黃愛學(xué)

（北方民族大學(xué) 法學(xué)院，銀川 750021）

【法壇論衡】

美國證券交易仲裁制度及其立法借鑒

黃愛學(xué)

（北方民族大學(xué) 法學(xué)院，銀川 750021）

美國證券交易仲裁經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。在20世紀(jì)50年代到70年代，美國最高法院對于證券交易仲裁持消極態(tài)度。直到80年代，證券交易仲裁才最終得到最高法院的支持。證券交易糾紛仲裁主要涉及糾紛的可仲裁性、公平性、司法審查等問題。作為一種多元化的糾紛解決方式，美國證券交易仲裁制度對我國證券仲裁制度的構(gòu)建具有借鑒意義。

證券；交易仲裁；司法審查

美國證券交易仲裁制度的最終確立經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程，證券業(yè)界是證券交易仲裁制度的推動者和主導(dǎo)者。早在1872年，紐約證券交易所要求投資者簽署標(biāo)準(zhǔn)客戶協(xié)議書，表明他們須把日后發(fā)生的任何金融糾紛以仲裁方式解決，而不會提出訴訟。但是，證券交易仲裁的推行也存在很多爭議，主要包括證券交易糾紛的可仲裁性、對投資者是否公平、司法審查等問題。直到20世紀(jì)80年代，證券交易仲裁才最終得到美國最高法院的支持。此后，通過仲裁解決投資者與證券公司的交易糾紛就成為一種重要途徑。作為一種多元化的證券糾紛解決方式，美國證券交易仲裁制度也對我國證券仲裁制度的構(gòu)建具有借鑒意義。

一、美國證券交易仲裁的內(nèi)容

美國證券仲裁的范圍較為寬泛，既是解決證券領(lǐng)域勞動糾紛的方式，也是解決投資者與證券商爭議的主要手段，后者主要是指證券交易仲裁。目前，由全國證券交易商協(xié)會及紐約證交所的會員監(jiān)管、執(zhí)法及仲裁職能部門于2007年合并成立的自律組織金融業(yè)監(jiān)管局（Financial Industry Regulatory Authority，F(xiàn)INRA）負(fù)責(zé)營運全美國規(guī)模最大的糾紛調(diào)處，處理幾乎所有涉及須以調(diào)解或仲裁解決的糾紛。其主要包括：（1）投資者與經(jīng)紀(jì)商、交易商之間的糾紛；（2）經(jīng)紀(jì)商、交易商之間的糾紛；（3）經(jīng)紀(jì)商和交易商與其雇員之間的糾紛，如有關(guān)雇用、薪酬、歧視、不合理解雇的糾紛。投資者與證券公司之間的交易糾紛解決適用的規(guī)則是“客戶爭議仲裁程序準(zhǔn)則”。金融業(yè)監(jiān)管局還成立了一個全資附屬機(jī)構(gòu)，即金融業(yè)監(jiān)管局糾紛解決中心，提供調(diào)解和仲裁服務(wù)，以解決投資者、證券公司以及注冊代表之間的金融糾紛。

證券交易仲裁是指對投資者與證券公司之間產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行的仲裁。糾紛類型主要包括證券公司違反適合性規(guī)則、違反信義義務(wù)、過度交易、違反合同、不實陳述和欺詐等。在美國證券交易實務(wù)中，投資者在開立投資賬戶時就須與經(jīng)紀(jì)公司簽訂爭議解決仲裁協(xié)議。如今證券仲裁協(xié)議已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象，而且經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間通過仲裁來解決糾紛的現(xiàn)象也非常普遍。需要指出的是，經(jīng)紀(jì)公司往往強(qiáng)迫其客戶簽訂仲裁協(xié)議，以此作為開立投資賬戶的前提條件。強(qiáng)制性仲裁協(xié)議始于1987年美國最高法院在Shearson公司訴McMahon案①Shearson/American Express，Inc.v.McMahon，482 U.S.220（1987）.中作出的裁決。在該案中，最高法院聲稱，強(qiáng)制簽訂仲裁協(xié)議是聯(lián)邦法院的政策。這項政策導(dǎo)致證券仲裁案件的大幅上升。1980年，820件仲裁案件經(jīng)由自律組織結(jié)案，而1993年則上升至5300件。①See Susan Antilla，An Arbitration Plan Goes Begging，N.Y.TIMES，Jan.9，1994，at 15.這些仲裁案件主要是投資者對經(jīng)紀(jì)公司啟動的。

與向法院起訴相比，通過仲裁解決交易糾紛，證券公司和投資者可謂是雙贏。

首先，在理論上講，仲裁時間比訴訟時間要短。美國的一般證券仲裁從投資者提出申請到收到裁決書花費383天。②See General Accounting Office，Securities Arbitration：How Investors Fare 18（1992），at44.

