劉少伯，王美麗

（1.天津市寶坻區(qū)法律援助中心，天津 301800；2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院 法律政策研究室，天津 301800）

所謂國有土地使用權(quán)出讓合同，指國家按照法律的規(guī)定,通過其授權(quán)的機關(guān)，將國有土地的使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并向土地使用者收取土地使用權(quán)出讓金而簽訂的書面協(xié)議。國有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)如何，理論界、實務(wù)界莫衷一是。國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的界定，不僅直接影響合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，而且也關(guān)系到法律的適用以及糾紛的解決機制等問題。

1990年頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，正式確立了城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓制度。該條例第8條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當簽訂出讓合同。”國有土地使用權(quán)出讓合同由此產(chǎn)生。伴隨著國有土地使用權(quán)出讓的大量涌現(xiàn)，相關(guān)糾紛也紛至沓來。在處理糾紛時，國有土地使用權(quán)出讓合同的定性問題備受關(guān)注，究竟國有土地使用權(quán)出讓合同屬于何種性質(zhì)的合同成為理論與實踐中的新課題。本文選取了《最高法院公報》公布的4個有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓合同的案例①作為基本分析對象，以期能結(jié)合具體判例的指導思想，系統(tǒng)的分析國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)。

一、行政合同之否定

對于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，我國法律界認識不一。就理論界而言，有學者認為其屬于民事合同，也有學者認為其屬于行政合同[1]。實踐中，雖然就本文所選案件來說，均作為民事案例來受理，且已經(jīng)失效的最高人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也明確將土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入到民事糾紛案由，但這一案由在2008年以及最新的2011年的《民事案件案由規(guī)定》中已經(jīng)不見了蹤影。且2003年時任最高人民法院副院長的李國光在全國法院行政審判工作會議上的講話也提到：“國有土地出讓合同”是“獨具特色的行政合同”。合同的性質(zhì)不同，對應(yīng)的解決糾紛的途徑、措施、法律依據(jù)自然也就不同。法學界對于國有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)在理論上存在爭議，直接導致了實踐處理上的不同。審判實踐中各級法院甚至最高人民法院內(nèi)部的各審判庭，表現(xiàn)出來的態(tài)度并不一致，這必然導致對于國有土地使用權(quán)出讓合同的審判依據(jù)及結(jié)果不一致，這十分不利于司法實踐。因此，要解決實踐中的問題，對于國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認定是關(guān)鍵。

要明確國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，首先必須明確的是行政合同與民事合同的界定問題。我國法律中并沒有關(guān)于行政合同的規(guī)定，“行政合同”是不折不扣的“舶來品”，因此，西方國家對于行政合同的概念界定對于我們頗有借鑒意義[2]。

（一）外國關(guān)于行政合同的界定

美國、英國和澳大利亞等普通法國家并沒有明確的公法和私法的區(qū)分，其也沒有“行政合同”的概念，只是將政府為一方當事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”（government contract）或“采購合同”（procurement con-tract）②。

普通法對于政府合同的界定明顯不符合我國對于行政機關(guān)既可簽訂普通民事合同又可簽訂行政合同的基本構(gòu)想，相比較，大陸法系國家的代表德、法兩國對于行政合同的規(guī)定更有借鑒意義。

在德國行政法上，行政主體可以依據(jù)“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務(wù)而訂立私法上的契約[3]。比如，購買辦公器材、國營企業(yè)或營利事業(yè)經(jīng)營，更有甚者，直接運用私法手段實現(xiàn)行政目的，此類契約會受到若干公法上的制約，但其所形成的關(guān)系仍屬私法關(guān)系，由普通法院管轄③。而要確定為德國行政法上的“行政契約”要有多層次的標準，“契約標的說”是區(qū)分行政合同和民事合同的通說，即契約法律歸屬取決于“契約標的”。簡要說來，即判斷某一契約是否是行政契約，主要看其權(quán)利義務(wù)所依據(jù)的法律規(guī)范是否是公法，如果該法律規(guī)范是公法，則該契約是行政契約。“契約標的”理論的判斷標準，不在于契約條文之多寡或契約條文之內(nèi)容，而在于案件事實整體④。如果“契約標的”無法明白判斷，則應(yīng)尋求其他判斷標準。德國法院通常以“契約目的”為輔助性判斷標準，即如果公民履行金錢給付義務(wù)是為了使行政機關(guān)作出其期望的職務(wù)行為，就是行政契約，也就是說，不僅包括以契約方式許諾或者采取職務(wù)行為的情形，而且包括職務(wù)行為沒有明示約定，但構(gòu)成契約的行為根據(jù)⑤。

