天津市東麗區(qū)人民檢察院課題組

（天津市東麗區(qū)人民檢察院，天津 300300）

在本文正式闡述之前應(yīng)當(dāng)澄清一個前提性問題，即司法是否可以軟化，換句話說，“司法”這一詞匯是否與“國家強(qiáng)制力”這一詞匯有著孿生般的關(guān)系，天生而來，形影不離。司法首先是由國家實(shí)施的，國家即意味著強(qiáng)制。司法機(jī)關(guān)的各項(xiàng)行為無不展示著國家意志，但問題是，以強(qiáng)制力作保障與強(qiáng)制實(shí)施是兩個不同的概念，國家意志并不是在法律外衣的表象下國家強(qiáng)制力的必然運(yùn)用。以強(qiáng)制力作保障首先意味著前提性司法行為是可以不以國家強(qiáng)制力強(qiáng)制實(shí)施的，而是在前提性司法行為失效或未達(dá)目的的情況下才付之以國家強(qiáng)制力，在這一層面上司法行為可以分為前提性司法行為和保障性司法行為。而本文主要探討的就是前提性司法行為，并且在筆者看來，較之于國家強(qiáng)制力強(qiáng)制推進(jìn)的保障性司法行為，前提性司法行為對于中國法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，對于司法改革目標(biāo)的確定、進(jìn)路的選擇更具有普遍意義。

在前提性司法行為之下又分為硬性司法與軟性司法。在一些學(xué)者看來，法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，硬法是指需要依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范，而軟法是指效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范[1]。最高人民法院副院長江必新認(rèn)為：最高人民法院除了適用帶有強(qiáng)制性的法律規(guī)范之外，在司法的運(yùn)作過程中也會應(yīng)用一些軟法性質(zhì)的規(guī)范：第一，制定司法政策以指導(dǎo)特定司法實(shí)踐；第二，制定司法解釋以統(tǒng)一裁判尺度；第三，發(fā)布規(guī)范性文件以規(guī)范審判行為；第四，發(fā)布訴訟指南以指導(dǎo)當(dāng)事人參與訴訟；第五，發(fā)布指導(dǎo)性案例供下級法院參考[2]。司法亦是如此。筆者認(rèn)為，不能從形式上界定軟性司法，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)效力上判斷軟性司法，司法解釋在效力上等同于正式的法律，具有強(qiáng)制執(zhí)力行，屬于硬法的范疇。因此，就檢察領(lǐng)域而言，與依靠國家強(qiáng)制力強(qiáng)力推進(jìn)的手段相對應(yīng)的司法手段皆屬于軟性司法的范圍，如適用司法政策、指導(dǎo)性案例、指導(dǎo)性的法規(guī)范、裁量基準(zhǔn)等進(jìn)行案件定性、決定強(qiáng)制措施的運(yùn)用、量刑檢建議等司法活動。例如在審查逮捕階段，在決定是否批準(zhǔn)逮捕時既要運(yùn)用《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，又要運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，對于一些特殊的案件還要參考本地司法部門相關(guān)的會議紀(jì)要等文件。正是這些刑事司法政策以及相關(guān)文件在審查逮捕階段的運(yùn)用，對一些若嚴(yán)格依照法律規(guī)定應(yīng)予以逮捕的犯罪嫌疑人未批準(zhǔn)逮捕，在這些案件中檢察機(jī)關(guān)不再局限于追求法律效果，而是追求法律效果、政治效果、社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，司法的社會效用被放到了與法律效用相提并論的位置。

一、社會管理創(chuàng)新對檢察權(quán)的引導(dǎo)

2009年12月召開的中央政法工作電視電話會議提出，當(dāng)前和今后一個時期，全國政法機(jī)關(guān)要深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，確保國家安全和社會和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會又好又快發(fā)展提供更有力的法治保障。根據(jù)中央政法委和最高人民檢察院的相關(guān)文件①，社會管理創(chuàng)新是三項(xiàng)重點(diǎn)工作的內(nèi)容之一，是實(shí)現(xiàn)開展三項(xiàng)重點(diǎn)工作的保障，其重要性不言而喻。在建設(shè)法治社會這一大背景下，社會管理創(chuàng)新并非盲目的，“社會管理創(chuàng)新不能是作秀，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)在于通過社會管理創(chuàng)新來形成新型的社會管理、公共治理格局。因此，只能在法治底線原則基礎(chǔ)上通過社會管理的理論、機(jī)制和方法創(chuàng)新，運(yùn)用新理論、新機(jī)制、新方法，來不斷提升社會管理效率和質(zhì)量”[3]。因此，就檢察機(jī)關(guān)而言，社會管理創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)著力關(guān)注解決以下問題：

（一）檢察權(quán)的合法運(yùn)行問題

社會管理創(chuàng)新作為建設(shè)法治社會的重要一環(huán)，應(yīng)當(dāng)服從于法治的基本原則，以避免方向的偏離。檢察機(jī)關(guān)作為推進(jìn)建設(shè)法治社會和實(shí)施社會管理創(chuàng)新的重要主體，更應(yīng)當(dāng)追求檢察工作實(shí)現(xiàn)公開、公平、公正這一法治目標(biāo)。公開要求創(chuàng)新管理需有較強(qiáng)的透明度，讓公眾更加了解檢察工作，同時也是推動公眾進(jìn)一步參與檢察工作，增強(qiáng)檢察工作公信力的前提性條件。公平要求檢察工作做到不偏不倚，對同等主體同等對待，一視同仁，避免歧視，要運(yùn)用公平的手段撫平社會不公平心理，對弱勢群眾進(jìn)行必要的關(guān)注，了解不同利益主體的利益訴求，引導(dǎo)他們合理表達(dá)個人關(guān)切。公正要求檢察工作要依法辦案、公正辦案，切實(shí)維護(hù)主體的合法利益。同時，要做到形式公正與實(shí)質(zhì)公正的合理結(jié)合，注重普適性與特殊性的合理結(jié)合，平衡各利益群體，實(shí)現(xiàn)社會正義，有效化解矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定。