其次，成本低。仲裁收費較為合理，而且投資者可不聘請律師。根據(jù)證券交易商協(xié)會規(guī)則，投資者在提出賠償請求時，需根據(jù)索賠金額支付申請費以及聽證會押金，如果困難也可以申請減免。仲裁員在聽證結(jié)束時有權(quán)利根據(jù)其認(rèn)為合適的方式在當(dāng)事人之間分配聽證費。另外，申請人也可以降低律師費用支出以降低成本。

再次，仲裁裁決具有終局性，而且不容易被推翻。盡管仲裁裁決也可能被訴諸法院，但只有在特定情況下才能被撤銷，如仲裁員超越職權(quán)。這種最終裁定減少了敗訴方的訴訟請求，從而減少了雙方的額外成本支出。

最后，仲裁員來自業(yè)界，具備專業(yè)知識和技能，熟悉所爭議的問題。由于對案情比較了解，仲裁員可以作出更明智的判斷，這對復(fù)雜案件更為有利。另外，證券仲裁對經(jīng)紀(jì)公司也有利。因為仲裁程序并不公開，公司的聲譽(yù)在公眾中不會受到負(fù)面影響。

二、美國證券交易仲裁的發(fā)展

美國證券業(yè)界直接推動了證券交易仲裁制度的發(fā)展。而且，美國聯(lián)邦法院的態(tài)度與該項制度的最終確立直接相關(guān)。美國的證券仲裁制度的發(fā)展可追溯至1872年，在隨后數(shù)年期間，許多其他交易所和證券公司效法紐約證券交易所，規(guī)定客戶簽訂糾紛仲裁協(xié)議書。這些協(xié)議書的效力一般均為法院承認(rèn)，尤其在1925年通過《聯(lián)邦仲裁法》（Federal Arbitration Act）之后，法院須把仲裁協(xié)議書視為其他合約執(zhí)行。

在20世紀(jì)的50年代到70年代，美國最高法院對于證券仲裁持消極態(tài)度。1953年，在W ilko v.Swan一案③Wilko v.Swan，346 U.S.427（1953）中，一名投資者根據(jù)1933年《證券法》第12（2）條規(guī)定控告其經(jīng)紀(jì)商，聲稱被其以欺詐手段誘使購入1600股某公司的股份。經(jīng)紀(jì)商作出回應(yīng)，指出該投資者在金融糾紛發(fā)生前簽署的保證金賬戶（margin account）協(xié)議書中載有仲裁條款，因此要求法院暫停訴訟，直到根據(jù)仲裁條款進(jìn)行仲裁的程序結(jié)束為止。美國最高法院在該案中認(rèn)為，仲裁協(xié)議只是一種約定，而根據(jù)證券法的規(guī)定，選擇司法裁決的權(quán)利不能被放棄。因此仲裁協(xié)議不能限制買受人尋求司法救濟(jì)。這實際上表明對仲裁機(jī)制存有懷疑，并裁定投資者根據(jù)1933年《證券法》第12（2）條就欺詐行為提出的投訴，不能根據(jù)糾紛仲裁協(xié)議書解決。但該裁決與美國聯(lián)邦仲裁法的立法政策不相調(diào)和，因為美國聯(lián)邦仲裁法支持執(zhí)行仲裁協(xié)議作為一種快速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)募m紛解決方式。

