杜莉

（湘南學院社會科學系，湖南郴州 423000）

論我國刑事和解的理論基礎

杜莉

（湘南學院社會科學系，湖南郴州 423000）

刑事和解的理論基礎是構(gòu)建刑事和解制度的基石，我國的刑事和解是在實踐中自發(fā)產(chǎn)生的，其理論基礎不同于西方國家。立足于我國刑事和解的實踐，提出構(gòu)建和諧社會理論、利益共贏理論、被害人承諾理論為我國刑事和解的理論基礎，以期對構(gòu)建刑事和解制度有所裨益。

刑事和解；理論基礎；構(gòu)建和諧社會；利益共贏；被害人承諾

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即victim-ofender-reconciliation，簡稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（即vicitim-ofender-medeation，簡稱VOM），是國外恢復性司法改革措施中較為流行的一種方法。指在刑事訴訟程序運作過程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關(guān)不再追究加害人刑事責任，或者對其從輕處罰的一種案件處理方式〔1〕。相對于傳統(tǒng)的具有國家本位主義色彩的刑事司法制度而言，刑事和解這種新型的解決刑事糾紛的方式在彌補被害人損失、恢復被犯罪人破壞的社會關(guān)系、幫助犯罪人回歸社會等方面具有優(yōu)勢。我國的刑事和解是在構(gòu)建和諧社會的理念指導下，從地方、從基層檢察機關(guān)試點搞起來的，這場自下而上的改革試驗引起了社會各界的廣泛關(guān)注。目前，刑事和解在我國尚未法律化，只是處在理論探討與實踐試行中的一種模式，從當前各地公安司法機關(guān)相繼開展的刑事和解試點工作和出臺的有關(guān)試行意見來看，刑事和解呈現(xiàn)出形式多樣性和標準各異的特點，這種現(xiàn)狀與法治社會要求社會關(guān)系的規(guī)范化與制度化不符。刑事和解不能長期游離于法律規(guī)范之外，其法律化、制度化是必然的趨勢。由于刑事和解的理論基礎是構(gòu)建整個刑事和解制度的基石，因此，刑事和解理論基礎的研究是我們不容忽視的一個重大問題。

從筆者所收集的關(guān)于刑事和解理論基礎的文獻資料來看，我國學者關(guān)于刑事和解的理論基礎的觀點呈多元化特點，分歧的主要原因在對于刑事和解產(chǎn)生的源流持不同主張，一部分學者認為刑事和解源于西方國家恢復性司法理念，這部分學者認同了西方學界對刑事和解理論基礎的解說。如有學者認為，平衡理論、敘說理論和恢復正義理論是當今刑事和解理論中流行的三種解說，其中恢復正義是刑事和解最重要的理論基礎〔2〕。與此相對立的有一部分學者認為，刑事和解最早出現(xiàn)在我國，刑事和解并非舶來品，而是“東方經(jīng)驗”的代表。中國博大精深的“和合”文化蘊含了刑事和解的理論基礎〔3〕?？v觀刑事和解理論基礎的研究，目前我國大部分學者在論及刑事和解的理論基礎時以西方理論作為模板，忽視中國國情，他們認為西方的恢復性司法理論是我國現(xiàn)在刑事和解的理論基礎。我國的刑事和解是在實踐中產(chǎn)生的具有自發(fā)性的自下而上的一場改革試驗，是先有刑事和解的實踐，學者們才研究刑事和解的理論基礎，它打破了從一個理論構(gòu)建一個制度，從這個制度來制定一個成文規(guī)則，按這個規(guī)則來進行一定的實踐這樣一個路徑〔3〕。很多基層檢察機關(guān)在適用刑事和解時并不怎么了解國外情況，因此，西方理論不足以論證我國刑事和解的性質(zhì)，脫離中國實際簡單照搬國外理論這樣的理論是沒有生命力的。立足國情，就我國刑事和解的理論基礎提出以下觀點。

一、構(gòu)建和諧社會理論

構(gòu)建和諧社會理論是我國刑事和解最根本的理論基礎。中國共產(chǎn)黨十六屆六中全會通過的構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定，提出“要科學分析影響我國社會和諧的矛盾和問題及其產(chǎn)生的原因，更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進社會和諧，維護社會安定團結(jié)?！笔刮覀儗椭C有了全新的認識，和諧包括人與人、人與社會、人與自然等的和諧，它蘊含著多重價值的統(tǒng)一，它強調(diào)的是一種全面平衡的狀態(tài)。