（二）檢察權(quán)的公眾參與問題

社會管理創(chuàng)新，檢察工作的改革最終是為了實(shí)現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定，為了實(shí)現(xiàn)人民的幸福安康。因此，檢察工作在社會管理創(chuàng)新中的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出更多的公眾參與，擴(kuò)大檢察權(quán)的公眾認(rèn)知度。首先要尊重民眾的合理利益訴求。檢察機(jī)關(guān)在社會管理創(chuàng)新中應(yīng)當(dāng)注意傾聽、主動了解、善于分析群眾的合理利益訴求，通過各種方式和途徑讓公眾參與到檢察工作中，既主動接受公眾監(jiān)督又保障公眾參與權(quán)，為利益的合理表達(dá)、合理利益的尊重、不同利益的矛盾化解、檢群關(guān)系的和揩提供更多保障。其次要注意協(xié)調(diào)不同利益主體的合理利益訴求。引導(dǎo)利益主體合理表達(dá)利益訴求，在法律規(guī)范和政策的范圍內(nèi)進(jìn)行有利的利益協(xié)調(diào)工作，注意發(fā)揮檢調(diào)對節(jié)的社會效用，在利益協(xié)調(diào)中有效化解社會矛盾。防止利益通過盲目、無序甚至非法的途徑表達(dá)。最后要擴(kuò)大檢察工作的群眾接受度。擴(kuò)大檢察工作的群眾接受度既是社會管理創(chuàng)新的一個重要目的，也是推進(jìn)社會管理創(chuàng)新有效實(shí)施、確保社會和諧目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要保障。檢察工作通過關(guān)注民意、保障民生、吸收民智，通過實(shí)現(xiàn)正義與形式正義的有效結(jié)合，體現(xiàn)檢察工作的公正性和群眾滿意度。通過開展各種檢察開放活動和主動深入群眾的各類專項(xiàng)活動，也可以起到提高檢察工作群眾接受度的作用。

（三）檢察機(jī)關(guān)與社會權(quán)利主體的融合問題

社會管理創(chuàng)新既是一項(xiàng)工作舉措也是一門藝術(shù)，它的成功于否的一個重要保障在于，能否充分調(diào)動各類社會資源為實(shí)現(xiàn)社會管理創(chuàng)新服務(wù)[4]。社會管理創(chuàng)新本身就是一件系統(tǒng)的工程，單靠政法機(jī)關(guān)獨(dú)立完成顯得有些捉襟見肘。檢察機(jī)關(guān)在社會管理創(chuàng)新中應(yīng)當(dāng)在關(guān)注其他權(quán)利主體利益訴求的基礎(chǔ)上解決好與其社會權(quán)利主體的融合問題，充分調(diào)動社會權(quán)利主體如社區(qū)、學(xué)校、基層組織、公民、企業(yè)等的積極性，充分運(yùn)用各種社會資源，形成社會管理的合力，加大社會管理的力度，保證社會管理的有效性，提高社會管理創(chuàng)新的成功率。例如，檢察機(jī)關(guān)在推進(jìn)刑事和解工作中，可以廣泛利用村委會、居委會等基層群眾性自治組織，相關(guān)公民等主體，發(fā)揮他們與當(dāng)事人親近的優(yōu)勢，積極促成當(dāng)事人達(dá)成和解，從而有效化解社會矛盾。

上述問題集中到一點(diǎn)即是傳統(tǒng)檢察手段與創(chuàng)新檢察手段的結(jié)合，在服務(wù)于實(shí)現(xiàn)社會和諧這一目標(biāo)之下，傳統(tǒng)的專注于規(guī)則之治的司法運(yùn)行方式已明顯不能符合社會管理創(chuàng)新的要求，亦不能有效實(shí)現(xiàn)社會和諧的目標(biāo)，尤其是在我國社會轉(zhuǎn)型時期矛盾紛繁復(fù)雜的局面下，基于規(guī)則之治的硬性司法更顯得雜亂無章、還手乏力。具體表現(xiàn)在：

第一，硬性司法的強(qiáng)制性限制了檢察工作的社會效用?！稗D(zhuǎn)型期普遍的違法化，使我們難以進(jìn)行全面而嚴(yán)格的司法懲治，因?yàn)檫^于嚴(yán)苛的法律懲治會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會和諧帶來嚴(yán)重的不良效應(yīng)，尤其是在社會轉(zhuǎn)型時期”[5]。國家和社會關(guān)系之間的調(diào)整和變化不斷地豐富著司法的運(yùn)作形式。在社會管理創(chuàng)新的背景下，實(shí)現(xiàn)社會和諧的手段既可以是通過懲罰違規(guī)者進(jìn)行社會威懾，也可以通過積極的后果對社會行為進(jìn)行正面引導(dǎo)。傳統(tǒng)硬性司法所單純依賴的以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的運(yùn)作模式顯得有些僵硬，進(jìn)行適當(dāng)?shù)能浕褪钟斜匾?/p>

第二，硬性司法的精確性導(dǎo)致了檢察工作的僵化。規(guī)則之下的司法嚴(yán)格按照法條的規(guī)定精確地運(yùn)行，在展現(xiàn)規(guī)則效用的同時如行尸般僵化的負(fù)面性亦展露無遺。首先，義務(wù)性要求的降低必然伴隨著精確性的降低。以引導(dǎo)為主要目的、以鼓勵為主要實(shí)施手段的司法意味著精確性要求的弱化。其次，社會事務(wù)的復(fù)雜性導(dǎo)致法律的精確性難以把握以致硬法出臺困難。由于社會生活不斷復(fù)雜化，立法只能夠起到一個框架性的規(guī)范作用?！凹又ǖ馁Y源有限，不能承受過重的司法負(fù)擔(dān)，因此我們不可避免地進(jìn)行選擇性司法，即在政策指導(dǎo)下有重點(diǎn)地實(shí)施刑事法。因此，相對于規(guī)范運(yùn)行的成熟社會，轉(zhuǎn)型期刑事司法的特點(diǎn)是政策指導(dǎo)型而非法規(guī)中心型司法”[6]。