美國最高法院對待仲裁協(xié)議的轉(zhuǎn)變是在1974年的Scherk v.Alberto-Culver公司一案。法院認(rèn)為，買賣雙方因交易而簽訂的仲裁協(xié)議是有效的，并可以由聯(lián)邦法院根據(jù)仲裁法的規(guī)定予以執(zhí)行。與W ilko案不同的是，Scherk案涉及一項國際合同。該項合同的另一方可能利用外國法院阻止或妨礙買受人選擇美國法院的權(quán)利。美國法院隨后逐漸改變了對商業(yè)仲裁的態(tài)度，在20世紀(jì)80年代后期更重新考慮其立場。1987年，最高法院在Shearson/American Express Inc.v.McMahon一案④Shearson/American Express Inc.v.McMahon，482 U.S.220（1987）中表示對受證券交易委員會監(jiān)管下的仲裁機(jī)制有信心，并質(zhì)疑W ilko v.Swan一案中的裁決是基于對仲裁機(jī)制的不信任作出的。最高法院認(rèn)為，仲裁為投資者提供了充分的保障。這種轉(zhuǎn)變的背景是，成立于1977年的證券業(yè)仲裁聯(lián)合會（Securities Industry Conference on Arbitration，SICA）通過了仲裁統(tǒng)一法典（Uniform Code of Arbitration），并被證券業(yè)自律組織采納。在這些組織的努力下，法院開始改變對仲裁的看法，承認(rèn)仲裁具有公平有效的解決糾紛的作用。［1］

在1989年，美國最高法院更進(jìn)一步在Rodriguez de Quijas v.Shearson/American ExpressInc.①Rodriguez de Quijas v.Shearson/American Express Inc.，490 U.S.477（1989）.一案中推翻先前W ilko v.Swan一案的裁決，堅稱投資者根據(jù)1933年《證券法》提出的投訴，須根據(jù)糾紛仲裁協(xié)議書解決。自此，證券公司一般都在投資者簽署的標(biāo)準(zhǔn)客戶協(xié)議書內(nèi)加入糾紛仲裁條款，并規(guī)定客戶日后發(fā)生的糾紛以仲裁方式解決。目前，證券交易糾紛主要通過仲裁或調(diào)解機(jī)制解決，大多在金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）提供的平臺進(jìn)行。金融業(yè)監(jiān)管局合并了全美證券交易商協(xié)會以及紐約證券交易所的會員管理、執(zhí)行和仲裁部門。在此之前，全美證券交易商協(xié)會負(fù)責(zé)90%的證券仲裁，其余則由證券交易所負(fù)責(zé)，尤其是紐約證券交易所。至20世紀(jì)90年代，提交仲裁的證券案件呈增長趨勢，并在2003年達(dá)到頂點，此后開始回落。這主要是受世紀(jì)之交因互聯(lián)網(wǎng)泡沫的影響導(dǎo)致證券仲裁案件的增加。［2］

三、美國證券交易仲裁的主要爭點

1.糾紛的可仲裁性

對于投資者與經(jīng)紀(jì)商糾紛的可仲裁性，支持者認(rèn)為仲裁是公正的有效率的，而且也很經(jīng)濟(jì)，可作為民事案件糾紛解決的一種替代方式。美國仲裁法期望改變幾個世紀(jì)以來司法上對仲裁協(xié)議的敵視態(tài)度，以便當(dāng)事人避開訴訟的巨大支出和遲延，讓仲裁協(xié)議與其他合同一樣處于同樣的基礎(chǔ)。但是，批評者主張投資者只能通過司法審判來保護(hù)，由法官根據(jù)證據(jù)規(guī)則來判定，而且也享有上訴的權(quán)利。批評者進(jìn)一步指出，證券仲裁制度存在一種內(nèi)在的偏向經(jīng)紀(jì)公司的偏見。因為經(jīng)紀(jì)公司都是金融業(yè)監(jiān)管局和證券交易所的成員，而事實上證券仲裁都由這些機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

2.仲裁的適用范圍

根據(jù)仲裁統(tǒng)一法典，如果投資者與經(jīng)紀(jì)公司的爭議超過6年則不能進(jìn)行仲裁。即使雙方簽訂仲裁協(xié)議以后，投資者也可以要求管轄機(jī)構(gòu)或仲裁員允許通過訴訟來解決爭議。但是在大多數(shù)情況下，管轄機(jī)構(gòu)或仲裁員會保留管轄權(quán)并進(jìn)行仲裁。在Howsam案件②Howsam v.Dean W itter Reynolds Inc.，537 U.S.52（1995）中，法庭認(rèn)為，法院并不會因為超過了6年的期限而撤銷仲裁機(jī)構(gòu)基于當(dāng)事人要求而作出的仲裁裁決。只要在仲裁決定范圍之內(nèi)，時間只是一個程序性規(guī)則要求。另外，統(tǒng)一法典規(guī)定，集團(tuán)訴訟不適合仲裁。這主要是因為證券業(yè)仲裁聯(lián)合會（Securities Industry Conference on Arbitration，SICA）認(rèn)為自律組織不適合于解決此類糾紛。一般而言，美國證監(jiān)會和金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）禁止集團(tuán)訴訟類案件提起仲裁。［2］1006但是根據(jù)統(tǒng)一法典第8節(jié)的規(guī)定，上述禁止對于索賠請求的合并沒有影響。