法國同德國一樣，行政機關(guān)既可以和相對人簽訂行政合同，也可以和當事人締結(jié)民事合同[4]。如果法律中明確規(guī)定了合同性質(zhì)為行政合同，則依法律的規(guī)定，如公共承包合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同、公共采購合同等在法國明確為行政合同⑥。大多數(shù)時候，行政機關(guān)會根據(jù)情況決定是簽訂行政合同還是民事合同[5]。行政合同大體在以下兩個方面區(qū)別于民事合同：1.合同的當事人必須有一方是行政主體。行政合同中，必須有一方當事人是公法人，如國家，地方團體和公務(wù)法人。兩個私人之間所訂立的合同，即使內(nèi)容是執(zhí)行公務(wù)，也不能認為是行政合同；2.必須是直接執(zhí)行公務(wù)的合同或者是超越私法規(guī)則的合同?！爸苯訄?zhí)行公務(wù)的合同”和“超越私法規(guī)則的合同”兩條件具備其一即可[6]。直接執(zhí)行公務(wù)的合同一般發(fā)生在兩種情況下：（1）合同的當事人直接參與公務(wù)的執(zhí)行。當事人不直接參加執(zhí)行公務(wù)，只是和公務(wù)的執(zhí)行有關(guān)或者幫助執(zhí)行公務(wù)的合同不是行政合同，例如行政機關(guān)聘請物業(yè)服務(wù)公司管理辦公樓；（2）合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式[7]。在這種情況下，合同本身就是執(zhí)行公務(wù)的行為，在這類合同中，不考慮當事人和公務(wù)員之間的關(guān)系，僅僅因為合同本身就是執(zhí)行公務(wù)的合同。不直接執(zhí)行公務(wù)的合同以及和公務(wù)無關(guān)的合同，如果本身含有私法以外的規(guī)則，也可能稱為行政合同，即：（1）合同條款中規(guī)定的私法以外的規(guī)則。一般而言，私法以外的規(guī)則是指合同中當事人某些權(quán)利或規(guī)定某些義務(wù)，在同類的民事合同中性質(zhì)不同的條款⑦，即如果契約中的某一或某些條款如果出現(xiàn)在民事合同中，這類合同會被認定無效或違法⑧；（2）合同締結(jié)的制度超越一般私法范圍。在某些領(lǐng)域，合同的締結(jié)是強迫性的，不同于私法中的合同自由締結(jié)原則，類似此種情況應(yīng)屬于行政合同⑨。

（二）我國理論界關(guān)于行政合同的界定

前文已經(jīng)提到，我國法律中并沒有關(guān)于行政合同的規(guī)定，對于行政合同和民事合同的區(qū)別更是沒有明確規(guī)定，對于行政合同的研究還停留在理論的階段。我國學者從上世紀八十年代末就已經(jīng)開始了行政合同的研究，對于行政合同和民事合同的區(qū)分已經(jīng)基本達成了共識[8]。

按照理論界的通說，行政合同又稱“行政契約”，是指國家行政機關(guān)依法在其職權(quán)范圍內(nèi)為實現(xiàn)某項目標與相對人意思表示一致所簽訂的協(xié)議，屬于國家行政機關(guān)行使職權(quán)的一種表現(xiàn)形式[9]。它雖具有民事合同的某些特點，但與民事合同的性質(zhì)不同。它們之間的區(qū)別是：（1）雙方當事人的法律地位不同。民事合同雙方當事人的法律地位是平等的；行政合同雙方當事人則仍處于管理與被管理、領(lǐng)導與被領(lǐng)導、委托與被委托的地位，其中一方當事人必定是國家行政機關(guān)，另一方當事人可以是另一個國家行政機關(guān)或者是公民或其他組織[10]；（2）簽訂合同的目的不同。民事合同是為了實現(xiàn)民事權(quán)利和義務(wù)；行政合同是為了實現(xiàn)國家對社會公共事務(wù)的行政管理[11]。如政府部門為購買辦公用品而簽訂的買賣合同是為了實現(xiàn)民事權(quán)利和義務(wù)，取得辦公用品的所有權(quán)；而計劃生育管理部門與育齡夫婦之間，就育齡夫婦按國家計劃生育指標生育，國家為其提供一定優(yōu)惠所達成的計劃生育合同則是為了其實現(xiàn)計劃生育實現(xiàn)的行政管理職能；（3）合同變更、解除的權(quán)限不同。民事合同雙方當事人享有平等的權(quán)利；行政合同中的國家行政機關(guān)一方依法享有變更、解除權(quán)，但相對一方則不享有單方面的變更、解除權(quán)，如欲變更、解除，須經(jīng)國家行政機關(guān)批準。因行政機關(guān)單方行使變更、解除權(quán)，而給相對一方造成損害的，行政機關(guān)應(yīng)負賠償或補償責任；（4）合同糾紛的處理不同[12]。民事合同的糾紛按民事訴訟解決；行政合同的糾紛則應(yīng)按行政訴訟解決⑩。從上面的分析可知，我國對于行政合同的理解大體與法國相似，區(qū)分的核心點在于行政合同的履行公務(wù)的目的以及行政機關(guān)在履行合同過程中所擁有的行政優(yōu)益權(quán)?。