二、軟性司法的前提：功利主義的引入

（一）司法價(jià)值的再認(rèn)識

司法的價(jià)值問題本質(zhì)上是一個關(guān)于人的問題。在哲學(xué)史上，自然主義價(jià)值觀曾經(jīng)把價(jià)值簡單地歸結(jié)為對象的客觀屬性，使價(jià)值論變成了認(rèn)識論。司法的價(jià)值論不應(yīng)該重蹈覆轍。法律價(jià)值概念的根本意義在于確定人與法律關(guān)系的一個特殊方面，即法律如何為人服務(wù)，而司法的價(jià)值則是將這種人與法律的這種關(guān)系擺正得盡可能到位，發(fā)揮得盡可能完美，法律的服務(wù)作用體現(xiàn)得更加淋漓盡致。盡管法的客觀屬性對說明法的價(jià)值有意義，但相對而言，主體及內(nèi)在尺度是形成法律價(jià)值的主導(dǎo)因素[7]?！胺ㄖ蔚闹髦际菫榱俗屔鐣佑行?、和諧和安寧，而不是要用一張密不透風(fēng)的恢恢‘法網(wǎng)’將包括私人生活空間在內(nèi)的一切社會領(lǐng)域都囊括在內(nèi)”[8]。法律只不過是外在的框架，真正的主角是一個個鮮活的人。法律之于人必須像安娜·卡列寧娜的衣服一樣自然而貼身，而不是如別里科夫的套子那樣，將人壓制成一種僵硬的存在[9]。正如拉德布魯赫所言：“法律制度所考慮的，不是要人們像哨兵一樣時時刻刻目不轉(zhuǎn)睛，而是要他們偶爾也能夠無憂無慮地抬頭觀看燦爛的星光、盛開的花木和此在必要性及美德”[10]。正是基于此，人自身的價(jià)值才是司法所必須考慮的重點(diǎn)，司法的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位為如何更多的體現(xiàn)人性化，而非與人性及個性的伸張背道而馳。司法手段的多樣性是眾所周知的，司法行為的合目的性也是顯而易見的，關(guān)鍵是在社會管理創(chuàng)新的語境下，這個“目的”究竟是什么？是博登海默的“自由、平等、安全”還是哈貝馬斯的“偏好關(guān)系”？更進(jìn)一步說法律本身就是目的還是法律也是社會追求更長遠(yuǎn)價(jià)值的工具？較之于法律，司法具有工具性價(jià)值，司法的目的在主流上是以法律的目的為前提的。

按照耶林的法律目的論，法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡，個人的存在既為自身也為社會，而且法律也應(yīng)當(dāng)被視作是個人與社會業(yè)已確立的合伙關(guān)系，而這種合伙關(guān)系的主要目標(biāo)則在于實(shí)現(xiàn)一種共同的文化目的，使個人的勞動——無論是體力的勞動還是腦力的勞動——盡可能地對他人有助益，從而也間接地對自己有助益。目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)。他宣稱，法律是根據(jù)人們欲實(shí)現(xiàn)某些可欲的結(jié)果的意志而有意識的制定的[11]。根據(jù)他的觀點(diǎn)，法律在很大程度上是國家為了有意識地達(dá)到某個特定目的而制定的。穆勒認(rèn)為，行為的“是”與其趨于增進(jìn)的幸福成比例，行為的“非”與其趨于產(chǎn)生的不幸福成比例。功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因?yàn)樗睦硐胧撬邢嚓P(guān)之人的幸福[12]。

既然法律和司法本身并非制度建立的終極性目的，體現(xiàn)的更多的是工具性價(jià)值，在制度的終極性目的在仁者見仁的法治環(huán)境中難以達(dá)致統(tǒng)一的情況下，我們有理由相信，為了社會長遠(yuǎn)的秩序價(jià)值，同時也是為了人的利益的持久實(shí)現(xiàn)，將秩序的和諧定義為司法的價(jià)值就具有正當(dāng)性，至少在社會矛盾突發(fā)期，在排除矛盾可能引發(fā)社會動蕩從而危及秩序價(jià)值并進(jìn)而危及人的價(jià)值這一危險(xiǎn)性時，這種正當(dāng)性體現(xiàn)得更加明顯。“化解矛盾這一目的的權(quán)威超越了規(guī)則的權(quán)威，目的在解釋和評估具體的法律規(guī)則和操作目標(biāo)時具有了肯定性權(quán)威和批判性權(quán)威”[13]。較之于公平、正義、安全等這些體現(xiàn)更多自然屬性的價(jià)值，將秩序價(jià)值擺在一個具有前提性的位置略顯急功近利，功利主義的因素明顯，這就涉及到功利主義與司法的關(guān)系問題。

（二）功利主義對司法的塑造

盡管司法目的受制于法律目的，但司法對法律并非盲從的附庸，而是具有一定獨(dú)特價(jià)值的體系，這種獨(dú)特價(jià)值對于法律目的價(jià)值具有一定程度的修正作用，避免法律目的與社會的脫節(jié)，從而出現(xiàn)空想現(xiàn)象?！爱?dāng)法律出現(xiàn)模糊不清和令人懷疑的情形時，法官就某一種解決方法的‘是’與‘非’所持有的倫理信念，對他解釋某一法規(guī)或?qū)⒁粭l業(yè)已確立的規(guī)則適用于某種新的情形來講，往往起著一種決定性作用”[14]。而司法的這種獨(dú)特價(jià)值以及修正作用的發(fā)揮正是法律本身以及社會管理創(chuàng)新所必不可少的，決定著司法的可變性和附著性，也為軟性司法的出現(xiàn)提供了可能。

在現(xiàn)代民主社會，規(guī)范側(cè)重保護(hù)個人權(quán)利，通過個體利益的實(shí)現(xiàn)追求個體正義的實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)本身的妥當(dāng)性，以守護(hù)個體權(quán)利為宗旨，較少考慮功利目的。但其本身所具有的僵化及社會情勢的快速變化，使這種個體正義的追求面臨一系列自身無法克服的困難，在單純依靠規(guī)范本身無法解決時，借用其他法治工具就成為必然的選擇，這就使功利主義的引入成為可能，甚至是必要的。在功利主義的指引下，軟性司法出現(xiàn)了一定的生存空間，并且隨著社會環(huán)境的進(jìn)一步成熟，這一空間還會相應(yīng)的拓展，成為與硬性司法并行不悖的司法工具。軟性司法的論證與功利主義的邏輯相呼應(yīng)，它是目標(biāo)導(dǎo)向的，通常只考慮共同體的利益。單一的法律維度難以對復(fù)雜的事實(shí)或現(xiàn)象作出合理和恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)；鑒別是非或者權(quán)衡利弊也不能僅僅依憑于法條或先例所確定的標(biāo)準(zhǔn)。同時，司法的功能不在于簡單地找尋和發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)與法條或者先例的對應(yīng)和相符之處，更在于追求和實(shí)現(xiàn)司法所承載的社會及經(jīng)濟(jì)目標(biāo)[15]。

