張丹露

（首都師范大學 歷史學院， 北京 100089）

晚清“禮法之爭”是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”和以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭執(zhí)。一般認為法理派是主張大量吸收和運用西方的法律原理改造中國傳統(tǒng)法律，而禮教派則是主張改革不應偏離數(shù)千年相傳的“禮教民情”。法理派側(cè)重吸收西方的法律原理代表著先進，禮教派側(cè)重堅守中國傳統(tǒng)禮教文化則代表保守，甚至是落后。公元2000年前后，學界掀起了一股“翻案風”，對包括張之洞、勞乃宣、沈家本等禮法之爭中的代表人物進行了重新評價，但評價標準依然沒有離開上述所說的對西方文化的吸收和對傳統(tǒng)文化的繼承這一評價維度。筆者認為無論是禮教派亦或是法理派的修律思想實踐都存在繼承、運用傳統(tǒng)文化的內(nèi)容，尤其是儒家文化。在很大程度上，對儒學文化的不同理解和認識促成了修律主張之不同。張之洞和伍廷芳分別是禮教派和法理派的代表人物之一①。本文擬以此二人為代表來分析儒學對禮法之爭的影響。

一、伍、張二人對儒學的不同理解

伍廷芳和張之洞對儒學都非常推崇，但他們對儒學的理解不同。

在外交活動及外交活動之外的許多言辭中，伍廷芳的言辭都表達其對儒學的尊崇。他曾提到“道教和佛教只是在儒學所未觸及的領(lǐng)域和人們中間發(fā)揮作用”，而儒學已經(jīng)“成為了中國社會、政治、國民生活的基礎(chǔ)”，走遍中國的東南西北，“無論政治家、農(nóng)民、商人、學童（生員）都羞于把自己歸入儒學之外的其它任何一種學說的信奉者之列”。［1］（P112-113）他甚至認為，儒學在中國的地位正如基督教在美國的地位。伍廷芳的儒學思想具有以下特點：其一，他反對將儒學宗教化，將孔子神圣化。在伍廷芳看來，“孔子之道，不尚神奇”?！翱鬃映止t遜，未嘗自詡以生知勝人”，“敬鬼神而遠之”，且“不以神明自居”，這是“見于記載”，可以考證的事。后人“尊敬之，崇拜之”也是應該之事。但是“若尊之若神，則意雖甚崇重，竊謂孔子必不受此諛詞也。”［1］（P618）其二，強調(diào)儒學經(jīng)世致用的社會責任感。在否定了儒學的宗教性之后，伍廷芳進一步指出孔子之學只于倫常日用之中，其言“曰忠恕，曰仁，日用倫?！?。他反對八股文，認為八股“只知獵取功名，修身齊家，治國平天下，曾無絲毫之補”。［1］（P618）伍廷芳也倡導“五倫”之說。他認為所謂“五倫”是“一個人置身社會的地位和各種生活態(tài)度”，“每一種地位和態(tài)度都聯(lián)系著特定的職責，履行這些職責就可以造就一個合格的社會成員”。［1］（P115）他的“五倫”更強調(diào)的是社會中每個人“各司其職”的社會責任以及由此建立的社會秩序。他所提倡的這種“五倫”已經(jīng)在很大程度上弱化了綱常道德的政教性。其三，具有“以天下為己任”的兼容精神。伍廷芳的儒學并不僅是站在中國的立場上，解決中國的問題，而是具有了一定的“全球性”。伍廷芳曾不只一次地批判過美國人的那種“時間即是金錢”的生活原則。在這種生活原則的指導下，美國人面臨著生活緊張、壓力大、健康水平下降、人際關(guān)系冷漠等一系列的問題。而儒家的生活原則卻可以緩解這些問題。他提到有一個本來在中國工作的美國漢學家，回到美國后卻難以適應美國的生活，又回到了中國工作、生活。另外，伍廷芳也指出“競爭是激烈的和具有破壞性的”，提議用儒家的和平精神解決歐洲資本主義國家間的競爭。這些也體現(xiàn)了伍對和平、和諧精神的追求。

