屬于阻卻違法的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為?；蛟S保護利益論者認為，此例中的截肢行為以治療疾病為目的，所以目的的正當(dāng)性是治療行為正當(dāng)化的根據(jù)。其實，以治療疾病為目的，正是為了說明治療行為必須保護價值更高的法益。［5］所以，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的特殊根據(jù)在于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為所促進和保護的法益要大于其侵害的法益，這是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為存在并阻卻違法的本質(zhì)所在。

二 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的價值蘊含

“價值”是一種表征關(guān)系的范疇，反映的是客體滿足主體需要的有用性。在人類的實踐中，凡是能夠滿足人們某種需要，有助于實現(xiàn)人的目標的東西，就是有價值的，就會得到人們的肯定性評價。法律制度作為一種與人相對應(yīng)的客體，必然要求其能對作為主體的人有意義，能夠滿足主體的需要。在現(xiàn)代法治社會中，法律對人們需要的滿足最基本的價值在于法律的人權(quán)保障功能，賦予人們的自由與權(quán)利，以及對公平、正義的保護等方面。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為在理論與實踐中的確立，無疑促進并保障了人權(quán)、正義和自由等基本價值精神。

1．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的人權(quán)價值。人權(quán)是指作為人應(yīng)享有的、不可非法剝奪或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。它是人類社會最高形式和最具普遍性的權(quán)利，是人區(qū)別于動物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本標準。［6］隨著時代的發(fā)展，人權(quán)的內(nèi)容和范圍也在不斷發(fā)展擴大。然而，任何權(quán)利都需要法律的確認和保護，人權(quán)也是如此。如果沒有法律的保護，人權(quán)要么只能停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險。

法律對人權(quán)的保障機能是通過各種法律制度來實現(xiàn)的，就刑法來說，現(xiàn)代社會的大多數(shù)國家都遵循了罪刑法定原則的要求，從無罪不罰的角度出發(fā)，任何人只要未實施刑法所規(guī)定的犯罪行為，都不能被追究刑事責(zé)任。所以，刑法被認為是“好人的大憲章”。但是，法律必然是帶有抽象性、概括性的，不可能事無巨細把各種社會現(xiàn)象和行為全部加以規(guī)定下來。而社會生活卻是錯綜復(fù)雜的，有些現(xiàn)象或行為的性質(zhì)具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度的確立，為人們正確區(qū)分罪與非罪提供了一個標準，為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為者提供了一個法律上的出罪機制，其人權(quán)精神可見端倪。

2．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正義價值。自從人類社會發(fā)生公正與不公正的社會問題以來，正義一直被視為人類社會的美德和崇高理想，法律一直被視為維護和促進正義的藝術(shù)工具。思想家和法學(xué)家們都強調(diào)正義是法律的實質(zhì)和宗旨，法律只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當(dāng)?shù)暮途唧w的內(nèi)容。勿容置疑，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度的確立蘊含著法律所追求的正義價值之精神。首先，正義指一種平等。這里的平等可以下面這句格言表示:“同樣情況同樣對待”(Treat like cases alike)。當(dāng)然還可以補上:“不同情況不同對待”(Treat different cases differently)。［7］正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度的確立使正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人能與因正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為造成一定法益損害的行為人一樣不承擔(dān)刑事責(zé)任，體現(xiàn)了刑法的公平精神。而且，此種制度使從事特定業(yè)務(wù)行為(即刑法上的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為)的人與一般意義上的業(yè)務(wù)行為人一樣，不因為自己從事某些特定業(yè)務(wù)而受到法律的追究，體現(xiàn)了整個社會的公平價值觀念。其次，正義意味著一種法治狀態(tài)。正義觀念的核心在于消除任意性，特別是消除任意權(quán)。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度限制了刑罰權(quán)的隨意發(fā)動，體現(xiàn)了正義所追求的法治精神。最后，正義代表著一種公正的體制。美國法學(xué)家龐德認為，正義意味著對關(guān)系的調(diào)整和對行為的安排，以使人們生活得更好，滿足人類對享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段，使大家盡可能地在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度的確立正體現(xiàn)了人們對更好生活的追求和對社會關(guān)系與行為的合理調(diào)整。

3．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之自由價值。在當(dāng)代法治社會中，自由主要是指社會生活中的自由，特別是社會政治生活、經(jīng)濟生活和文化生活中的自由，即個人在社會關(guān)系中可以按照自己的意志活動的權(quán)利。當(dāng)然，權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)的。而且在個人與社會的對立統(tǒng)一關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)總是此消彼長的。但是，隨著人類文明的發(fā)展和社會的進步，國家與社會應(yīng)當(dāng)賦予個人更多的自由與權(quán)利。尊重公民個人的自由與權(quán)利，使無辜者不受刑事追究，是人道主義刑法所應(yīng)追求的目標。彼得·斯坦、約翰·香德指出:“在刑事法庭上，只要對刑法的干涉范圍究竟如何存在一些疑問，人們就會要求法庭將個人自由價值觀放在第一位”。［8］正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度為社會成員自由從事一定的業(yè)務(wù)活動開辟了道路，拓寬了人類活動的范圍和領(lǐng)域，使特定業(yè)務(wù)行為人能更充分地挖掘自己的潛能為社會作出更大的貢獻，以滿足社會豐富多彩的物質(zhì)和精神文化需要，促進了法律自由價值精神的實現(xiàn)。