軟性司法對司法者及社會所具有的事實(shí)上的約束力與說服力，在一定程度上發(fā)揮著使之成為法規(guī)范的非正式淵源的效果，這使得一種全新的正當(dāng)性論證進(jìn)路得以興起，即探索一條有別于傳統(tǒng)的在法的運(yùn)行中注重廣泛的國家強(qiáng)制力的司法形式，而是選擇更多協(xié)商、更多談判、更大妥協(xié)的司法形式。在這種形式下，規(guī)范所保障的個體權(quán)利是相對的、可限制的，權(quán)利站在了更高的層面上，選擇更高的價(jià)值目標(biāo)，服務(wù)于權(quán)利體系之外的目的，所以會隨著社會與政治目標(biāo)的改變而被重新界定。換言之，權(quán)利可能因功利主義的考慮而改變其范圍、形式、效用等，權(quán)利的損失會以其他價(jià)值的收益，比如公共福利或其他結(jié)果價(jià)值上的收益而變得可以妥協(xié)。

不計(jì)社會成本而守護(hù)個體權(quán)利或者完全無視個體正義而維護(hù)共同利益的立場都并不可取。因而，問題并不在于是否應(yīng)該在兩個極端之間求取中間立場，而是如何在個體權(quán)利與公共利益之間獲得適當(dāng)平衡②。這意味著，軟硬司法并非是你死我活的關(guān)系，而只能是對立中求合作，在合作中求共存。二者均是實(shí)現(xiàn)司法價(jià)值的方式，有著大致相同的目標(biāo)價(jià)值，只是在選擇的進(jìn)路和價(jià)值的側(cè)重有所差異，兩者之間并非正與否的對抗，而是正與正的合作?！霸谝粋€多元化的社會中，對于兩種同樣為正的價(jià)值，理智的態(tài)度只能是對立價(jià)值之間必須妥協(xié)，不能為提升一方價(jià)值而犧牲另一方價(jià)值；對立價(jià)值之間具有限制功能，一方價(jià)值對于另一方價(jià)值的消極面有限制作用”[16]。盡管我們不能希望發(fā)現(xiàn)，在特定場合什么是一切可能采取的行為中最好的行為，但是，仍然有某種可能去證明：在一個人大抵會想到的各種選擇中，哪個行為會產(chǎn)生最大的善。然而我們的因果知識絕對不足以告訴我們，兩個不同的行為將會產(chǎn)生什么不同的效果，我們只能企求估量在所謂的“最近的”將來的行為效果。而且我們也不能期望發(fā)現(xiàn)什么是在各已知條件下可能最好的選擇，而只能發(fā)現(xiàn)在極少數(shù)幾種選擇之中，哪一個比其余的好一些[17]。

三、軟性司法的緣由與證成

刑事司法不僅要實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值，還應(yīng)當(dāng)兼顧其他價(jià)值因素，刑事司法所追求的善，應(yīng)當(dāng)是多種價(jià)值因素相互交錯相互融合的多方位的善，而不僅僅是正義之善。況且從另一個角度反思，社會和諧和矛盾消除對于整個社會而言也是一種人與人之間關(guān)系狀態(tài)的良善，是超越了個體正義的另一層次之良善，也是善之內(nèi)涵的應(yīng)有之義，與個人正義之善是并行不悖的。作為社會管理創(chuàng)新的一種工具之一，司法手段的變革，軟性司法的出現(xiàn)，有著多種正當(dāng)性因素，至少存在以下幾個方面的效用。

（一）難以割舍的彌補(bǔ)效用

有光的地方，就有陰影。在博登海默看來，盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展成為嚴(yán)重的操作困難。法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，法律的“時滯”（time lag）問題③會在法律制度的不同層面中表現(xiàn)出來，特別在社會發(fā)生危機(jī)的時候，法律常常會陷于癱瘓，因?yàn)樗坏貌粸閿嗔研哉{(diào)整讓路；部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素或僵化性，法律具有一般性與普遍性，它就可能因此而給解決個案帶來困難；還有一部分則源于與其控制功能有關(guān)的限度[18]。法的時滯性直接決定著司法反應(yīng)的遲鈍，在面對紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)，在社會管理創(chuàng)新的語境下，這種遲鈍對于社會管理手段效用的發(fā)揮無疑起著短板之弊。而要克服法律規(guī)則的這些局限性，縮小法律與社會生活的距離，一個重要的解決方法就是“引入人的因素來彌補(bǔ)規(guī)則的不足”，“將規(guī)則因素與人的因素結(jié)合起來，兼顧確定與靈活”[19]?！凹纫凑辗ǘ康目紤]（法律目的、合理性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)、合理的解決辦法”[20]。

應(yīng)當(dāng)說，為了解決傳統(tǒng)司法機(jī)制的自身缺陷，司法的確在不斷地尋求改善，試圖通過自我改革的方式來維護(hù)其唯我獨(dú)尊的地位。從實(shí)體理性到形式理性，從工具理性到目標(biāo)理性，這些軟化措施賦予司法以新的生機(jī)，但不能據(jù)此全面實(shí)現(xiàn)司法之治目標(biāo)，硬性司法在運(yùn)行中存在至少兩個問題：一是短板缺陷。不同規(guī)則之間很難做到齊頭并進(jìn)、平衡發(fā)展，不同司法手段的效用也難以平行前進(jìn)、效用如一，那些發(fā)展滯后的司法手段，會成為一塊短板；如果得不到軟性司法效用的發(fā)揮來彌補(bǔ)缺陷，那就會制約整體法治水平的提高；二是連鎖缺陷。各種硬性司法的屬性具有同構(gòu)性，各種司法手段就很容易形成一個硬法規(guī)范缺陷環(huán)環(huán)緊扣的司法規(guī)制漏洞，無法完全發(fā)揮法律價(jià)值和司法手段的功能，更無法應(yīng)對瞬息萬變的社會矛盾，導(dǎo)致潛在危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)的損失，造成部分法治價(jià)值的流失和法治目標(biāo)的落空。以檢察階段刑事和解為例，刑事和解的非刑事化處理方式，導(dǎo)致輕微刑事犯罪行為開始走向侵權(quán)化，使得那種犯罪與侵權(quán)之間的嚴(yán)格界限出現(xiàn)了松動。傳統(tǒng)刑事理論的最大缺陷就在于無視犯罪行為與侵權(quán)行為經(jīng)常發(fā)生交叉這一客觀事實(shí)，僵化地堅(jiān)持對犯罪行為進(jìn)行等同劃一的刑事追究[21]。但事實(shí)上，中國刑事訴訟中的自訴制度本身就說明：對于一些不具有明顯社會危害性的輕微犯罪行為，完全可以有條件地放棄國家追訴制度，而引入民事訴訟的處理方式。