德國對于行政合同與民事合同的區(qū)分是建立在其“公私分明”的法律體系之上，雖然我國國有土地出讓合同的依據(jù)的《物權(quán)法》、《合同法》屬于私法無疑，但是《土地管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都難以明確劃定應(yīng)屬于公法還是私法。而土地受讓方支付出讓金的目的是獲得建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)明確規(guī)定于《物權(quán)法》之中，是用益物權(quán)的一種，根據(jù)我國《土地管理法》第2條的規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作?？h級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！庇纱丝梢姡覈鴳椃ê头少x予土地管理部門的行政權(quán)力在于管理和監(jiān)督土地的流轉(zhuǎn)及使用而非代表國家出讓國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，也就是說“出讓”土地使用權(quán)并非履行其職務(wù)行為。因此，依據(jù)“契約目的”理論，國有土地使用權(quán)出讓合同亦不是行政合同。

同樣，如果依據(jù)法國的理論，國有土地使用權(quán)出讓合同仍不能認定為行政合同。前面已經(jīng)論述過，代表國家出讓國有土地建設(shè)用地使用權(quán)并不是直接執(zhí)行公務(wù)的行為，因此，根據(jù)此條規(guī)則，并不能認定國有土地使用權(quán)出讓合同是行政合同。大多數(shù)持“行政合同說”的學者認為，國有土地使用權(quán)出讓合同中出讓方在合同中享有行政特權(quán)，可以監(jiān)督甚至指導合同的實際履行；可以單方變更合同，認為對方違法可給予制裁；當使用權(quán)人不依法或依約使用土地時可以直接實施行政處罰甚至無償收回土地；發(fā)生爭議時甚至可以直接依法采取單方行政措施，例如糾正、處罰、征收土地閑置費、收回土地使用權(quán)等。而這些內(nèi)容都是民事合同無法容納的?。不可否認，在國有土地使用權(quán)出讓合同履行過程中確實存在行政機關(guān)行使所謂的“行政特權(quán)”的情況，但是，需要明確的是，國有土地使用權(quán)出讓是一個過程，其中涉及許多行為，而國有土地使用權(quán)出讓合同只是國有土地使用權(quán)出讓的一個環(huán)節(jié)。在整個的國有土地出讓的過程中，土地管理部門擁有兩種身份，一方面它是國家土地資源管理部門，擔負著高效集約利用利用土地、對土地實行用途管制、以及進行土地市場調(diào)控等公共管理職責；同時另一方面，其作為國家土地所有權(quán)的代表，是國有土地使用權(quán)出讓合同的一方當事人，力圖通過出讓合同在土地所有權(quán)上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)這種用益物權(quán)。因為同時擁有這兩種身份，所以其在國有土地使用權(quán)出讓的過程中所為之行為也應(yīng)該因其身份不同而區(qū)別對待。在履行行政管理職責時所為之行為如征用農(nóng)用地并將其轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地、對土地的用途進行規(guī)劃、進行土地整理、保護耕地等行為應(yīng)為行政行為無疑，但是，僅就作為合同一方當事人所為行為的性質(zhì)不應(yīng)武斷的視為行政行為。不論在本文所選取的4個案例中有關(guān)合同的內(nèi)容中還是在《lt;國有土地使用權(quán)出讓合同gt;示范文本》（以下簡稱《示范文本》）及《補充協(xié)議》中，法院確認了合同是雙方當事人“協(xié)商”一致的結(jié)果，且合同中并沒有如行政機關(guān)的單方面解除、變更權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)或其他超越私法規(guī)則的條款，至多只是約定了受讓方不能如期繳納出讓金或者其他違約行為出現(xiàn)時出讓方有解除權(quán)，而這一點正是民事合同主體平等性的體現(xiàn)。