三 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化

在我國，盡管刑法理論和司法實踐都承認正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)性和價值蘊涵，但由于我國的犯罪構(gòu)成理論是在行為要素的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，形成了以犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四大要件為內(nèi)容的耦合式的犯罪構(gòu)成體系。與英美法系、大陸法系將正當(dāng)業(yè)務(wù)行為置于犯罪構(gòu)成體系之中的做法截然不同，我國刑法理論是在犯罪構(gòu)成理論體系之外來考察正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的，不可能為包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為在內(nèi)的正當(dāng)行為提供合法的“避風(fēng)港”。從立法上看，我國現(xiàn)行刑法，在總則中未規(guī)定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是阻卻犯罪成立的正當(dāng)行為。有學(xué)者指出，這種法定的犯罪構(gòu)成體系在實現(xiàn)刑法一般公正的同時，面臨著可能喪失刑法個別公正的危險。［9］如何處理正當(dāng)業(yè)務(wù)行為在我國刑法中的正當(dāng)?shù)匚皇且粋€值得人們思考的問題。

我們認為，從實現(xiàn)刑法對人權(quán)保障功能和社會保障功能的雙重意義出發(fā)，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為完全有法規(guī)化的必要。首先，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化有利于保障正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人的人權(quán)。盡管理論和實踐中廣泛承認了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的適法性，但立法上的欠缺總是給人們一種為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為者“出罪”無法可依之感。而且，立法的欠缺不能讓所有的人都清楚正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)性，容易造成對人權(quán)的侵犯。如果讓這種類似犯罪的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為都交給法官來裁判，必然造成大量時間與精力的浪費，在這一待審過程中侵犯人權(quán)的現(xiàn)象也就極有可能發(fā)生。況且，由于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的種類隨著時代的發(fā)展而不斷變化，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為成立條件的分歧等諸多原因，使人們對什么是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，怎樣才算是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為存在模糊認識。人們的思想無法統(tǒng)一，在這樣的情況下，更易對正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人帶來人權(quán)侵害。只有把正當(dāng)業(yè)務(wù)行為以法律條文的形式加以明確規(guī)定，才有利于廣而告之，統(tǒng)一人們的思想，進而起到保護正當(dāng)業(yè)務(wù)行為人的作用。其次，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化有利于保障社會公眾利益和社會正常秩序，防止糾紛的發(fā)生，實現(xiàn)社會和諧。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化使符合法律或社會倫理觀念的正當(dāng)業(yè)務(wù)能正常進行，而防止諸如開顱戒毒手術(shù)等不合法“業(yè)務(wù)”活動的實施。隨著正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化和正當(dāng)業(yè)務(wù)行為成立條件的深入研究和廣泛宣傳，必將促使業(yè)務(wù)行為人增強責(zé)任感，嚴格按照業(yè)務(wù)規(guī)章進行操作，減少諸如整形美容手術(shù)中因美容而毀容現(xiàn)象的大量發(fā)生，達到保障社會公眾利益和社會正常秩序的目標。最后，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法規(guī)化也是借鑒吸收中西先進法制文化的需要。目前，在相當(dāng)多的大陸法系國家刑法中，都明確規(guī)定了有關(guān)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的制度，例如瑞士、日本和韓國等。在我國，歷史上也有關(guān)于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的法律規(guī)范或原則，如《唐律、雜律》中規(guī)定:“諸醫(yī)為人合藥及題疏、針刺，是不如本方，殺人者，徒兩年半?！边@反映了如果醫(yī)生為人和藥及題疏、針刺足完全按照本方的，即使發(fā)生了殺人結(jié)果，也不予論罪的原則。［10］而清末以后，由于受西方法律文化的影響，統(tǒng)治者一般都在其刑法中明文規(guī)定了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，如清末的《新刑律》。

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為如何法規(guī)化呢?盡管我國刑法中的犯罪構(gòu)成體系沒能為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為提供一個安全的“避風(fēng)港”，但我們?nèi)匀豢梢栽诹⒎ㄉ蠈φ?dāng)業(yè)務(wù)行為作出規(guī)定，即在刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度、緊急避險制度之后增加正當(dāng)業(yè)務(wù)行為制度。其條文可表述為:從事為法律所許可或為社會倫理觀念所認可的正當(dāng)業(yè)務(wù)造成一定損害，符合其業(yè)務(wù)規(guī)章而成立正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的，不負刑事責(zé)任。

［1］甘添貴．刑法之重要理念［M］．臺北:臺灣瑞興圖書股份有限公司，1996:59．

［2］陳興良．正當(dāng)化事由研究［J］．法商研究．2000(3):24－34．

［3］黃丁全．社會相當(dāng)性理論研究［C］//刑事法評論:第5卷．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:321．

［4］馬克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社．1956:82．

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［6］張文顯．法理學(xué)［M］．北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999:96．

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On the Grounds and Value of Legitimacy of Proper Professional Action

WANG Honglong

(Department of Ideological and Political Theory，Hunan Traditional Chinese Medical College，Zhuzhou，Hunan，412012，China)

The proper professional act formally conforms to the characteristics of the constitution of a crime．Its grounds of legitimacy lie in a kind of socially accepted behavior with functional roles，and the legal interests which is protected and promoted，are greater than the damaged ones．With value of human rights，value of justice and value of freedom，the proper professional action in the criminal law must be legalized．

proper professional action;legitimacy grounds;value containing;legalization

D924

A

1674－117X(2012)01－0085－04

10．3969/j．issn．1674－117X．2012．01．015

2011－09－05

王洪龍(1973－)，男，湖南株洲人，湖南中醫(yī)藥高等?？茖W(xué)校講師，法學(xué)碩士，主要從事醫(yī)療衛(wèi)生法制與犯罪研究。

責(zé)任編輯:駱曉會