相較于伍廷芳來說，張之洞的儒學思想則有很大不同。對于張之洞的儒學特點，前輩學者已經(jīng)有了很多具體且深入的探討。本文僅在概括的基礎(chǔ)上做一些補充。其一，張之洞將儒學視為儒教?！秳駥W篇》開篇中，張之洞即指出“我圣教行于中土數(shù)千年而無改者，五帝三王明道垂法，以君兼師；漢唐及明，宗尚儒術(shù)，以教為政；我朝列圣尤尊孔、孟、程、朱，屏黜異端，纂述經(jīng)義，以躬行實踐者教天下。”［2］（P51）因此，其主張“今日學者，必先通經(jīng)以明我中國先圣先師立教之旨，考史以識我中國歷代之亂、九州之風土，涉獵子集以通我中國之學術(shù)文章，然后擇西學之可以補吾缺者用之、西政之可以起吾疾者取之?！?若“中士而不通中學，此猶不知其姓之人、無轡之騎、無舵之舟，其西學愈深，其疾視中國亦愈甚，雖有博物多能之士，國家亦安得而用哉！”［2］（P90-91）其二，強調(diào)三綱五常的政治性。張之洞提出“圣人之所以為圣人，中國之所以為中國”即在于“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”?！爸贾V，則民權(quán)之說不可行也；知父子之綱，則父子同罪免喪廢祀之說不可行也；知夫婦之綱，則男女平權(quán)之說不可行也。”［2］（P70）其三，主張經(jīng)世致用。張之洞提出“讀書期于明理，明理期于致用”。龔書鐸和王興濤教授則進一步指出張之洞的思想是通經(jīng)致用，而不僅僅是“經(jīng)世致用”?！巴ń?jīng)致用”與“經(jīng)世致用”的區(qū)別在于“后者主要強調(diào)致用，而前者則將‘通經(jīng)’和‘致用’兩者并舉，甚至視‘通經(jīng)’為‘致用’的前提條件。”二人認為“張之洞提倡西學歸根結(jié)底不過是手段而已，一旦他意識到西學直接威脅于儒學名教，便要起而捍衛(wèi)。”［3］有學者注意到張之洞的經(jīng)世致用具有雙重性。在社會危機下，匡扶救拯使命感促發(fā)的經(jīng)世思想，打破了傳統(tǒng)的‘本末’、‘夷夏’觀念”，提供了張之洞汲納新知、采補西學的思想動力，另一方面，這種以‘切用’、‘致用’為旨趣的學術(shù)追求和致思路徑，農(nóng)業(yè)——宗法社會傳統(tǒng)文化孕育出來的實用理性，又不得不服務于至高無上的道德倫理。當‘經(jīng)世致用’的張力危機社會道德主體的生命時，它必然會轉(zhuǎn)向自救，捍衛(wèi)‘中學為體’不可動搖的地位，‘經(jīng)世致用’又稱為保守思想的搖籃、衛(wèi)道的工具，變成近代化的障礙。”［4］

綜而言之，張之洞和伍廷芳雖然都表現(xiàn)出了對儒學的尊崇之情，但是伍廷芳則更側(cè)重于把握住儒學中重視社會責任感、注重個人修養(yǎng)等精神層面的內(nèi)容，而弱化了其中三綱五常的政治化內(nèi)容，更偏向于文化方面的意義。經(jīng)過這樣的處理，伍廷芳可以在更廣闊的范圍應對和處理危機，也可以更靈活地融合其他文明。而張之洞則更側(cè)重于其中的“君君”、“臣臣”、“父父、“子子”的綱常秩序。他用儒家的綱常倫理維護封建道統(tǒng)，用封建道統(tǒng)來維護綱常名教的合法性。因而，雖然張之洞有改革之主張，也只是在傳統(tǒng)政治秩序和文化系統(tǒng)內(nèi)部的循環(huán)。