和諧社會大背景下，在司法領域，最高人民法院原院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境?！八痉ê椭C”的提出回應了現(xiàn)實需求，司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，和諧司法有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義，和諧司法堅持以人為本，司法審判工作不僅要追求“案結(jié)事了”，更要實現(xiàn)“人和”，“案結(jié)事了”主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復。具體到刑事審判領域中的司法和諧，主要體現(xiàn)在被害人與犯罪嫌疑人關(guān)系的處理上。被害人是犯罪活動的直接受害者，國家在追訴犯罪行為時，不能忽略了被害人，被害人權(quán)益能否得到及時、充分的救濟是檢驗司法和諧的重要標準。與此同時，在處理一些輕微刑事案件時，尤其是熟人之間的犯罪，還存在人際關(guān)系的修復問題，所以在處理這類刑事案件時，還需要考慮案件以外的因素。

傳統(tǒng)的刑事司法體制以報應主義為內(nèi)核，具有諸多的弊端，如過于對抗、漠視被害人利益，不利于人際關(guān)系修復，不關(guān)注犯罪人回歸社會等，因此，傳統(tǒng)的刑事訴訟機制無法達到“和諧”的效果。而刑事和解這種在我國實踐中孕育出來的解決刑事糾紛的新思路，能較好地克服傳統(tǒng)刑事訴訟機制的弊端，符合和諧司法的要求。刑事和解通過被害人與加害人的面對面的交流、溝通達成和解協(xié)議解決刑事糾紛，這種解決刑事糾紛的新思路既能使案件結(jié)了，又能達到事件了了，還能修復被破壞的社會關(guān)系，便于犯罪人回歸社會。刑事和解的這些價值正好迎合了和諧司法的內(nèi)涵。黨中央提出構(gòu)建和諧社會主義社會理論，刑事和解在這個大背景下，因其所追求的價值目標與我國構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略目標是高度一致的，實踐部門自發(fā)地搞起了刑事和解試點。因此，構(gòu)建和諧社會理論才是刑事和解最根本的理論基礎。

二、利益共贏理論

利益共贏作為一個經(jīng)濟學概念，是指通過改進相互關(guān)聯(lián)的主體之間的關(guān)系，改變現(xiàn)有的資源配置方式，實現(xiàn)活動參與各方都能夠從中獲得利益的結(jié)果〔4〕。我國刑事和解的產(chǎn)生很大部分原因是基于對現(xiàn)實利益的考慮，因為傳統(tǒng)的刑事司法體制的弊端不利于訴訟參與方的利益實現(xiàn)，而刑事和解則能更好地兼顧被害方、加害方、國家公檢法等國家專門機關(guān)的利益，實現(xiàn)被害方、加害方、公檢法等國家專門機關(guān)三方利益共贏。

（一）對被害人有利

現(xiàn)行的國家本位主義的訴訟，偏重打擊犯罪，忽視被害人權(quán)益的保護，對于因犯罪行為使被害人利益遭受的損失，傳統(tǒng)的刑事訴訟機制在救濟上顯得較為無力。雖然我們有附帶民事訴訟，但我國刑事附帶民事訴訟實施以來飽受詬病，一來，其賠償額度低，不足以彌補被害人的損失，二來，執(zhí)行難，實踐中民事判決執(zhí)行難是一不爭的事實，附帶民事訴訟的判決執(zhí)行就更難了，被定罪判刑的罪犯往往拒絕執(zhí)行附帶民事訴訟判決，這樣被害人因加害人的犯罪行為所遭受的損失無法獲得充分的救濟。而刑事和解通過被害人與加害人面對面的會談協(xié)商，達成諒解協(xié)議，被害人既可以獲得精神上的撫慰，更能及時獲得一定數(shù)額的經(jīng)濟賠償，從而較為充分地保護了被害人的利益。

（二）對被告人有利

刑事和解制度對于被告人來說其利益是較為明顯的，通過刑事和解被告人獲得被害人的諒解，從而獲得公安司法機關(guān)對其終結(jié)刑事追訴或從輕、減輕刑事處罰的處理結(jié)果。由于我國沒有西方國家那種前科撤銷制度，被告人一旦被定罪，前科記錄將會影響其工作、生活。而通過刑事和解，被告人如被終結(jié)追訴，他便無前科記錄，避免了一旦是罪犯一輩子是罪犯的“貼標簽”后果，從而有利于其回歸社會。

