史以賢

（上海市松江區(qū)住房保障和房屋管理局 執(zhí)法監(jiān)督科，上海 201600）

目前，房地產市場宏觀調控初顯成效，限購令功不可沒。限購令可以說已成為遏制房價過快上漲的一柄利器，受到很多人的追捧。但是，從法治的角度觀察，限購令本身的法律性質、頒布依據(jù)及可能產生的法律問題等均值得深思。本文以限購令為例，對房地產市場宏觀調控措施與現(xiàn)行法律規(guī)定相沖突的問題進行分析，并探究可能的解決路徑，以期樹立依法調控、嚴格執(zhí)法的法治理念。

一、限購令的主要內容

從2010年“新國十條”到“新國五條”，再到2011年“新國八條”，限購令作為一項正式的房地產市場宏觀調控政策經歷了基本形成、逐步完善、強化實施幾個發(fā)展階段。北京、上海、深圳等地響應中央政府的號召細化調控政策，陸續(xù)出臺針對本地房地產市場的限購令。各地的限購令的具體內容大同小異：對購房主體以居民家庭為主，區(qū)分有無本市戶籍家庭；能夠提供本市1年（或2年）以上納稅證明的本市戶籍居民家庭，分別采取限購1套或2套和停購的措施[1]。

可以看出，限購令主要是從兩個方面對購房行為進行限制：一是對購房者主體資格的限制，以戶籍為區(qū)分標準對非本地戶籍購房者在當?shù)刭彿康馁Y格予以限制；二是對購房數(shù)量的限制，明確限制每戶家庭新購多套房屋（住房）。

二、限購令法律問題分析

（一）限購令的法律性質

限購令的法律屬性決定了其頒布依據(jù)、實施期限及法律效力等諸多方面，因此有必要對此加以分析。筆者認為，限購令的法律性質是抽象行政行為中具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

以適用對象是否特定和其確立的規(guī)則能否被反復適用為標準，行政行為可以分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為指行政機關制定和發(fā)布具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為具有普遍約束力和向后發(fā)生效力并可以反復適用的特點[2]。限購令作為一項房地產市場宏觀調控措施，對參與市場交易的當事人均有法律效力，凡違反限購令的均產生相應法律后果，不是針對某一特定對象，因而具有普遍約束力。限購令不具有溯及力，僅對其頒布實施后發(fā)生的房地產交易產生法律效力。在未被明文取消之前，限購令能夠反復適用，而不是僅對某一或某些房地產交易有效。因此，限購令屬于抽象行政行為。

抽象行政行為的具體表現(xiàn)形式包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。中央政府房地產市場宏觀調控的政策規(guī)定主要以通知的形式發(fā)布，如2010年“新國十條”為國務院通知，“新國五條”為部委通知，2011年“新國八條”為國務院辦公廳通知。同樣，各地方政府的實施細則大多也是以通知形式發(fā)布?？梢姡嘘P限購令的政策規(guī)定，在形式上并不屬于行政法規(guī)或規(guī)章。于是，限購令作為抽象行政行為，只是具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

（二）頒布限購令的合法性問題

由于不動產的特性加之市場經濟規(guī)律的作用，房屋兼具投資與消費雙重屬性，既可以滿足人們的居住需求又具有投資升值功能。作為當今社會一個重要商品，房屋買賣成為市場經濟中的一項重大交易行為。一方面，限購令對房屋購買者的主體資格及可以購買的數(shù)量予以限制，是對市場經濟主體的交易資格和交易行為進行直接干預。另一發(fā)面，限購令以是否具有本地戶籍作為是否具有房地產交易主體資格的標準，妨礙了購房人的締約自由，限制了房屋所有權人的處分權，不僅構成對公民財產權的限制，而且在一定程度上違反民事主體權利能力平等原則?？梢哉f，限購令已遠遠超出宏觀調控范疇，構成對公民財產權的干預，并涉及到民事基本制度與基本經濟制度的范疇。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，民事基本制度與基本經濟制度只能制定法律。因此，如需頒布限購令只能通過全國人大制定法律。也就是說，限購令的頒布主體只能是全國人大，具體形式只能是國家法律。但是，根據(jù)前文所述，限購令只是具有普遍約束力的規(guī)范性文件而已，并不是全國人大制定的法律。顯然，這是與《立法法》的規(guī)定相違背的。