二、伍、張二人在修律問題上的爭論

伍廷芳和張之洞的爭論主要圍繞著1906年《大清民事刑事訴訟法》和1907年上奏的《大清新刑律草案》的內(nèi)容。

關(guān)于訴訟法。1906年4月25日，伍廷芳、沈家本等上了《奏訴訟法請先試辦摺》，提出了兩條具體建議：設(shè)陪審團和用律師。光緒帝對該奏折做了如下批示：“法律關(guān)系重要，該大臣所纂各條究竟于現(xiàn)在民情風俗能否通行，著該將軍、督撫、都統(tǒng)等體察情形，悉心研究其中有無捍格之處?！保?］（P5506）該諭旨下發(fā)后，遭到各將軍、督撫和都統(tǒng)的反對，其中兩廣總督張之洞的反對尤烈。有學者認為張的意見集中代表了這些封建官僚的思想。1907年七月二十六日，張之洞上了《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，稱伍廷芳等所擬之訴訟法于“中法本原似有乖違，中國情形亦未盡合”。具體而言，在第五十條中，伍廷芳等人建議，“凡公堂審案令原告親身到堂”。張之洞認為“原告到堂，自是正辦，然職官、命婦、舉貢、生員例得遣抱”，“以全體面而是優(yōu)異”，“例應遣抱者令抱告到堂”又如，第一百三十條建議，“本人妻所有之物”、“本人父母兄弟姊妹及各戚屬家人之物”、“本人子孫所自得之物”，“不在查封備抵之列”。而張之洞則以“今以查封備抵之故，而強為分析財產(chǎn)，則必父子異宅，兄弟分炊，骨肉乖離，悖理甚矣”否定了這一提案再如，第兩百四十二條，“凡職官命婦均可由公堂知會到堂供證”。但是，張之洞認為“婦女到堂供證，為萬不可行之事”，“此為名教所關(guān)”，“如實系案內(nèi)緊要人證，盡可令其子侄兄弟到堂”，“以養(yǎng)廉恥全名節(jié)”從以上的辯論中，我們可以觀察到伍廷芳等人是按照公平、平等的原則來擬定法案，而張之洞主要是以名教綱常為原則來評判伍等人所擬之法案。他認為“蓋法律之設(shè)，所以納民于軌物之中，而法律本原實與經(jīng)術(shù)相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經(jīng)地義，萬古不刊。乃閱本法所纂，父子必異財，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資，甚至婦人女子責令到堂作證，襲西俗財產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深”，而列強能否歸還法權(quán)不在中國法律是否完善，而在于“國家兵力之強弱，戰(zhàn)守之成效”［6］（P1772）。1910 年 12 月，修訂法律館起草完成《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，因清廷被推翻，未及核議頒行，但成為后期北洋政府立法的藍本。