對于以上兩種硬性司法之治的問題，特別是連鎖缺陷，無論硬性司法手段自身變得多么發(fā)達(dá)，都無法實(shí)現(xiàn)自我矯正，此于硬性司法之治而言堪稱明希豪森困境④。它需要一種與硬性司法之治具有互補(bǔ)性的軟性司法手段，阻止不同硬性司法手段之間的連接，填補(bǔ)起硬性司法之治的缺陷，進(jìn)而也是填補(bǔ)整個法律之治的制度漏洞。

（二）共識和民意的聚攏效用

在一個充滿不確定性、多元利益沖突頻繁、信息不完全的現(xiàn)代社會，僅僅依靠硬性司法手段顯然不能滿足人們對司法裁決的依賴、對秩序的需求和對正義的渴望。尤其是當(dāng)部分司法手段被束之高閣或者部分司法手段游離于法治之外時，法律至上的權(quán)威就大打折扣。而軟性司法之治效用的發(fā)揮，能夠通過強(qiáng)化法律的正當(dāng)性來提高法律實(shí)效，之所以如此，是因?yàn)榉ū划?dāng)作民意的反映，司法本身代表著正義、公平價(jià)值，其正當(dāng)性基礎(chǔ)就是共識、民意。盡管從表現(xiàn)上看，司法的強(qiáng)制性表現(xiàn)得非常明顯，但強(qiáng)制是相對于犯有罪行的人而言，對于普通公眾而言，這種強(qiáng)制性帶來的不僅僅是安全感，還有神秘性，尤其是在權(quán)力尋租現(xiàn)象長期耳濡目染的浸蝕下，這種神秘性更多的體現(xiàn)著非公正性，從而使司法與公眾的期待漸行漸遠(yuǎn)，民意、共識之光環(huán)已然暗淡。從歷史的視角看，硬法司法難以將民意再次吸引進(jìn)來，表現(xiàn)得有些疲于應(yīng)付，而適時地改變硬性司法之治，引進(jìn)軟性司法之治無疑是吸納民意和共識的必要選擇。如果說作為代議制產(chǎn)物的硬性司法只具有擬制的正當(dāng)性，那么體現(xiàn)共識性價(jià)值的軟性司法則具有真實(shí)的正當(dāng)性。馬克斯·韋伯認(rèn)為在現(xiàn)代國家中，正當(dāng)性基礎(chǔ)必然要求是法理型的，即通過法律程序?qū)崿F(xiàn)合法化。對照公共選擇理論，盡管任何制度選擇都是一種公共選擇，都有可能存在失靈，但制度安排的抽象性、產(chǎn)生方式、其與實(shí)踐之間的距離等，都意味著軟法司法這種制度供給方式，有可能緩解法治化機(jī)制的失靈程度?！爸挥心切┮阅撤N具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)勢同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災(zāi)難的能力”[22]。

司法的實(shí)效是與司法的正當(dāng)性同步的概念。法的有效性涉及兩個方面，一方面是根據(jù)其平均被遵守情況衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性。這種雙重關(guān)聯(lián)使得共同體成員面對同一條規(guī)范時可以選擇一種客觀化態(tài)度，或者選擇一種施為性態(tài)度，并采納相應(yīng)的理解方式。規(guī)范的有效性有兩個方面的保障，一方面是行為的合法律性（Legalital），也就是必要時借助于制裁來強(qiáng)制實(shí)施的對規(guī)范的平均遵守，另一方面是規(guī)則本身的合法性（Legitimitat），它使任何時候出于對法律的尊重而遵守規(guī)范成為可能[23]。在這一點(diǎn)上，提高司法的實(shí)效性與提高司法的正當(dāng)性已成為同一的目的，即共識和民意的再聚攏，提高司法的正當(dāng)性毫無疑問地會提高司法的實(shí)效，并且在相當(dāng)程度上減少司法成本，增強(qiáng)司法的社會可接受度。

（三）長遠(yuǎn)和綜合效益的實(shí)現(xiàn)效用

在從傳統(tǒng)的熟人社會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的陌生人社會，而信息傳遞技術(shù)又不太發(fā)達(dá)的情況下，硬性司法的確在信息不對稱的情況下有助于節(jié)減社會交往的交易費(fèi)用；但不能因此就似是而非地認(rèn)為硬性司法萬能。事實(shí)上，一則，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展帶來了信息搜索與傳播技術(shù)的革命，導(dǎo)致軟性司法因其協(xié)商的價(jià)值和和追求和諧的目的更易于社會的接受而施放出更強(qiáng)的生命力，這就在一定程度上弱化了對硬性司法的需求；二則，由于運(yùn)行成本高的硬性司法手段，看起來節(jié)約了談判成本，但有可能刺激更大的法律規(guī)避與對抗成本的產(chǎn)生，因此其節(jié)減交易費(fèi)用的效果未必總是好的。軟性司法因其手段變革的回應(yīng)性、制度安排的合意性、實(shí)施方式的溫和性等，能夠以較低的實(shí)施與遵守成本，達(dá)至社會和諧的目標(biāo)。從另一方面看，軟性司法的妥協(xié)性似乎增加了談判成本，但磨刀不誤砍柴工，基于共識形成的法治目標(biāo)的運(yùn)行成本要低廉得多。“考慮到現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和實(shí)際可能性，實(shí)用而且能造成整體逐步改善的相對合理的主張，反而優(yōu)于那種缺乏實(shí)際操作意義的‘高調(diào)’”[24]。從這個角度看，軟性司法的興起對于構(gòu)建和諧社會、建設(shè)節(jié)約型社會，具有重要意義。較硬性司法而言，軟性司法與龐德所稱的“活法”（the living law）⑤具有更大的相似性，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)自律而形成的內(nèi)部秩序。