那么，我國現(xiàn)行法律中是否有關于限購令的規(guī)定呢？從現(xiàn)行法律來看，唯有《價格法》第30條規(guī)定的價格干預措施之一的限價令的頒布客觀條件及基本內容與限購令存在相似之處。但是，限價令不同于限購令，前者是指對交易標的的價格進行限制，而后者是指對交易主體的資格或交易標的的數(shù)量進行限制[3]。

因此，限購令的頒布主體不適格，且不具備法律規(guī)定的形式要件?？梢哉f，在當前的法治語境中，限購令本身缺乏法律支撐，其合法性存在相當大的問題。

（三）限購令引發(fā)的民法問題

根據(jù)查閱的房地產市場宏觀調控政策文件，限購令將戶籍與購房資格掛鉤且限定購房的套數(shù)，對違反購房規(guī)定的，房地產登記機構不予受理房地產登記。限購令在民法領域所產生的法律效果，大抵是將戶籍審查作為商品房買賣合同產生物權變動的形式要件之一，由此引發(fā)物權法和合同法上的問題。

限購令違反物權法定原則。物權法定原則，指在一個統(tǒng)一的法律效力地域內的物權，其種類和內容必須由法律明確規(guī)定的原則[4]。我國《物權法》第5條規(guī)定，物權的種類和內容，由法律規(guī)定。因此，各種物權的內容只能是法律規(guī)定的，一方面不能由當事人根據(jù)自己的意思設定，另一方面也不能通過法規(guī)或者規(guī)章等形式來規(guī)定。根據(jù)我國《物權法》第39條規(guī)定，所有權人對自己的不動產依法享有占有、使用、收益和處分的權利。因此，出賣人作為房屋的所有權人依法享有處分房屋的權利，有權向自己屬意的對象出售房屋。限購令并非法律，僅是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其限縮了所有權人出售房屋對象的范圍，使所有權的處分權能受到嚴重制約，構成對所有權內容的限制，違反了物權法定原則。同時，限購令規(guī)定“對違反購房規(guī)定的，房地產登記機構不予受理房地產登記”，還違反了《物權法》所規(guī)定的物權登記制度。

限購令違背合同自由原則。意思自治作為民法的基本原則，貫穿于各項民事法律制度之中，對市場經濟健康發(fā)展具有舉足輕重的作用。合同自由原則即是意思自治在合同法上的重要體現(xiàn)，具體包括締約自由、選擇相對人自由、內容自由、變更或解除的自由、方式自由[5]。限購令的實施使得出賣人只能將房屋賣給符合政府資格審查標準的買受人，出賣人自由選擇訂約對象的范圍被嚴重限縮，即出賣人選擇相對人的自由受到限制。同理，買受人無法根據(jù)自己的意思自由選購房屋，只能在符合政府資格審查標準的前提下才可以購房，故買受人的締約自由受到限制。可見，限購令無形中已經影響了當事人的意思自治，事實上限制了當事人的合同自由。誠如王澤鑒先生所言，在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄[6]。需要注意的是，一般而言，對合同自由的限制需滿足以下兩點：一要具有正當目的，即為了維護社會公共利益，保障社會公平，如郵政、電信、供電供水、交通運輸、醫(yī)療等領域的強制締約；二要通過國家法律的形式予以規(guī)定。表面上看，限購令具備了維護社會公共利益的形式，實則不然。以維護社會公共利益限制合同自由，主要是基于對公民基本生活權利的保障。居住權作為基本人權之一，政府當然有義務運用公權力采取相應措施予以保障。雖然具體措施可能千差萬別，但究其根本無外乎完善住房保障制度和規(guī)范房地產市場秩序兩方面，寄希望于通過限購令打壓房價來保障居住權實現(xiàn)無疑是舍本逐末。限購令對合同自由的限制，并不具有維護社會公共利益的正當性，且這種限制無明確的法律依據(jù)。因此，限購令對當事人合同自由的制約和限制不具有正當性與合理性，違背了合同自由原則。