關(guān)于《新刑律》的討論。伍廷芳在修訂刑律方面的主張概括言之就是廢除笞杖、緣坐、刺身以及主張死刑唯一等。具體而言，他主張用斬決、絞決、監(jiān)候代替凌遲、梟首、戮尸。至于緣坐，除了“知情者仍治罪外。其不知情者，悉予寬免?！贝套忠粭l，概行刪除，“凡竊盜皆令收所習藝，按罪名輕重定以年限”。［5］（P5325-5327）另外，笞杖用罰金代替。［5］（P5329）這一草案的發(fā)展并非一帆風順?！敖?jīng)憲政編查館奏交部、院及疆臣核議，簽駁者眾”。［7］（志一P4190）法律上呈后，受到張之洞、勞乃宣為首的“禮教派”的強烈反對。1908年5月，張之洞上奏對《新刑律》進行了反駁，“新訂刑律草案與現(xiàn)行律例大相謬刺者”如下：其一，“舊律于謀反大逆者，不問首從，凌遲處死”，而新律草案則于“顛覆政府僭竊土地者，雖為首魁或不處以死刑”，“凡侵入太廟宮殿等處射箭防彈者，或科以一百元以上之罰金”?！按私宰镏胤ㄝp，與君為臣綱之義大相刺繆者也?！逼涠?， “舊律凡毆祖父母父母者死，毆殺子孫者杖?！倍侣刹莅竸t“凡傷害尊親屬，因而致死者或篤疾者，或不科以死刑”。這樣的做法“視父母與路人無異”，“與父為子綱之義大相謬刺也?！逼淙芭f律妻毆夫者杖，夫毆妻者非折傷勿論。妻毆殺夫者斬，夫毆殺妻者絞”。而新律中，“婦人有犯罪坐夫男者獨多，是責備男子之意尤重于婦人，法意極為精微”。并且新律草案“并無妻妾毆夫之條，等之以凡人之例”。“是與夫為妻綱大相刺繆者也。”其四，“舊律犯奸者杖，行強者死”。新律草案則“對于未滿十二歲以下之男女為猥褻之行為者，或處以三十元以上之罰金。行強者或處以二等以下有期徒刑”?！坝H屬相奸與平人無別”，“是足以破壞男女之別而有余也?！逼湮?， “舊律凡毆尊長者，加凡人一等或數(shù)等。毆殺卑幼者，減凡人一等或數(shù)等。干名犯義諸條，立法尤為嚴密?！毙滦搪刹莅竸t并無尊長毆殺卑幼之條，等之于凡人之例，是足以破壞尊卑長幼之序而有余也?！逼淞?，流刑可除，“而笞杖則有不能盡廢”，罰金則“不盡可行”。新律草案“凡因過失致危害于乘輿車駕者，凡侵入太廟宮殿者等處射箭防彈者，凡因過失致尊親屬于死或篤疾者，亦以罰金之例行之。則饒于貲者必輕于法。此在重貨財而輕禮義相習成風者，或可行之。要非所論于我彝倫攸敍之中國也，此刑名之未可全改者也?！逼淦?，“酌減死罪一條，有萬不可減者”，如謀反者，卑幼毆殺尊長者，強奸婦女者，強盜于盜所強奸者，發(fā)塚見尸者，發(fā)尊親屬塚見尸者，放火決水者，“皆屬殊等，不置之死，何以戢暴。”其八，“新律草案稱死刑僅用絞刑一種，大逆逆?zhèn)愔匕妇阌脭匦?。然現(xiàn)當斬刑未廢，如一律用斬，是等君父如路人，破忠孝之大義。將來流弊之所極，有非臣子所忍言者”。其九，“原奏刪除比附一條，尤為矛盾。但由審判官臨時判斷，獨不虞其意為輕重耶。引律比附，尚有依據(jù)。臨時判斷，直無限制。即如罰金一項，多或數(shù)千元，少或數(shù)十元，上下更易，出入必多。且所定各條，多有同一罪而定三種之刑，悉任裁判官訂擬。范圍太廣，流弊甚大?！逼涫瑧椭谓逃翱梢苑滦小?，但“尚須酌定年限”?！胺卜缸镌谑鶜q以下，不論大小輕重，皆無刑事上之一切責任，一以懲治教育處之。限年太寬，恐滋流弊”。［5］（P5909-5910）1909年，清廷諭令修律大臣：“凡舊律關(guān)乎倫常者，不可輕率變更”，要求秉此宗旨從速編訂刑律，“請旨頒行，以示朝廷變通法律，循序漸進之至意”。修訂法律館不得不將此草案收回，并重新草擬刑法。直到1911年1月25日，政府才正式公布經(jīng)過多次修改的《大清新刑律》和《暫行章程》五條?！洞笄逍滦搪伞贩挚倓t和分則兩編共411條，是中國近代第一部新式刑法典，無論體例還是內(nèi)容均與中國傳統(tǒng)刑律大不相同。清政府本預定在宣統(tǒng)五年正式施行。但由于在此法典公布后不久，清王朝即告覆亡，故《大清新刑律》并未正式施行。