（四）管理——治理轉(zhuǎn)變的回應(yīng)效用

隨著政治民主化和經(jīng)濟(jì)市場化的深入發(fā)展，由開放的公共管理與廣泛的公眾參與整合而成的公共治理模式，正在取代傳統(tǒng)的國家管理模式，日益發(fā)展成為公域之治的主導(dǎo)性模式[25]。眾所周知，公共治理相對于公共管理與國家管理而言，無疑要在更廣的范圍內(nèi)、更深的層次上，以更加多元的方式，更加全面地反映民主訴求，或者說，公共治理對民主的依賴更加嚴(yán)重。作為統(tǒng)治模式下的一種重要管理手段，司法外化的主要是硬的一面，而在治理的模式下的司法則更多外化出軟性的一面。因此，與傳統(tǒng)管理模式不同的是，公共治理下的法治不可能純粹地建構(gòu)于硬性手段之上，協(xié)商、妥協(xié)、均衡、目標(biāo)價(jià)值、規(guī)則引導(dǎo)是實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的主要手段，司法手段的回應(yīng)則主要體現(xiàn)的是軟硬兼施、剛?cè)岵?jì)?！霸谶\(yùn)用強(qiáng)制性國家權(quán)力的時候，適當(dāng)注意軟性司法手段，即協(xié)商、和解、調(diào)解等化解矛盾的方法的運(yùn)用”[26]。因此，隨著社會管理的創(chuàng)新，司法之治在很大程度上就表現(xiàn)為一種由單一僵化的硬性司法向軟硬并舉的混合司法之治演化的過程，這就迫切需要軟性司法手段的出現(xiàn)以填充硬性司法在面對社會管理創(chuàng)新時所形成的司法手段的空白。

哈貝馬斯將法律當(dāng)作一種事實(shí)性與有效性之間的社會媒介[27]，能夠更加直接地反映主體性和主體間性的軟性司法之治，能夠有效舒緩傳統(tǒng)司法手段與社會開放、社會和諧追求之間的張力，回應(yīng)和滿足和諧社會對于彈性治理的需求，體現(xiàn)著社會和諧和社會管理創(chuàng)新語境下司法的前進(jìn)方向。軟性司法側(cè)重于保護(hù)原有的社會和諧關(guān)系，關(guān)注多元利益訴求，倚重協(xié)商民主，推崇認(rèn)同、共識與合作，而這正好與和諧社會的價(jià)值取向異曲同工，就決定著軟性司法之治效用的發(fā)揮將會成為構(gòu)建和諧社會的一項(xiàng)有利的舉措，是社會管理創(chuàng)新的重要手段之一。與硬性司法的運(yùn)作機(jī)制比較刻板不同的是，軟性司法主要是依靠多元主體博奕而成的，不僅創(chuàng)設(shè)出多樣化的行為方式，而且其實(shí)施不主要依賴國家強(qiáng)制力。這意味著法治化不再單純依靠命令——服從這一管理模式，不再完全指望國家強(qiáng)制力，而是尋求更加多樣化與更加開放性的治理方式，強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性并行不悖，國家管理與公共參與相輔相成。這有助于我們在更大范圍內(nèi)激發(fā)公眾參與熱情，運(yùn)用更加多樣化的公共制度資源，訴諸更加合理的方式，集中更多的民意與民智，更加廣泛全方位地推動法治目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)。

四、軟性司法的生存與運(yùn)行

軟性司法的生存邊界究竟具體延伸至何處，本文并不試圖在此問題上給出明確的答案，而是對一些影響軟性司法存在空間的因素進(jìn)行疏理。事實(shí)上，在社會管理創(chuàng)新語境下，在司法改革如火如荼地進(jìn)行過程中，軟硬司法之間的相互交融隨處可見，司法手段的發(fā)揮更多體現(xiàn)著綜合性。因此，目的并不在于確定彼此之間的楚河漢界，而是如何有效協(xié)調(diào)兩者的效用，將綜合拳發(fā)揮出更大威力。

（一）影響生存空間的因素

1.供求角度的分析

司法的最佳狀態(tài)，乃是軟硬手段實(shí)現(xiàn)供求平衡。實(shí)現(xiàn)供求平衡的司法，其制度安排的權(quán)利義務(wù)配置實(shí)現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性均衡；軟性司法能夠全面回應(yīng)公共治理對軟司法之治提出的需求，并與其所依存的社會結(jié)構(gòu)之間形成一種良性互動關(guān)系；軟法與硬法能夠各展其長、各得其所，國家與社會關(guān)系和諧，公共選擇機(jī)制與私人選擇機(jī)制實(shí)現(xiàn)了優(yōu)勢互補(bǔ)；達(dá)到了最大限度的可接受性，能夠以符合道德性的方式最大限度地節(jié)減社會交往的交易費(fèi)用，推動社會資源的最優(yōu)配置與社會財(cái)富的公平分配，實(shí)現(xiàn)司法維護(hù)秩序與捍衛(wèi)自由的法治目標(biāo)。這種供求關(guān)系能否實(shí)現(xiàn)平衡，取決于社會需求與司法改革供給兩個方面，受制于政治、經(jīng)濟(jì)和社會體制、憲政框架、法律傳統(tǒng)和法律文化、國家與社會關(guān)系、民主化程度、公民素質(zhì)、司法運(yùn)作機(jī)制等若干變量的共同影響。強(qiáng)調(diào)更多協(xié)商、更少強(qiáng)制、更高自由的軟性司法，更加強(qiáng)調(diào)公眾參與和社會自治，更加重視論證——商談，更加推崇公私合作，并通過這種合作實(shí)現(xiàn)雙贏，提高社會文明程度。

