李迎春 王 森

（1.南京市人民檢察院 辦公室，江蘇 南京 210004；2.南京市人民檢察院 公訴二處，江蘇 南京 210004）

在中華民族的歷史傳統(tǒng)中，當(dāng)事人雙方的和解一直被視為社會(huì)效果最好的糾紛解決方式。近年來，刑事和解觀念逐漸得到學(xué)術(shù)界的廣泛認(rèn)同，司法適用范圍日益擴(kuò)大，法院、檢察院均進(jìn)行了刑事和解的一系列探索。2012年3月14日修改后的《刑事訴訟法》也正式將“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”作為特別程序予以確立。雖然學(xué)術(shù)界對(duì)刑事和解的研究，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)刑事和解的實(shí)踐在增加，但刑事和解更多地集中于一審階段，刑事二審階段的和解工作并沒有同步開展，二審階段刑事和解的實(shí)踐與研究均相對(duì)薄弱。本文擬討論二審階段刑事和解具有的優(yōu)勢(shì)和價(jià)值以及面對(duì)的問題，在此基礎(chǔ)上，對(duì)進(jìn)一步推進(jìn)二審階段刑事和解提出一些建議。

一、二審階段刑事和解的優(yōu)勢(shì)與價(jià)值

目前，學(xué)界對(duì)有關(guān)二審程序刑事和解的研究基本缺失，僅有個(gè)別地方的司法機(jī)關(guān)對(duì)二審階段刑事和解進(jìn)行了探索和嘗試。［1］（P20）實(shí)際上，二審階段的刑事和解有著一審程序刑事和解所不具備的獨(dú)特作用和價(jià)值。

當(dāng)事人雙方理性因素增加。一審階段，在部分被告人造成被害人死亡、傷害、精神創(chuàng)傷的案件中，由于被害人或其親屬在一審階段未能從失去親人、受到傷害后的情緒中恢復(fù)，難以諒解被告人，同樣，在個(gè)別被害人存在明顯過錯(cuò)的案件中，由于被告人在一審階段認(rèn)為錯(cuò)在對(duì)方，也難以接受自己受到刑事追訴的事實(shí)，不愿向被害人道歉賠償；而到二審階段時(shí)，由于距離案發(fā)一般已有一段時(shí)間，隨著時(shí)過境遷，當(dāng)事人及其親屬的情緒往往已經(jīng)得到一定程度的平復(fù)，因而能夠更加理性地看待案件，因此，一些一審階段未能和解的案件有可能成功和解。如在一起故意傷害案中，因鄰里糾紛，被告人將被害人面部劃傷留下刀疤，致使從事銷售工作的被害人因此必須更換工作，因而心情苦悶，拒絕諒解被告人，進(jìn)入二審階段時(shí)，由于距離案發(fā)已經(jīng)一年有余，被害人最終達(dá)成了與被告人的和解。

一審判決起到標(biāo)桿作用。由于被告人、當(dāng)事人大多不具有法律專業(yè)知識(shí)，即使經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的釋法說理，有時(shí)依然不能對(duì)刑事責(zé)任或賠償額度有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。有的被告人及其親屬可能認(rèn)為事情并不嚴(yán)重，也不會(huì)判太重的刑期，有的被害人或其親屬可能在一審階段要求過高的賠償額度。這些因素都可能造成雙方之間難以實(shí)現(xiàn)和解。在這樣的情形下，一審刑事判決以及獨(dú)立或附帶民事訴訟的結(jié)果往往會(huì)成為一個(gè)標(biāo)桿，使當(dāng)事人及其親屬對(duì)刑事責(zé)任和賠償額度等有明確的認(rèn)識(shí)，因而更容易接受合理的和解方案。

彌補(bǔ)一審錯(cuò)失的和解機(jī)會(huì)。我國試行二審終審制，二審終結(jié)后判決將生效并產(chǎn)生既判力，這意味著一個(gè)刑事訴訟程序的結(jié)束。一審階段，有時(shí)由于諸如辦案周期的限制、被告人親屬未能及時(shí)介入、被害人身份未查明、被告人及其親屬尚無賠償能力等客觀原因的制約，也因?yàn)槌修k案件的司法人員未進(jìn)行和解的嘗試或者嘗試未能成功，因而導(dǎo)致和解的失敗。當(dāng)案件進(jìn)入二審程序時(shí)，可能一審時(shí)不具備的刑事和解條件已經(jīng)具備，只要再做嘗試，就有可能實(shí)現(xiàn)雙方和解，這也是當(dāng)事人雙方化解矛盾，實(shí)現(xiàn)和解的最后機(jī)會(huì)。