3.仲裁與調(diào)解的關(guān)系

美國金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）支持調(diào)解方式解決糾紛。這是因為其認(rèn)識到仲裁在某些方面，逐漸與訴訟類似，即缺乏效率。調(diào)解與仲裁的主要區(qū)別在于是自愿的，也不具有約束力，并不具有類似審判的程序機(jī)制。如果調(diào)解不成，當(dāng)事人可提交仲裁或進(jìn)行訴訟。當(dāng)然，調(diào)解也可以在仲裁中進(jìn)行，或者兩種程序同時進(jìn)行。

美國金融業(yè)監(jiān)管局的調(diào)解通常始于雙方當(dāng)事人參加的會議。調(diào)解員和當(dāng)事人各方均有機(jī)會進(jìn)行公開陳述。此后，調(diào)解員與當(dāng)事人各方進(jìn)行單獨商談，主要集中于各方糾紛解決的預(yù)期以及可能的解決要求。如果雙方都接受解決方案，則簽訂書面協(xié)議；即使調(diào)解不能促使雙方達(dá)成協(xié)議，雙方的溝通和交流也使仲裁更有效率。

4.司法審查

根據(jù)仲裁法規(guī)定，法庭只有在下述情形下撤銷仲裁決定：（1）裁決因腐敗、欺詐和不當(dāng)手段而作出；（2）仲裁員明顯不公或腐??；（3）仲裁員因不當(dāng)行為而犯罪；（4）仲裁員超越權(quán)限。另外，多數(shù)法庭還認(rèn)為存在另一種撤銷仲裁裁決的理由，即明顯無視法律。③9 U.S.C.§10（a）（1-4）根據(jù)W ilko案件，法庭以此理由更改或撤銷裁決須認(rèn)定：其一，仲裁員了解主要法律原則，但拒絕適用或予以忽略；其二，被仲裁員忽略的法律規(guī)定明確、清楚，能適用于案件。④Lessin v.Merrill Lynch，Pierce，F(xiàn)enner＆Smith，Inc.，481 F.3d 813，821（D.C Cir.2007）

從司法實踐來看，證券仲裁程序司法審查呈增長趨勢，主要原因是：首先，這反映了部分下級法院仍持有反仲裁的偏見，與最高法院的態(tài)度形成尖銳對立。最高法院并沒有停止支持仲裁政策的表示，仲裁員享有決定事實問題和法律問題的干涉權(quán)力。其次，在一定程度上，這是對法律公平問題予以關(guān)注的一種回應(yīng)。但是，這種轉(zhuǎn)變是沒有依據(jù)的，因為美國證監(jiān)會和自律組織均致力于確保仲裁程序的公正性。盡管這項任務(wù)尚未結(jié)束，但證券經(jīng)紀(jì)業(yè)沒有理由斷言受到不公正待遇。最后，這是20世紀(jì)70-80年代最高法院和下級法院反投資者保護(hù)趨向的延續(xù)。如果投資者獲得大額賠償，司法機(jī)關(guān)對這種大額賠償?shù)牟恢С志蜁从吃谥俨脴I(yè)中。如果這樣，下級法院就不會充分理解最高法院McMahon案件以來的重視仲裁和注重保護(hù)投資者的傾向。

對仲裁程序的司法審查呈增長趨勢一般有利于經(jīng)紀(jì)公司而不利于投資者：第一，它導(dǎo)致仲裁時間的延長和費用支出的增加，而經(jīng)紀(jì)公司有能力負(fù)擔(dān)增加的成本。第二，投資者更可能因爭議的公平解決而受益，而不是法律解決。司法干預(yù)應(yīng)保持最低限度。如果都認(rèn)為仲裁員公平而應(yīng)適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么，自律組織需要選擇和培訓(xùn)更好的仲裁員。第三，所有的參與者都會受益于不斷增長的證券仲裁。從投資者的角度而言，司法干預(yù)過度則會阻礙證券仲裁。