2.效力角度的分析

究竟能否運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，這是一個司法運(yùn)行方式的問題。在龐德看來，制裁乃是那種賦予法律律令以功效的因素。按照社會心理學(xué)的制裁理論，那些行使政治組織社會之強(qiáng)力的人的意志，或立法機(jī)構(gòu)的法律制定者的意志，或司法機(jī)構(gòu)的法律制定者的邏輯，其本身都不足以使法律律令具有效力。這些法律律令必須具有一種社會心理的保障。賦予一項(xiàng)法律律令以法律效力的乃是它實(shí)際上被公認(rèn)為一項(xiàng)行為規(guī)則的事實(shí)。此外，使之成為一項(xiàng)法律權(quán)利的東西也是該項(xiàng)法律權(quán)利賴以為憑的法律律令實(shí)際上得到公認(rèn)的事實(shí)。當(dāng)規(guī)定一項(xiàng)法律律令的權(quán)力機(jī)構(gòu)受到社會心理力量的支撐而能夠使該項(xiàng)法律律令成為一種驅(qū)動行動之動機(jī)（而不論這種動機(jī)是否會與個人動機(jī)相抵觸）的時候，該項(xiàng)法律律令在實(shí)際上就得到了人們的公認(rèn)[28]。

在相當(dāng)程度上，法的實(shí)施是一種將有“效力”的法規(guī)范變成一種有“實(shí)效”的法律實(shí)踐的過程，是一個實(shí)施法規(guī)范、產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)拘束力的過程。在這個意義上，法的實(shí)施方式相對于法的效力而言，是一種手段與目標(biāo)的關(guān)系，手段的選擇要服從目標(biāo)的需要。在司法運(yùn)行——法的實(shí)施階段——是否需要運(yùn)用公共強(qiáng)制力，進(jìn)而能否運(yùn)用國家強(qiáng)制力來保證該規(guī)范的實(shí)施，在一定程度上取決于該法規(guī)范的效力本身的強(qiáng)弱。法治的理性價(jià)值要求所有法規(guī)范的效力都應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為預(yù)期的實(shí)效，從而產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力。事實(shí)上，軟性司法盡管主要依靠國家激勱、社會強(qiáng)制、社會激勱等方式來實(shí)現(xiàn)，其體現(xiàn)的效力包含的公共性較弱，利益具有更多的交易與妥協(xié)的可能，這就意味著相關(guān)主體在自身利益最大化驅(qū)動下有動力自愿遵從或者依靠社會強(qiáng)制的方式服從該司法機(jī)制，從而能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)其效力，產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力；相反，硬性司法之所以需要依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，乃是因?yàn)槠浯碇鼜?qiáng)的公共性，主體利益難以交易妥協(xié)或者妥協(xié)的可能性極低，這就意味著相關(guān)主體在自身利益最大化驅(qū)使下自愿遵從的動力不足，更多地是通過被迫服從的方式來最大限度地實(shí)現(xiàn)其效力，產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力。

因此，如果我們追問一種司法手段的發(fā)揮為什么選擇硬性手段，亦即追問它為什么能夠依靠國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施時，我們得到的答案可能是，這種司法手段背后的法規(guī)范不僅因其行為模式采用禁為或者當(dāng)為的表述方式而體現(xiàn)著國家強(qiáng)制力，而且這種效力具有較強(qiáng)的公共性，代表著廣泛的社會公共利益，它的內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)手段即要求有足夠的國家強(qiáng)制力保障以確保規(guī)范內(nèi)容的切實(shí)實(shí)現(xiàn)，換句話說，必須確保這種“效力”通過國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的方式轉(zhuǎn)化為一種預(yù)期“實(shí)效”[29]。那么，這種司法手段就體現(xiàn)著更多的剛性。正是由于軟性司法背后的規(guī)范所包含的效力在公共性上要弱于硬性司法，因此，軟性司法盡管可以使用各種國家激勱、社會強(qiáng)制、社會激勱等方式來保證其實(shí)施，甚或也可以通過一定的國家強(qiáng)制力作為后盾，但不能獲得如同硬性司法那樣的將效力直接、快捷轉(zhuǎn)化為目標(biāo)的國家強(qiáng)力。

通過以上的分析，我們發(fā)現(xiàn)，所謂軟與硬的差異，在表象上體現(xiàn)的主要是能否“運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”這種形式的、手段上的的差異。再進(jìn)一步分析，則主要?dú)w因于二者體現(xiàn)的法規(guī)范“效力”的公共性強(qiáng)弱有別。而從本質(zhì)上來講，兩者的差別主要緣于其背后的法規(guī)范內(nèi)容體現(xiàn)的主體利益主要是公共利益還是個人利益，以及這種利益交易的成本的大小。

（二）先軟后硬的運(yùn)行規(guī)則

在運(yùn)行規(guī)則的選擇方面，存在三條進(jìn)路，即：先硬后軟、先軟后硬、軟硬兼施⑥。先硬后軟進(jìn)路，在實(shí)質(zhì)意義上是將軟性司法的范圍壓制到了最低的范圍內(nèi)，使之成為了具有底線意義的運(yùn)作方式。在硬性司法手段日益發(fā)展的前提下，硬性先行的模式這必將嚴(yán)重削弱軟性司法的生存空間和效用發(fā)揮，使軟性司法的作用微而又微，難以發(fā)揮應(yīng)有的社會治理效用。軟硬兼施進(jìn)路，這一進(jìn)路賦予了司法主體以選擇權(quán)，有助于應(yīng)付復(fù)雜多變的司法實(shí)踐，但在中國司法存在諸多不良外部性和表面協(xié)商⑦的情況下，這種選擇權(quán)所顯現(xiàn)出來的隨意性將十分有害于法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，與軟性司法的價(jià)值追求也是背道而馳的。因此，合理的做法應(yīng)當(dāng)是采取先軟后硬的進(jìn)路。在軟性司法能夠運(yùn)作的范圍內(nèi)，在具體運(yùn)行時應(yīng)當(dāng)遵循先軟后硬的規(guī)則，在軟性司法手段難以達(dá)到目的，或其妥協(xié)的程度超出可控范圍時，硬性司法才能登臺唱戲，發(fā)揮運(yùn)作效用。在面對司法現(xiàn)實(shí)時，在綜合評估法律效用、社會效用、政治效用因素并考慮效率、執(zhí)行可能性后，能軟的則不硬，能通過軟性手段實(shí)現(xiàn)司法目的時則不用硬性手段，硬性司法手段必然是在通過軟性手段達(dá)到目的已無可能性時才發(fā)揮強(qiáng)制性效用。