有觀點認為，限購令對市場交易的直接影響在于限制商品房流轉的備案登記，對其合同訂立和生效的法律后果并不發(fā)生任何影響[7]。對此，筆者認為需要作進一步的探討。當事人訂立房屋買賣合同乃是為了履行合同，從而買受人可以取得房屋所有權，出賣人可以獲取相應對價。一旦違反限購令，當事人之間的房屋買賣合同就無法順利履行，合同目的自然難以實現(xiàn)。訂立一個名義上有效，但卻無法實際履行的房屋買賣合同，對于當事人而言除了徒增交易成本外，沒有任何意義。誠然當事人因無法辦理登記，可以提起行政訴訟請求法院予以裁決。若果真如此則勢必將法院置于兩難的尷尬境地：一則，限購令作為國家宏觀調控政策，理應加以落實；二則，限購令并非法律，不能作為判決依據(jù)?？梢灶A見，一旦違反限購令，當事人的權利救濟是岌岌可危的，不利于樹立法律的權威。

（四）限購令不符合行政法比例原則

限購令作為一項行政措施，必須遵循行政法上的比例原則。比例原則又稱最小損害原則，指行政機關實施行政行為，其目的和手段必須對稱和相適應。行政機關不得采取超過目的需要的過度的措施，應盡可能使行政相對人的損失減少到最低限度[8]。比例原則作為行政法上基本原則，既是對行政行為合法性的要求，更關注行政行為的合理性問題。依據(jù)比例原則，行政行為不僅目的要有正當性，采取的手段也應具有合理性。若采取的手段對相對人產生嚴重的不良后果，超過必要的限度，則不具有合理性。

為遏制房價過快上漲，抑制房地產投資和投機行為，政府頒布實施限購令，對房地產交易進行一定限制。房地產宏觀調控的出發(fā)點和目的無疑是具有正當性的，然而其采取的手段——限購措施是否合理則存在疑問。一方面，宏觀調控的關注點應是市場運行規(guī)則和監(jiān)管機制，而不是直接指揮市場主體的微觀經營活動。限購令過度地干預了市場交易，對市場經濟主體的交易資格和交易行為進行了直接干預，違反了市場經濟原則。另一方面，我國《民法通則》第10條明確規(guī)定；“公民的民事權利能力一律平等?！泵袷聶嗬芰εc生俱來，為公民終身享有，并且公民的民事權利能力在范圍上是平等的。除法律特別規(guī)定的以外，任何單位和個人不得限制和剝奪公民的民事權利能力[9]。在并無明確法律依據(jù)的情況下，限購令以是否具有本地戶籍為標準限制了當事人的合同自由，導致市場參與者地位不平等，在某種程度上已構成對當事人民事主體權利能力的限制。同時，根據(jù)我國《憲法》第33條規(guī)定，公民在法律面前一律平等。限購令以戶籍為標準對當事人購房資格進行限制，構成對公民的地域歧視，侵害了公民的基本權利，違反了《憲法》的有關規(guī)定。因此，從最小損害的角度看，限購令超過了必要的合理限度，與宏觀調控的目的不相適應，違反了比例原則。