改變二審程序?qū)Ρ缓θ藱?quán)利的忽視。如果說在一審階段，犯罪人—國家的對(duì)立模式導(dǎo)致刑事程序中被害人主體性地位虛化，被害人的權(quán)利難以對(duì)訴訟進(jìn)程再有實(shí)質(zhì)性的影響，［2］這一點(diǎn)在二審階段則更為突出。刑事二審是由被告人上訴或檢察院抗訴啟動(dòng)的，二審程序雖然是進(jìn)行全面審查，但關(guān)注的核心問題實(shí)際上是一審判決是否正確，這似乎與被害人并無關(guān)系。司法實(shí)踐中，被害人或其親屬很少有機(jī)會(huì)參與到二審審理中?！叭藗冎辽儆欣碛善谕?，在做出關(guān)系他們的判決之前，法院聽取其意見，即他們擁有發(fā)言權(quán)。某人被允許參與訴訟也表明別人尊重他，即他受到了尊重?！保?］（P35）因此，二審階段開展刑事和解給了被害人表達(dá)權(quán)利訴求的機(jī)會(huì)，也將被害人權(quán)利的考慮作為衡量原審判決的一個(gè)重要尺度，對(duì)于保護(hù)被害人權(quán)利有重要的意義。

二、二審階段刑事和解的初步實(shí)踐

考慮到二審階段刑事和解的價(jià)值，南京市檢察機(jī)關(guān)在辦理二審刑事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)在不少刑事案件的處理上存在開展和解的空間，因此，自2008年以來，開始在刑事二審案件中嘗試開展和解工作。

在適用范圍上，將故意實(shí)施的危害公共安全犯罪及毒品犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、故意侵犯公民人身權(quán)利犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的、犯罪集團(tuán)的首要分子、累犯四類案件明確排除在刑事和解的范圍之外，同時(shí)將重點(diǎn)放在侵犯私權(quán)而且具有明確被害人的輕微刑事案件上，即輕傷害犯罪，未成年人實(shí)施的各類犯罪，過失類犯罪，鄰里、親友及同學(xué)、同事之間因糾紛引發(fā)的各類輕微犯罪，《刑法》分則第四、五章規(guī)定的其他侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的非職務(wù)犯罪。因此，實(shí)際適用和解程序的主要是交通肇事、故意傷害等案件，但其他案件也并非完全排除在和解范圍外，如在一件尋釁滋事案中，被告人酒后以買的是假煙為由，將超市物品損壞，并打傷一名保安，到二審階段，被告人表示悔罪，并委托其父親到被害人家中登門道歉，賠償超市和被害人的損失，最終取得了被害人的諒解。

在適用方式上，啟動(dòng)二審程序刑事和解的主要有兩種：方式一為法院向檢察機(jī)關(guān)移交雙方當(dāng)事人的和解情況，檢察機(jī)關(guān)對(duì)雙方當(dāng)事人的和解情況進(jìn)行審核；方式二為檢察機(jī)關(guān)在案件審查中，在征詢雙方當(dāng)事人的意見之后，主動(dòng)向法院提出建議并與法院一同啟動(dòng)和解程序。無論何種方式，均要求確保和解是在當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

在適用結(jié)果上，對(duì)于當(dāng)事人雙方達(dá)成并已履行刑事和解協(xié)議的，做法有二種：一是對(duì)于符合緩刑適用條件的，建議法院改判并適用緩刑；二是對(duì)于其他案件，也建議法院依法從輕處罰，予以改判。

三、二審階段刑事和解的問題與相關(guān)思路

實(shí)踐中，二審階段適用刑事和解的積極效果是很明顯的，特別是當(dāng)事人事后對(duì)和解的滿意率幾乎達(dá)到100%，有效化解了刑事案件當(dāng)事人之間的糾紛和矛盾，使社會(huì)秩序得到了較好恢復(fù)，但是二審階段刑事和解面臨的問題也是不容忽視的。

花錢買刑的疑惑。關(guān)于刑事和解有時(shí)會(huì)產(chǎn)生花錢買刑的嫌疑，而這一困惑在二審階段尤其突出，因?yàn)橐粚忞A段畢竟還沒有一個(gè)明確的刑，而二審階段通過刑事和解，一審法院判決的刑往往的確被減了。但從理論上說，一方面，刑事和解給所有當(dāng)事人提供了均等的參與機(jī)會(huì)，不能因部分被告人無力賠償就剝奪所有被害人獲得賠償與和解的機(jī)會(huì)；另一方面，刑罰個(gè)別化原則允許根據(jù)全案情節(jié)對(duì)不同被告人分別量刑。［4］（P269～271）就實(shí)踐而言，從我們開展和解的情況來看，從和解程序中獲益的被告人主要不是有錢人，特別是在輕傷害等案件中，即使不是特別富裕的被告人也往往可以通過親友籌得合理的賠償金。有的案件中被告人甚至無需付出法定的賠償金也能取得被害人親屬的諒解。如在一起交通肇事案中，被告人家境非常貧寒，又是其家庭唯一的經(jīng)濟(jì)來源。被害人親屬了解到被告人家庭狀況后，與被告人簽署了遠(yuǎn)低于一般賠償標(biāo)準(zhǔn)的分期賠償協(xié)議，建議對(duì)被告人適用緩刑。雖然如此，檢察機(jī)關(guān)在開展和解工作時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)特別注意，不僅要關(guān)注賠償情況，同時(shí)要注意審查主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等其他情節(jié)，提出量刑建議時(shí)注意同案與類案的量刑均衡問題。畢竟，“法院也罷，檢察院也罷，必須在刑事和解中把握好當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配對(duì)于國家與犯罪嫌疑人關(guān)系的可能影響，否則，就可能損及國家利益和刑事法律秩序”［5］。另外，建議完善刑事被害人救助制度，為確實(shí)暫時(shí)無力賠償?shù)谋桓嫒颂峁┩ㄟ^申請(qǐng)賠償基金實(shí)現(xiàn)和解及事后歸還的機(jī)會(huì)。