5.對投資者是否公平

行業(yè)性證券仲裁機(jī)構(gòu)的公正性問題是一個備受關(guān)注的重要問題。雖然它對投資者有利，但是，由于它附屬于證券業(yè)自律組織，而該組織又是由證券業(yè)資助的，天生具有不公正的表象。加上一段時間里，由于規(guī)則的不完善和監(jiān)管的缺失，行業(yè)性證券仲裁機(jī)構(gòu)確實作出過一些偏向證券業(yè)的裁決，所以，投資者和證券業(yè)自律組織仲裁制度的批評者對其公正性產(chǎn)生了懷疑。［3］為了使投資者改變他們“在由證券業(yè)控制的裁判場所中仲裁”的印象，樹立其對行業(yè)性證券仲裁機(jī)構(gòu)將會公平解決糾紛的信心，美國證監(jiān)會和各證券業(yè)自律組織進(jìn)行了不懈的探索，采取了許多防范措施。

關(guān)于證券仲裁對投資者否公平的問題始于McMahon案件。人們對于證券仲裁司法審查必要性的看法主要源于仲裁程序是否公平。當(dāng)時的看法是，證券仲裁的關(guān)注點應(yīng)是對投資者是否公平，而不是經(jīng)紀(jì)公司，因為經(jīng)紀(jì)公司控制著仲裁協(xié)議內(nèi)容，并為仲裁提供經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)貼。為此，Sternlight教授提出了消費仲裁中衡量公平性的一系列要素：簽訂仲裁協(xié)議時合理的告知，一個公正的決策者，由律師提供幫助的權(quán)利，享有提供證據(jù)的權(quán)利，陳述案情的權(quán)利，適當(dāng)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利，充分救濟(jì)的權(quán)利，了解裁決理由的權(quán)利，請求司法審查的權(quán)利。①See Jean R.Sternlight，Rethinking the Constitutionality of the Supreme Court’s Preference for Binding Arbitration：A Fresh Assessment of Jury Trial，Separation of Powers，and Due Process Concerns，72 Tul.L.Rev.1，85-98（1997）.另外，自律組織已將仲裁成本支出小于訴訟費用，作為仲裁的一個主要優(yōu)點，以此發(fā)揮其解決糾紛的優(yōu)勢。

總之，證券仲裁對投資者是否公平主要涉及如下幾個問題。

第一，投資者救濟(jì)方式的自由選擇。證券交易商協(xié)會規(guī)則明確規(guī)定了仲裁中披露的形式和內(nèi)容及其顯著特點，并要求在簽字行上方突出強(qiáng)調(diào)仲裁條款以引起投資者足夠的注意。但問題是，投資者在如何對待該信息上沒有選擇，因為經(jīng)紀(jì)公司往往將簽訂仲裁協(xié)議作為開立賬戶的前提案件，投資者陷入“要么接受，要么放棄”的境地。最高法院在McMahon②Rodriguez de Quijas v.Shearson/American Express，Inc.，490 U.S.477（1989）和Rodriguez案11中明確表示，這種不公平是不可接受的。盡管如此，但根據(jù)證券交易商協(xié)會規(guī)則，仲裁員有作出損害賠償裁決的權(quán)利；仲裁協(xié)議也不能直接或間接地限制這項權(quán)利。盡管存在著懲罰性賠償和律師費用的爭議，但仲裁員作出上述裁決的情形正逐步增長。

第二，投資者的成本支出。證券交易商協(xié)會規(guī)則明確規(guī)定投資者有得到律師幫助的權(quán)利，而且也有一大批積極的證券仲裁律師參與進(jìn)來。但是，小投資者不僅面臨律師幫助的困難，還面臨其他一系列問題。例如根據(jù)證券交易商協(xié)會規(guī)則，仲裁員對仲裁程序事項有完全決定權(quán)，投資者沒有權(quán)利在仲裁協(xié)議中按其意思確定聽證地點等。

第三，仲裁員的構(gòu)成。證券交易商協(xié)會的仲裁委員會一般由兩名非證券業(yè)的成員和一名證券業(yè)人員組成。McMahon和Rodriguez案件后，證券交易商協(xié)會的主要改革是增加非業(yè)界成員的獨立性，并允許投資者在選擇仲裁員時有更多的參與權(quán)。但美國證監(jiān)會和自律組織并沒有進(jìn)一步認(rèn)真審查每個委員會的業(yè)界成員，一些律師認(rèn)為這種做法會助長行業(yè)偏見。但也有一些律師持不同觀點：業(yè)界專業(yè)知識對投資者有利，在美國仲裁法還沒有停止規(guī)范證券之前，也將證券仲裁員區(qū)分為中立代表和業(yè)界代表，因此這種規(guī)定并不為自律組織所獨有。