那么，是否存在其他良性的可替代措施呢？當前，房價過高、過快上漲，城鎮(zhèn)化高速發(fā)展是根本原因，地方政府土地財政是重要推手，過度投資投機是直接表現(xiàn)。對此，我們應有清醒的認識，并采取科學、理性的態(tài)度。房地產宏觀調控應著眼于我國房地產市場的長期健康穩(wěn)定發(fā)展，而不是單純追求打壓房價的短視目標。因此，房地產宏觀調控一方面應當研究完善住房保障制度，加強保障房建設力度，另一方面要大力規(guī)范房地產市場秩序，嚴格執(zhí)法，嚴厲打擊各類違法違規(guī)性，真正形成保障房和商品房兩條腿走路的格局。同時，應加快相關財稅制度改革，盡早扭轉土地財政的局面，降低對土地收益的依賴程度。依靠限購令限制房地產市場交易來打壓房價，實屬舍本逐末，只能是治標不治本。

三、完善房地產市場宏觀調控的法治路徑

限購令作為一項房地產市場宏觀調控措施，違反了現(xiàn)行法律規(guī)定，直接影響了調控的效果，值得深思。實踐中，我們往往習慣于關注目的的正當性而忽視手段的合法性與合理性，歷次房地產市場宏觀調控中均或多或少存在一些與法治理念相違背的現(xiàn)象和問題。比如，《關于調整住房供應結構，穩(wěn)定住房價格的意見》（國辦發(fā)〔2006〕37號）就在多個方面違反依法行政原則：重新進行規(guī)劃審查，是擅自改變已生效的行政許可；禁止控制商品房抵押，違反法律規(guī)定；對“捂盤惜售、囤積房源、惡意炒作、哄抬房價”等行為的行政處罰的規(guī)定違反《行政處罰法》；調控措施引發(fā)的行政爭議難以在法治軌道上解決[10]。

房地產市場宏觀調控意義重大，為了增強調控的正當性，提高實效性，有必要將其納入法治軌道。為此，可以從以下幾方面著手，加強和完善房地產市場宏觀調控，用法律手段確保房地產市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

首先，要樹立依法調控的法治理念。宏觀調控政策不僅要基于良好的動機和愿望，更要注重政策本身的合法性和手段的合理性，而這也是最值得我們深刻檢討和反思的地方。只有政府自身守法，才能真正做到令行禁止。宏觀調控有別于行政干預，也不同于人為地為市場設置障礙。法律作為市場主體必須遵行的規(guī)則，既規(guī)范市場，同時更重要的是約束政府的行為，宏觀調控必須建立在法治的基礎之上，調控的手段、程序、行為必須以法律為依據(jù)[11]。因此，宏觀調控縱有再好的動機和愿望，也必須在法治框架內進行，必須遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定。房地產市場宏觀調控要堅持依法調控，調控政策措施的制定應當加強法治審核，確保符合相關法律的規(guī)定。即便是緊急情形需要實施臨時管制措施，也應采取合理的手段，盡量降低對相對人的損害。如確需采取法律沒有明文規(guī)定的措施，也應先行修訂法律后再實施，絕不能以犧牲法治為代價來換取短期的調控成果。

其次，要恪守政府權力與市場的邊界。宏觀調控亟需厘清政府與市場的關系，應充分尊重市場經濟規(guī)律。我國《憲法》第15條第1款規(guī)定“國家實行社會主義市場經濟”，同時該條第2款規(guī)定“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”。本條規(guī)定不僅確立了市場經濟在憲法中的基本原則地位，而且以制度制約的方式賦予國家一種基本義務，即國家管理經濟活動的最基本方式是通過立法或宏觀調控供給市場經濟所需的基本規(guī)則。雖然根據(jù)《憲法》第89條第6項之規(guī)定，國務院有權“領導和管理經濟工作和城鎮(zhèn)建設”，但其對經濟工作的管理方式仍不得違背市場經濟的基本原則，不得隨意干預公民個人和市場經濟組織所從事的微觀經濟活動[12]。房地產市場是房屋購買者與出售者相互作用并共同決定房屋價格以及成交量的機制。市場的核心是一種機制，而不是交易的行為、場所或結果。因此，要使購房者和出售者的利益博弈健康的進行，則利益博弈應在規(guī)則下進行。政府宏觀調控關注點應是市場運行機制和監(jiān)管機制，而不是房價、成交量等市場交易的結果[13]。房地產市場宏觀調控應當尊重市場規(guī)律，不可輕易越過政府權力邊界，嚴格規(guī)范房地產市場秩序，完善市場信息披露，改變市場參與者嚴重信息不對等的格局，加強對不正當競爭等違法違規(guī)行為的打擊力度，構建健康、有序的市場環(huán)境。唯有如此，宏觀調控才能真正具有正當性與權威性，才能確保其在合理范圍內有效發(fā)揮資源調節(jié)作用，而不至給私權利帶來過度干預和侵害。