五、結(jié) 語

軟性司法是是轉(zhuǎn)型期實(shí)現(xiàn)社會協(xié)調(diào)與管理的工具，也是發(fā)揮硬性司法之治效力的助推器，可以想象，在轉(zhuǎn)型期復(fù)雜多變的矛盾體中單靠不完整的硬法孤軍奮戰(zhàn)以實(shí)現(xiàn)社會和諧如同海市蜃樓般可望不可及。但公平正義的司法還須主要通過規(guī)則之治的進(jìn)路才能實(shí)現(xiàn)，軟性司法的妥協(xié)性對于法律公平正義的價(jià)值具有侵蝕性，難免引起人們產(chǎn)生誤解，即法治是可以通過其他途徑變通的，甚至可以購買的，而這無疑是對公平正義價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大思想障礙。并且在法治化的進(jìn)程中，規(guī)則之治的引導(dǎo)、教育效用對于法治的實(shí)現(xiàn)舉足輕重，而軟性司法之治的妥協(xié)性對公正的侵蝕難免會讓人產(chǎn)生飲鴆止渴之憂。按照大衛(wèi)·休謨的觀點(diǎn)“一個人擁有完整的、全部的所有權(quán)，要么就根本沒有；他要么完全負(fù)有為某種行為的義務(wù)，要么就不負(fù)任何義務(wù)”?！吧钪锌磥砗芷匠５陌霗?quán)利半義務(wù)的情況”，一旦應(yīng)用于法律，就成了“徹底的荒謬”[30]。但是，這種擔(dān)憂無疑只是暫時的，從長遠(yuǎn)來看，盡管具體的軟性司法現(xiàn)象的出現(xiàn)表現(xiàn)出一定的偶然性，但軟性司法之治不斷拓展乃是大勢所趨。自由是公民潛能的放大鏡，伴隨著公共治理的興起，司法的運(yùn)行會日趨軟化，以回應(yīng)尊重人的主體性與主體間性所提出的制度松綁需要；法治化的協(xié)商程度越來越高，在輔助性準(zhǔn)則的支配下，國家強(qiáng)制性管理的范圍必定越來越小，社會自治、公民自主的范圍必定越來越大，社會的民主程度必定越來越高。我們在面對一項(xiàng)新生事物時應(yīng)當(dāng)予以更多的關(guān)懷，博登海默告誡我們：“由于始終存在著這樣一種危險(xiǎn)，即人們在運(yùn)用一些服務(wù)于有益目的的制度的時候有可能超越這些制度的法定范圍，所以在某些歷史條件下可能會發(fā)生把管理變成強(qiáng)制、把控制變成壓制的現(xiàn)象。如果法律制度為了限制私人權(quán)力和政府權(quán)力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴(yán)厲和僵化，那么一些頗具助益的拓展和嘗試也會因此而遭到扼殺[31]。

注釋：

①參見周永康.深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法，為經(jīng)濟(jì)社會又好又快發(fā)展提供更加有利的法治保障[J].求是，2010，（4）.以及最高人民檢察院《關(guān)于深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法的實(shí)施意見》。

②參見勞東燕.罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀[J].中國法學(xué)，2011，（1）.關(guān)于在規(guī)范性與價(jià)值引導(dǎo)的作用方面，布萊克與盧曼法社會法學(xué)派之間有著激烈的爭論，布萊克認(rèn)為，應(yīng)用性研究固然可以為法制改革提代一些根據(jù)，但是從學(xué)術(shù)的角度來看，這種策論式、技術(shù)主義的研究中潛伏著使某種意識形態(tài)甚至個人信條披上科學(xué)的外衣而招搖過市的危險(xiǎn)。對此作為伯克利學(xué)派成同的諾內(nèi)特針鋒相對，認(rèn)為拒價(jià)值判斷于千里之外的實(shí)證主義立場的實(shí)質(zhì)，意味著法學(xué)研究中寧要無知也不要偏見；但是實(shí)際上“偏見”（即利益、同情、感覺力、興趣等）具有促進(jìn)思考的能量，在無視一切價(jià)值的場合知識，不可能得到充分的發(fā)展。參見：季衛(wèi)東.法律變化的定量分析和預(yù)測[A].載唐納德J·布萊克.法律的運(yùn)作行為[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.代譯序5.

③法律的時滯問題的客觀性由來已久，社會變化，從典型意義上講，要比法律變化快，在社會發(fā)生危機(jī)的時候，法律常常會陷于癱瘓，因?yàn)樗坏貌粸閿嗔研哉{(diào)整讓路。只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。參見(美)博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》[M].鄧正來譯,北京：中國政法大學(xué)出版社,2004.424.

④德國《明希豪森男爵的奇遇》中有一則故事：他有一次行游時不幸掉進(jìn)泥潭，四周旁無所依，于是用力抓住自己的頭發(fā)把自己從泥潭中拉了出來。這個故事被德國當(dāng)代批判理性主義法哲學(xué)家漢斯?阿爾伯特用來批判啟蒙時期的理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義兩個傳統(tǒng)哲學(xué)。轉(zhuǎn)引自羅豪才,宋功德.軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治[M].北京：法律出版社，2009.384.

⑤活法強(qiáng)調(diào)的是一種內(nèi)部秩序，一種行動的法，一種具有實(shí)效的秩序。關(guān)于活法的內(nèi)容，參見(美)羅斯科·龐德.法理學(xué)（第1卷）[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.341-342.

⑥從廣義范圍來看，先軟后硬以及先硬后軟皆屬于軟硬兼施的范圍，只是先后順序存在差異而已。本文此處的軟硬兼施乃是狹義的，指的是軟性司法與硬性司法不存在先后順利，而是在遇到具體問題時主體擁有選擇權(quán)，可以自由選擇實(shí)行軟性司法還是硬性司法，因此，也可稱之為雜亂運(yùn)作模式。

⑦不良外部性，包括司法人員素質(zhì)的高低不等、司法體制的不健全、法制的不甚完備、司法尚難獨(dú)立、司法權(quán)力尚存在尋租的現(xiàn)象等社會現(xiàn)實(shí)，這些不良外部性將難以保證司法主體在面對軟硬司法之治選擇權(quán)時有利己行為，從而有害司法效用的發(fā)揮。表面協(xié)商，即在司法過程中，相關(guān)主體為達(dá)至某種逃避法律的目的，采取強(qiáng)迫、誘惑等非法手段與其他司法主體進(jìn)行協(xié)商，表面上存在合意、妥協(xié)、談判等協(xié)商行為，實(shí)則是進(jìn)一步擴(kuò)大了利益主體的范圍或者加深了對相關(guān)利益主體的損害程度。

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