司法機(jī)關(guān)的中立性。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)針對(duì)一審法院已經(jīng)判決的案件啟動(dòng)刑事和解程序時(shí)，有時(shí)會(huì)使被害人或其親屬產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)希望給上訴人減輕處罰的想法，或者使上訴人產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)借刑事手段為被害人一方索取補(bǔ)償?shù)恼`解，從而可能對(duì)當(dāng)事人表達(dá)意愿做出決定而產(chǎn)生影響，甚至有可能導(dǎo)致雙方當(dāng)事人不能充分表達(dá)意愿，違背真實(shí)意思的后果。如在一起尋釁滋事案中，被害人的親屬就詢問承辦人，司法機(jī)關(guān)是否特別希望促成和解，使被告人得到從寬處理。這就要求檢察機(jī)關(guān)特別要注意刑事和解工作的規(guī)范開展，堅(jiān)守并且向當(dāng)事人明確檢察機(jī)關(guān)的中立性與客觀性，只有對(duì)上訴人認(rèn)罪悔過、當(dāng)事人確有和解意愿的案件，才啟動(dòng)和解程序，并始終堅(jiān)持“適度介入，注重引導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)自愿”的原則，尊重當(dāng)事人的真實(shí)意愿，充分履行告知義務(wù)，為當(dāng)事人提供刑事和解法律政策咨詢與建議，但不參與雙方具體的協(xié)商過程，重點(diǎn)圍繞和解協(xié)議的真實(shí)性、自愿性、合法性進(jìn)行審查。

和解適用的范圍。新《刑事訴訟法》將刑事和解的范圍限定在：“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件?！钡谄渌讣?，仍有可以開展和解的空間。如在一起票據(jù)詐騙案中，被告人與被害人之間原系生意往來，被告人因急需資金對(duì)被害人實(shí)施了票據(jù)詐騙，二審期間，被告人父母與被害人簽署了分期還款的賠償協(xié)議，被害人也明確對(duì)被告人表示諒解，甚至表達(dá)了一定程度的理解。對(duì)這類侵犯公共法益同時(shí)侵犯個(gè)人法益的案件，實(shí)際上也可以納入和解范圍。我們認(rèn)為，對(duì)這類案件，即使不是采取和解程序，被害人的諒解仍然可以作為酌定量刑情節(jié)考慮，因此，將來可以適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解的范圍。

閱卷期限的問題。新《刑事訴訟法》將二審案件中檢察機(jī)關(guān)的閱卷期限限定為一個(gè)月，并且沒有任何延長或例外的規(guī)定。這對(duì)于檢察機(jī)關(guān)開展刑事和解工作是一個(gè)障礙，畢竟開展和解需要耗費(fèi)大量時(shí)間，有時(shí)無法在一個(gè)月內(nèi)完成。我們認(rèn)為，應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，對(duì)于無法在一個(gè)月閱卷期限內(nèi)完成和解工作的案件，可以與二審法院合作，在審限內(nèi)繼續(xù)開展和解，建議未來考慮將合理限度內(nèi)和解工作時(shí)間不計(jì)入審限。

二審階段刑事和解尚處于探索階段，實(shí)際運(yùn)行的效果與預(yù)期目標(biāo)也存在一定距離，如和解方式主要局限于上訴人賠償被害人損失，缺乏足夠的配套制度和措施等等，同時(shí)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解程序的規(guī)定比較原則，尚待進(jìn)一步細(xì)化和落實(shí)。如何在目前的法律框架內(nèi)推進(jìn)二審階段刑事和解，并為法律或司法解釋的細(xì)化和完善積累經(jīng)驗(yàn)，將是今后探索的方向。

［1］陳光中.中國刑事二審程序改革之研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［2］杜宇.犯罪觀的“交鋒”：“刑事和解”與傳統(tǒng)犯罪理論［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2010（2）.

［3］（美）邁克爾·D－貝勒斯.法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析［M］.張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［4］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

［5］謝暉.論刑事和解與民間規(guī)范［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2011（2）.