因此，不管是依據(jù)西方國家還是我國關(guān)于行政合同的理解，均不能判定國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)為行政合同。

二、民事合同之肯定

前文已經(jīng)提到，國有土地使用權(quán)出讓合同雖然是國有土地使用權(quán)出讓過程的一部分，但是由于土地管理部門在其中的雙重身份，不應(yīng)武斷的將其視為行政行為。且前文已經(jīng)否定了國有土地使用權(quán)出讓合同的行政合同屬性，因此也就否定了合同的行政行為屬性，下面要證明的就是國有土地使用權(quán)出讓合同的民事合同屬性。

（一）民事合同的認定有利于合同價值的實現(xiàn)

1.出讓建設(shè)用地使用權(quán)是國有土地使用權(quán)出讓合同的核心目標。根據(jù)我國的土地制度設(shè)計理念，土地所有權(quán)要么屬于全民所有即國有要么屬于集體所有，而個人不能擁有土地的所有權(quán)，更談不上土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)。由此，從國家手中取得土地使用權(quán)便構(gòu)成我國土地流轉(zhuǎn)的一級市場。因此，國有土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)的認定對于繁榮土地產(chǎn)權(quán)交易、發(fā)展市場經(jīng)濟、合理利用土地、促進國有土地這種國有資產(chǎn)的保值增值等，均具有十分重要的意義。而要使整個土地一級市場運轉(zhuǎn)順暢，實現(xiàn)上述目標，土地使用權(quán)這種最基礎(chǔ)的用益物權(quán)就必須是一種穩(wěn)定而有充分保障的權(quán)利，讓其符合市場運行的基本規(guī)律來流轉(zhuǎn)，減少行政強制力的參與變成了題中之義。因此，根據(jù)私法規(guī)則構(gòu)建國有土地使用權(quán)出讓合同，賦予雙方平等的權(quán)利，根據(jù)物權(quán)的基本理論使受讓方在其合法權(quán)限范圍內(nèi)還能以用益物權(quán)人的身份對抗土地所有人的意義是十分重大的。

2.由于土地資源的稀缺性以及近年來我國房地產(chǎn)市場的繁榮，作為土地使用權(quán)出讓的一方本身在市場中就處于優(yōu)勢地位，如果再加上其國家機關(guān)的屬性，合同的訂立從一開始就存在著雙方力量的不均等。在此情況下，如果再賦予出讓人大量行政優(yōu)益權(quán)，讓其有隨時單方面解除合同的權(quán)利，無疑會使受讓人的權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的、隨時可能受到侵犯的狀態(tài)，并且因為其權(quán)利是法律授予的，還會使這種侵害進一步披上“合法”的外衣。這無疑是不利于中國土地一級市場的正常、有序發(fā)展的。

3.如果將國有土地使用權(quán)出讓合同認定為純粹的民事合同，會促使行政機關(guān)將出讓土地使用權(quán)的行為從行政管理的行為中剝離，促使“民行分家”，不僅有利于抑制政府部門利用公權(quán)力與民爭利、追求自身利益最大化的欲望；還有利于我國建立一個真正市場化的土地流轉(zhuǎn)體制。同時將出讓合同認定為民事合同，出讓方不享有任意解除權(quán)，也有利于防范實踐中各種非法收回土地的行為?。

（二）民事合同理論足以解決實踐中的問題

2000年的《示范文本》第1條中便提到“雙方本著平等、自愿、有償、誠實信用的原則”訂立合同。在本文所參照的幾個案例中，也均有提到，國有土地使用權(quán)出讓合同是雙方“經(jīng)協(xié)商一致自愿簽訂”的?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》也提到了合同應(yīng)該遵循以上原則。這與行政合同雙方當事人的“管理與被管理、領(lǐng)導與被領(lǐng)導、委托與被委托的地位”不同，僅從合同來看，雙方完全基于平等的地位而建立合同，所有這些均體現(xiàn)著民事合同的基本原則。