三、儒學的影響：融合與固守

龔自珍有言，“一代之治，即一代之學也?！酪?，學也，治也，則一而已矣?！保?］（P4）筆者認為，對儒學的認識和理解之不同影響了兩人在法律中的思想和實踐。

在法律改革中，張之洞的思想資源和動力主要是儒家經(jīng)世致用的社會責任感、“以民為本”的“仁政”思想以及以三綱五常為核心的倫理道德。在經(jīng)世致用和“以民為本”的“仁政”思想的雙重作用下，張之洞積極主張變法。1901年，慈禧借光緒之名發(fā)布上諭“世有萬古不變之常經(jīng)，無一成不變之治法。窮變通久，見于大易。蓋不易者三綱五常，昭然如日月之照世。可變者令甲令乙，不防如琴瑟之改弦……一切政事，尤須切實整頓，以期漸至富強?！保?］（P4601）之后，張之洞、劉坤一上呈了《江楚會奏變法三折》，其中提出了諸多變法主張，包括“恤刑獄”一條，主要內(nèi)容為：“禁訟累”，革除差役，消除訟累；“省文法”，減省訴訟中的繁文縟節(jié)；“省刑責”，禁止刑訊逼供，“重眾證”，改革苛酷刑罰；“修監(jiān)羈”，完善監(jiān)獄制度，改良監(jiān)獄管理以及“教工藝”、“恤相驗”、“改罰鍰贖罰之刑”、“派專官”等。1902年2月，光緒又發(fā)布上諭“著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部，并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館編纂?！保?］（P4833）在張之洞等的保薦下，伍廷芳被任命為修訂法律大臣。

但是，我們觀察到在法律改革過程中，一旦涉及到綱常倫理的內(nèi)容時，張之洞就會變得敏感而嚴厲。不論是在刑法改革亦或是在訴訟法改革中，張之洞所反對的都是伍廷芳等提出的關(guān)于與“親親”、“尊尊”、“父父”、“子子”、男女有別等倫常相違之處。在第一部分中，我們提到張之洞的經(jīng)世致用精神具有雙重性，而且其對綱常倫理具有執(zhí)著的堅持。因而，張之洞雖然贊同法律可變并且積極參與，但是始終都不會破壞君臣父子夫婦的綱常倫理②，跳不出“中體西用”的范圍。當時袁世凱、劉坤一曾舉薦何啟為法律人才，遭到了張之洞的反對。張認為何啟“前三年曾作《駁〈勸學篇〉》一卷，句句皆駁?！溆攘︸g者，教宗、明綱、正權(quán)、宗經(jīng)數(shù)篇。謂鄙人教宗篇稱本朝十五仁政條條皆非……謂君臣父子三綱之說為非古……謂只當有民權(quán)，無當有君權(quán)……謂中國經(jīng)書不當信從……此人此書，可謂喪心病狂無忌憚……萬不可舉”。［9］（P727）同樣，在訴訟法和刑法的改革中，張之洞和伍廷芳的爭論其實主要就是針對是否要維持等級秩序，儒學的秩序是否一定是法律的秩序、政治的秩序。張之洞堅持將保國與保教視為緊密聯(lián)系著的兩個概念。他的修律邏輯亦為要保國就要進行法律改革，而為了保教，又不能使改革的范圍超出儒教的范圍。法律成了他維護儒學的一個工具。有學者指出，張之洞的法律變革主張是在對中國“政治、宗教、風俗、習慣、歷史、地理”等情況加以考證的情況下所做的選擇。他所走的改革道路是“漸進”的。但是，綜合以上分析，筆者認為張之洞的法律改革永遠都不可能實現(xiàn)從傳統(tǒng)的倫理法向現(xiàn)代法律的轉(zhuǎn)變，而只能是在傳統(tǒng)倫理法內(nèi)部調(diào)整。