（三）對公檢法等國家專門機關(guān)有利

通過刑事和解一是可以提高公安司法機關(guān)的辦案效率，節(jié)約司法資源，集中力量辦大案要案。二是為疑難案件的處理開辟一條新途徑。一些疑難案件證據(jù)難以收集，通過刑事和解解決無法取證的案件可以使公安司法機關(guān)避開舉證不能的尷尬局面。三是通過刑事和解可以實現(xiàn)“案結(jié)事了”的和諧局面。實踐中很多案件雖然法院對被告人定罪量刑了，案子是“結(jié)了”，但被害人因其損失未充分彌補從而不停地上訪、申訴，引起社會問題、政治問題，出現(xiàn)“事未了”的現(xiàn)象。通過刑事和解，被告人與被害人協(xié)商達成諒解協(xié)議，徹底解決案件，避免“案結(jié)事未了”，實現(xiàn)“和諧”。

三、被害人承諾理論

刑事和解的另一理論基礎可以從被害人承諾這個角度來探討，所謂被害人承諾也稱被害人同意，指法益主體對他人以特定方式分割自己可以支配的法益行為所表示的允許〔5〕。被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。被害人的承諾對于行為人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以阻卻行為人的違法性。被害人的承諾不僅包括被害人的事前承諾，同樣被害人的事后承諾也能夠排除行為的犯罪性〔6〕。我國刑法典中沒有明確規(guī)定被害人承諾的問題，但在司法實踐中有所運用。刑事和解通過被害方與加害方進行會談，加害方悔罪、道歉，積極進行賠償，取得被害方的諒解，達成和解協(xié)議，加害方從而得以減輕或免除刑事處罰。這個過程體現(xiàn)了被害人承諾理論，且屬于事后承諾。

傳統(tǒng)的刑事司法將犯罪視為是對國家利益和社會利益的侵犯，因此在對犯罪的追訴上，主要實行國家追訴主義，被害人被邊緣化了，然而，在很多犯罪中最直接、最主要的受害者是被害人，很多犯罪它并不太多涉及國家利益和公眾利益，完全可以交由當事人自己來解決這個問題，如果被害人愿意與被告人和解，國家應當尊重被害人的決定，這也是被害人承諾理論的體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會，主流觀點認為國家存在的目的是保護個人的利益。既然被害人選擇了與被告人和談，國家不應過度介入，這同時也體現(xiàn)了人權(quán)保障思想〔7〕。刑事和解的出現(xiàn)將被害人同意作為排除犯罪性事由，打破了國家壟斷刑罰權(quán)、操縱犯罪概念話語權(quán)的局面。刑事和解與我國改革開放總體特征相契合，改革開放的過程簡單地說就是還權(quán)于民的過程，刑事和解將刑事糾紛的解決交由犯罪的直接受害者與加害者會談解決，尊重了當事人的權(quán)利〔8〕。

四、結(jié)語

刑事和解的理論基礎是構(gòu)建刑事和解制度的前提，我國刑事和解的理論基礎有其自身的特色，不同于西方理論，筆者在考察我國基本國情的基礎上，就我國刑事和解的理論基礎提出了以上粗淺的觀點，以期對我國構(gòu)建刑事和解制度有所裨益。

〔1〕宋英輝.四省檢察機關(guān)適用刑事和解調(diào)查報告〔J〕.當代法學，2009（3）：3.

〔2〕陳光中，葛琳.刑事和解初探〔J〕.中國法學，2006（5）：6-11.

〔3〕馬靜華.刑事和解制度論綱〔J〕.政治與法律，2003（4）：113-118.

〔4〕陳瑞華.刑事和解的理論基礎〔J〕.國家檢察官學院學報，2007（4）：4.

〔5〕李晶.論我國刑事和解的理論基礎與制度構(gòu)建〔J〕.政法學刊，2010（8）：83.

〔6〕葛琳.刑事和解研究〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2008：17.

〔7〕馮軍.被害人承諾的刑法涵義：刑法評論〔M〕.北京：法律出版社，2002：56.

〔8〕黎宏.刑事和解：一種新的刑法改革理念〔J〕.法學論壇，2006（4）：15.

（責任編輯 袁登學）

Research on the Theretical Basis of Criminal Reconciliation in China

DU Li
（Department of Social Science,Xiangnan University,Chenzhou,Hunan 423000,China）

The theoretical basis of criminal reconciliation is the cornerstone of building criminal reconciliation system,Chinese criminal reconciliation,whose theoretical basis is different from western countries,is formed in practice spontaneously,Based on the practice of criminal reconciliation，the author presents that harmonious social theory,common interests theory,victim reconciliation theory should be regarded as the theoretical basis of Chinese criminal reconciliation in the hope of constructing criminal reconciliation system.

criminal reconciliation;theoretical basis;building harmonious social theory;common interests theory;victim reconciliation theory

D（9）60

A

1672-2345（2012）01-0076-03

湖南省教育廳科研基金資助項目（10C1215）

2011-08-20

2011-10-12

杜莉，講師，主要從事刑事法學研究.