在本文所選的案例中，國有土地使用權(quán)出讓合同的目的均為出讓建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)作為在《物權(quán)法》中明確規(guī)定的用益物權(quán)的一種，有自己的一套設(shè)立、變更、消滅的規(guī)則，在此我們不做研究。根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：“1.當事人的名稱或者姓名和住所；2.標的；3.數(shù)量；4.質(zhì)量；5.價款或者報酬；6.履行期限、地點和方式；7.違約責任；8.解決爭議的方法?！卑咐袊型恋厥褂脵?quán)出讓合同中關(guān)于宗地基本情況、出讓期限、出讓金及繳納方式等的約定便是對合同內(nèi)容的基本約定，《示范文本》對于這些內(nèi)容則更為詳細一點。至于合同雙方當事人在合同訂立之后，達成補充協(xié)議，或者通過其他方式達成的合意，如推遲出讓方土地出讓款付清期日，應(yīng)依據(jù)《合同法》第77條的規(guī)定，視為雙方當事人對于合同內(nèi)容的變更。

就拿案例中遇到的一些基本問題來說，運用合同法的基本原理均可以解決。泰豐大酒店有限公司（以下簡稱泰豐公司）訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案爭議的焦點在于在泰豐公司未能按照合同規(guī)定按時交納土地出讓金之后，出讓方解除合同、收回建設(shè)用地使用權(quán)，泰豐公司交納的定金和土地使用權(quán)出讓金是否應(yīng)予退還。土地使用權(quán)出讓金作為受讓方取得建設(shè)用地使用權(quán)的對價，若受讓方不能取得建設(shè)用地使用權(quán)；自然應(yīng)當退還。至于定金，由于泰豐公司違約在前，依據(jù)《合同法》第115條可以不予退還。時間集團公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案自始至終都圍繞著國有土地使用權(quán)掛牌出讓公告的性質(zhì)是要約還是要約邀請?。對于要約和要約邀請的區(qū)分是合同法領(lǐng)域的最基本的問題，運用合同法理論完全可以解決，在此不做論述。青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案的核心問題在于合同是否生效及可否履行。法院運用了《合同法》的基本原理認定了合同已經(jīng)發(fā)生了法律效力。至于能否履行的問題，則可適用《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（二）》第26條中規(guī)定的情事變更原則?。案件中訴爭國有土地使用權(quán)需要按照國家有關(guān)規(guī)定改為以招標拍賣掛牌方式出讓，屬于國家政策性要求?。這一當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化并未導致案件所涉的《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效，但卻導致該合同在客觀上無法繼續(xù)履行，根據(jù)情事變更原則，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，確定是否解除合同。青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司（以下簡稱乾坤公司）土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案的問題在于能否認定土地使用權(quán)出讓合同部分無效部分有效。依據(jù)法律規(guī)定，國土資源局只能出讓國有土地，對于集體土地其并沒有權(quán)利處分。原青島市嶗山區(qū)國土資源局與乾坤公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》本身包含了仍為集體土地的131畝土地使用權(quán)?，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，此部分合同的效力待定，后因征地未能能到批準，此部分合同的效力最終確定為無效。根據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，如果這131畝的土地使用權(quán)不影響其他部分土地使用權(quán)，則合同規(guī)定的其他84畝土地使用權(quán)應(yīng)為有效；否則，則為無效。

鑒于案例能給我們提供的合同條款實在有限，難以充分說明國有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，相比之下，以《示范文本》為藍本來說明更有說服力。前文已經(jīng)提到，《示范文本》大部分條款與一般的民事合同無異，是民事合同均會規(guī)定的內(nèi)容，僅有部分條款貌似體現(xiàn)了土地使用權(quán)出讓方的“特殊性”。如該文本第18條“政府保留對本合同項下宗地的城市規(guī)劃調(diào)整權(quán)，原土地利用規(guī)劃如有修改，該宗地已有的建筑物不受影響，但在使用期限內(nèi)該宗地建筑物、附著物改建、翻建、重建或期限屆滿申請續(xù)期時，必須按屆時有效的規(guī)劃執(zhí)行?！痹摋l是對政府的權(quán)力的申明，而非對出讓方權(quán)利的規(guī)定，雖然在現(xiàn)實中二者的主體常常合一，但是正如在前文中提到，土地管理部門擁有兩種身份，二者不可混淆。第26條規(guī)定：“土地出讓期限屆滿，受讓人沒有提出續(xù)期申請或者雖申請續(xù)期但依照本合同第25條規(guī)定未獲批準的，受讓人應(yīng)當交回《國有土地使用證》，出讓人代表國家收回土地使用權(quán)，并依照規(guī)定辦理土地使用權(quán)注銷登記?！北緱l中專門提到出讓人是“代表國家”收回土地使用權(quán)，而并非出讓人收回土地使用權(quán)，這更說明了并非行使行政權(quán)力、履行行政職責。