第四，仲裁裁決書的說理。仲裁裁決要求以書面形式作出，所有的裁決書可以公開獲得。但是，仲裁員一般不提供仲裁理由。在McMahon和Rodriguez案件后的改革中，美國證監(jiān)會認(rèn)為仲裁員應(yīng)對裁決作出解釋說明，自律組織持反對態(tài)度，聲稱這可改變仲裁的基本性質(zhì)，而一些評論家都支持說理性裁決。法院在撤銷仲裁裁決時，有時也會注意到缺乏理由說明，并進(jìn)而對仲裁程序產(chǎn)生懷疑。特別指出的是，仲裁員不可能花費大量的時間去制作裁決書，除非獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。即使簡單的解釋都要求仔細(xì)、周到的草擬，因為表達(dá)不善或者不全面的說理可能會受到“明顯藐視法律”的影響。

四、對我國的立法借鑒

我國《證券法》第176條和《期貨交易管理條例》第49條分別規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會和期貨業(yè)協(xié)會對于會員與客戶之間發(fā)生的證券、期貨業(yè)務(wù)糾紛進(jìn)行調(diào)解的職責(zé)，但并未涉及仲裁。我國證券仲裁制度的規(guī)定首見于自律組織的規(guī)范性文件，如1990年頒布實施的《上海證券交易所市場試行規(guī)則》對證券仲裁解決機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，但具有地域性和自律性特征，缺乏法律依據(jù)，因而約束力有限、適用范圍狹窄，而且因其自身規(guī)定上與國家法律法規(guī)的不一致而導(dǎo)致其最終未能有效實行。與美國證券仲裁制度發(fā)展相近的是，證券業(yè)界是證券仲裁的推動者，具有自發(fā)性。1993年4月22日國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易暫行條例》第一次以行政法規(guī)的形式對證券仲裁進(jìn)行了規(guī)定。該條例第79條規(guī)定：“與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請調(diào)解、仲裁?！庇捎凇吨俨梅ā凡⑽磳ψC券仲裁作出明確規(guī)定，因此，1994年8月及10月，國務(wù)院證券委員會又先后發(fā)布了《關(guān)于指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會為證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)的通知》和《關(guān)于證券仲裁協(xié)議的通知》。此時的證券仲裁范圍有限，不包括證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與投資者之間的糾紛仲裁，而且有關(guān)規(guī)定也因與此后頒布的《仲裁法》相沖突而被廢止。2004年1月18日，國務(wù)院法制辦公室和中國證監(jiān)會印發(fā)了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，對證券仲裁的范圍作出明確規(guī)定，適用仲裁方式解決的證券、期貨合同糾紛基本上可以涵蓋證券、期貨市場所存在的糾紛類型。這表明我國金融商品交易仲裁的推動力量開始發(fā)生變化，即從上而下進(jìn)行推行。但從實踐來看，證券仲裁涉及經(jīng)營機(jī)構(gòu)與投資者之間的糾紛幾乎沒有，主要是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)在交易中造成另一方損失的糾紛、股票發(fā)行糾紛及國債交易糾紛。

對于如何構(gòu)建我國的證券交易仲裁制度，較為激進(jìn)的觀點是，為證券仲裁提供更加全面的法律支持，應(yīng)修改現(xiàn)行《仲裁法》，承認(rèn)行業(yè)仲裁的合法地位，建立獨立的證券行業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)，即在現(xiàn)有的仲裁委員會、證券交易所和證券行業(yè)協(xié)會之外建立不附屬于任何組織和社會團(tuán)體的獨立的證券行業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。這種觀點無疑是一種理想化的設(shè)計，因其突破了我國《仲裁法》的規(guī)定而難以實現(xiàn)。根據(jù)我國《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，除勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁以外，其他各類爭議的仲裁都必須遵守仲裁法所確立的有關(guān)制度與原則。也有觀點主張，我國應(yīng)在上海、深圳證券交易所設(shè)立行業(yè)內(nèi)部的證券糾紛仲裁機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審理其會員之間所發(fā)生的證券糾紛。［4］這種設(shè)想也與現(xiàn)行立法關(guān)于行業(yè)仲裁的規(guī)定相沖突。值得指出的是，建立行業(yè)仲裁的觀點也會同美國證券仲裁一樣會產(chǎn)生公正性問題。事實上，上述思想不僅具有局限性，也完全無視我國金融市場仲裁實踐的發(fā)展?fàn)顩r。因為，不僅證券市場存在仲裁問題，而且期貨市場、理財市場及其他衍生性金融商品市場都存在仲裁制度的建設(shè)問題。