再次，要健全房地產法律體系。我國房地產法律缺乏系統(tǒng)性、長期性、前瞻性和科學性，難以適應房地產市場發(fā)展的新形勢。在已頒布的法律法規(guī)中，單行法律少，行政法規(guī)多；調整民事主體的法律少，強調行政管理的規(guī)范多；政策文件多，法律規(guī)范少；短期性規(guī)定多，穩(wěn)定性法律少；計劃經濟體制印痕多，市場前瞻性規(guī)定少；新法出臺后舊法仍未廢除的情況較為普遍[14]。近些年，我國房地產市場高速發(fā)展，房地產法律關系日益復雜，要求對房地產業(yè)的法律調整手段更加精細化、專業(yè)化及注重調控的有效性[15]。要切實提高法律的可操作性，加強房地產法與其他相關法律的協(xié)調銜接，并注重填補立法空白和提高立法層次，逐步形成全方位、多層次的房地產法律體系。

最后，要嚴格執(zhí)行相關法律規(guī)定，如果有效的法律不能被嚴格執(zhí)行，縱使法律制定的再好、體系再完備亦是徒勞。套用伯爾曼的話來說就是，法律必須被執(zhí)行，否則形同虛設。在我國房地產領域，相較于法律缺位而言，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的情況更應當引起重視，相關案例也是不勝枚舉。因此，必須嚴格執(zhí)行《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《物權法》等房地產法律的規(guī)定，嚴厲打擊房地產開發(fā)、銷售等各個環(huán)節(jié)中的違法違規(guī)行為，切實保護公民合法權利，維持良好市場秩序。通過嚴格執(zhí)法，提升社會公眾的信心，堅定法治信念，形成良好的法治環(huán)境。

四、未盡的思考

住房問題關系國計民生，既是經濟問題，更是影響社會穩(wěn)定的重要民生問題。房地產市場宏觀調控意義重大，調控的依據(jù)、手段、程序、行為等各個方面都必須符合法律規(guī)定。俗話說是藥三分毒，任何一項政策規(guī)定除了會產生其所追求的效果外，往往還會產生一些其所不欲的副作用。因此，在重視宏觀調控的合法性之外，還需關注宏觀調控措施的合理性問題，要盡量采取對相對人損害最小的手段，避免不必要的副作用或盡可能將副作用降至最低。

從限購令到其他房地產市場宏觀調控措施，推而廣之到整個政府宏觀調控層面，都或多或少存在一些值得注意和深思的法律問題。宏觀調控涉及到政府與市場的關系，公權力與私權利的關系，治標與治本的關系，這些問題似乎早有定論無須再議。但是，實踐中，超越政府權力邊界，過度干預甚至是侵害公民私權利等現(xiàn)象可謂層出不窮。法律必須勇于面對并回應紛繁復雜的現(xiàn)實生活，為人們提供一套公開的、穩(wěn)定的、可預期的規(guī)則體系。筆者期待能有更多學者關注房地產市場宏觀調控的法治問題，以規(guī)范行政行為，推動法治實踐。

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