從司法實踐來看，2010年的《民事案件案由規(guī)定》雖然已經(jīng)沒有了土地使用權(quán)出讓合同糾紛這個案由，但是將建設(shè)用地使用權(quán)糾紛納入到民事案由之中，而大部分土地使用權(quán)出讓合同糾紛均與建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)。2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對土地使用權(quán)出讓合同糾紛部分的解釋，適用的也全部是民法的精神和規(guī)則?？梢姡瑥淖罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的正式文件中反映出來的態(tài)度是明確而肯定的，即：國有土地使用權(quán)出讓合同為民事合同。

綜上所述，筆者認為，無論是借鑒國外的立法對我國國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)進行研究，還是從我國法律的價值取向進行判定，均不應(yīng)將國有土地使用權(quán)出讓合同納入行政合同的范疇。與普通的民事合同相比，國有土地使用權(quán)出讓合同雖然具有一定的特殊性，但在簽訂過程中，卻一直體現(xiàn)著被稱為《民法通則》帝王條款的平等、自愿和等價有償原則，所反映的是平等主體間的等價有償?shù)姆申P(guān)系。因此，國有土地使用權(quán)出讓合同仍然是符合《民法通則》有關(guān)規(guī)定的民事合同。

注釋：

①此4個案例為：泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案，時間集團公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案，嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案，青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案。

②③余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認識[J].比較法研究,1997,(3).

④(德)毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.351.

⑤楊欣.論我國行政契約的識別標準——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

⑥楊解君.法國行政合同法[M].上海:復旦大學出版社,2009.9.

⑦王名揚.法國行政法 [M].北京:北京大學出版社,2007.146-148.

⑧楊欣.論我國行政契約的識別標準——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

⑨王名揚.法國行政法 [M].北京:北京大學出版社,2007.148.

⑩陳光中,丁慕英,劉文,田祖思等.中華法學大辭典(訴訟法學卷)[M].北京:中國檢察出版社,1995.656.

?所謂行政優(yōu)益權(quán)是指行政機關(guān)享有的優(yōu)先處分的權(quán)益，行政主體對行政合同享有的行政優(yōu)益權(quán),是行政合同安身立命之所在。劉莘.行政合同芻議[J].中國法學,1995,(5).

?宋志紅.國有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)與法律適用探討[J].法學雜志,2007,(2).

?宋志紅.民事合同抑或行政合同——論國有土地使用權(quán)出讓合同的純化[J].中國土地科學,2007,(3).

?中華人民共和國最高人民法院民事判決書 (2003)民一終字第82號。

?《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（二）》第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

?中華人民共和國最高人民法院民事判決書 (2004)民一終字第106號。

?中華人民共和國最高人民法院民事判決書 (2007)民一終字第84號。

[1](德)毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.

[2]陳光中,丁慕英,劉文,田祖思等.中華法學大辭典(訴訟法學卷)[M].北京:中國檢察出版社,1995.656.

[3]劉莘.行政合同芻議[J].中國法學,1995,(5).

[4]施建輝,步兵.政府合同研究[M].北京:人民出版社,2008.

[5]宋志紅.國有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)與法律適用探討[J].法學雜志,2007,(2).

[6]宋志紅.民事合同抑或行政合同——論國有土地使用權(quán)出讓合同的純化[J].中國土地科學,2007,(3).

[7]王名揚.法國行政法[M].北京大學出版社,2007.

[8]楊解君.從多維視角看契約理念在行政法中確立的正當性[J].江海學刊,2003,(2).

[9]楊解君.法國行政合同法[M].上海:復旦大學出版社,2009.

[10]楊欣.論我國行政契約的識別標準——以德、法為比較視角[J].行政與法,2010,(1).

[11]余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認識[J].比較法研究,1997,(3).

[12]鄒瑜,顧明,高揚瑜,鄭楊.法學大辭典[M].北京:中國政法大學出版社,1991.566.