目前可行的辦法或者最優(yōu)的選擇方案是，在現(xiàn)行《仲裁法》框架下，充分利用現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會、交易所等自律組織進(jìn)行合作，開展金融商品交易仲裁工作。具體就是，由仲裁委員會提供組織保障、仲裁制度支持以及程序規(guī)范建設(shè)，而由證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會、銀行業(yè)協(xié)會以及交易所等提供專業(yè)人士。在金融商品交易仲裁合作中，一個非常重要的問題就是仲裁規(guī)則及仲裁員制度的建設(shè)。由于金融商品交易爭議具有復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，要求對裁判的人員具有相應(yīng)的專業(yè)理論和實踐經(jīng)驗，從而能夠保證金融商品交易仲裁具有公正性和權(quán)威性。美國證券仲裁給我國仲裁規(guī)則的建設(shè)提供了有益的借鑒經(jīng)驗：金融商品交易仲裁規(guī)則要體現(xiàn)出行業(yè)性、自律性特征，符合效率性和公正性要求，同時在仲裁規(guī)則中具體規(guī)定調(diào)解和仲裁結(jié)合的糾紛解決機(jī)制。仲裁員應(yīng)來源廣泛，體現(xiàn)出行業(yè)性、專業(yè)性和技術(shù)性要求，具體包括國內(nèi)外的金融從業(yè)者、律師、退休法官等等。借鑒美國統(tǒng)一仲裁法的經(jīng)驗，業(yè)界外的仲裁員應(yīng)成為大多數(shù)，并公開適當(dāng)?shù)男畔?，如仲裁員的姓名等。［5］從我國金融交易仲裁的實踐來看，專業(yè)性都有很大的體現(xiàn)。另外，對于疑難案件和重大案件，還應(yīng)建立咨詢、論證制度，在作出裁決前要認(rèn)真聽取專家咨詢意見或論證意見。在具體規(guī)定上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)仲裁員的職責(zé)要求和法律義務(wù)。而且，金融商品交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)業(yè)界對仲裁的監(jiān)督。

［1］Cory A lpert.Financial Services in the United States and United Kingdom：Comparative Approaches to Securities Regulation and Dispute Resolution［J］.Brigham Young University International Law＆Management Review，W inter，2008：82-83.

［2］Donna M Nagy，Richard W Painter，Margaret V Sachs.Securities litigation and enforcement：cases and materials［M］.2nd ed.Thomson/West，2008：981.

［3］David S Ruder.Securities Arbitration in the Public Interest：The Role of Punitive Damages［J］.Northwestern University Law Review，1997：76-78.

［4］馬其家.美國證券糾紛仲裁法律制度研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：284.

［5］James D Cox，Robert W Hillman，Donald C Langevoort，Securities Regulation：Cases and Materials［M］.4th ed.Aspen Publishers，2004：1029.

On U．S．Securities Exchange Arbitration System and its Legislative Reference

HUANG Ai-xue

（School of law，Beifang University of nationalities，Yinchuan 750021，China）

The securities exchange arbitration has undergone a process of gradual development in the United States.From the 1950s to the 1970s，the U.S.Supreme Court held a negative attitude towards the securities exchange arbitration.Itwas not until 1980s that the securities exchange arbitration was ultimately supported by the Supreme Court.Securities exchange arbitration involves the arbitrability of the dispute，fairness，judicial review and other issues.As the U.S.securities exchange arbitration system has the characteristics of a wide range of dispute resolutions，there is something we can learn for the construction of China’s securities exchange arbitration system.

securities；exchange arbitration；judicial review

D922.287

A

1672-3910（2012）03-0107-06

2012-02-19

黃愛學(xué)（1969-），男，土家族，湖北建始人，博士，副教授，主要從事證券法、金融法研究。