伍廷芳的法律改革資源和動力除了儒家的經(jīng)世致用和“仁政”的思想外，還添加了一部分反應西方法律原理的內(nèi)容。在以往的研究中，學界傾向于肯定伍廷芳對西方法律原理的追求和應用［10］，甚至有學者認為伍廷芳是資產(chǎn)階級的法學家。筆者認為促使伍廷芳修律的動因主要是“修身齊家治國平天下”的經(jīng)世精神以及“以民為本”的“仁愛”思想。早在青年時代，他就已經(jīng)注意到了中國需要改革，即“欲救國厄，非赴歐美精究法學，舉吾國典章制度之不適者，非改弦而更張之不可。”［11］（P24）抱著這樣的志向，伍廷芳于1874年赴英國自費留學法律，并成為第一個取得大律師資格的中國人。晚清政治的一大弊端是清政府喪失了治外法權(quán)，伍廷芳認為治外法權(quán)極為重要。1902年，英國承諾“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)。”［5］（P4919）這是伍廷芳提倡修律的一大動因。另外，在修律過程中，伍廷芳經(jīng)常提到諸如“仁”、“百姓生活”、“民命”等這類的言辭，體現(xiàn)出了其對傳統(tǒng)儒學“仁政”、“以民為本”思想的繼承和運用。他曾言“治國之道以仁為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕。固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。”因之，他提出了“現(xiàn)行律例”“亟應先議刪除者”為凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等。［5］（P5325-5326）他還提倡“化民之道固在仁教，不在刑威也”。［5］（P5326）而且，他在《關(guān)于軍機處鈔交御史劉彭年奏禁止刑訊有無窒礙摺》中明確表示其所提出的停止刑訊“不過申明舊例，略為變通。其實與西法無涉也。”［5］（P5357-5358）因而，筆者認為，伍廷芳的改革動力與其說是來自于對西法的追求還不如說是來自于對中國內(nèi)憂外患的深切關(guān)懷以及對國家獨立、富強的追求。在《中華民國圖治鄒議》中，伍廷芳曾感慨“回憶前朝供職”，“季世遘亂，政綱失紐，屢有條陳，輒思補救，奈終見沮，十不一行，志斂心灰”。［11］（P563）當然，如前所述，伍廷芳的儒學態(tài)度較為開放和靈活，沒有太多的綱常倫理影響。因而，他能夠吸收西方的法學原理來解決中國的問題。概言之，伍廷芳所吸收西方法學原理包括“法律面前人人平等”、“陪審制”、“律師制”、“罪行法定”等，這些原則已經(jīng)超越了綱常倫理的范圍。

注釋：

① 蘇亦工先生認為“清末修律工作的實際展開是伍氏到任后推動的，且伍氏的作用居于主導地位而沈氏只發(fā)揮了次要的作用。”參考《重評清末法律改革與沈家本之關(guān)系》，《法律史論文集》，第一輯，法律出版社1998年版。

② 張之洞有言“不可變者，倫紀也，非法制也；圣道也，非器械也；心術(shù)也，非工藝也”。張之洞著，李忠興評注：《勸學篇》，第133頁，中州古籍出版社，1998年9月版。

［1］ 丁賢俊，喻作鳳.伍廷芳集［M］.北京:中華書局，1993.

［2］ 張之洞.李忠興評注.勸學篇［M］.鄭州:中州古籍出版社，1998.

［3］ 龔書鐸，黃興濤.儒臣的應變與儒學的困境——張之洞與晚清儒學［J］.清史研究，1999（3）：74-84.

［4］ 張昭軍.從“經(jīng)世致用”到“中體西用”—— 張之洞對傳統(tǒng)儒學的調(diào)適和錮蔽［J］.孔子研究，2004（4）：98-111.

［5］ 朱壽朋編，張靜廬校點.光緒朝東華錄［Z］.北京:中華書局，1984.

［6］ 張之洞.張之洞全集［M］.石家莊：河北人民出版社，1998.

［7］ 趙爾巽等.清史稿·刑法志［Z］. 北京：中華書局，1998.

［8］ 龔自珍.龔自珍全集［M］.上海：上海人民出版社，1999.

［9］ 吳劍杰.張之洞年譜長篇［M］.上海:上海交通大學出版社，2009.

［10］熊秋良.論伍廷芳的法律思想［J］.四川師范大學學報：社會科學版，1994（10）: 134-140.

［11］張元洛，等.伍秩庸博士哀思錄［M］.北京：商務圖書館，1925.