呂春娟

（蘭州商學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730020）

《婚姻法》是我國建國后頒布的第一步法律，迄今為止頒行已經(jīng)62年，其間經(jīng)歷過1980年、2001年兩次修改?！逗贤ā奉C行迄今也有16年歷史。兩部法律在規(guī)范婚姻和商業(yè)交易中發(fā)揮著舉足輕重的作用。從1980年以來，我國離婚率逐年上升，近10以來的增長速度更為“突飛猛進(jìn)”①。

在我國的法律體系中，《婚姻法》與《合同法》兩部法典既非楚漢分界，各自為陣；又非下位法與上位法之服從關(guān)系，而是都屬于《民法》。伴隨著離婚率的遞增。夫妻離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割均涉及到《合同法》與《婚姻法》的適用問題。因而其中的規(guī)定不能出現(xiàn)沖突和矛盾的現(xiàn)象，否則在司法實(shí)踐中就會(huì)讓法官無所適從。民政部門統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)顯示更多夫妻選擇采用協(xié)議離婚的方式解除夫妻關(guān)系，并且對子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割及債務(wù)承擔(dān)進(jìn)行協(xié)商處理，以平和的方式對自己感情做個(gè)了斷，相應(yīng)的子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割及債務(wù)承擔(dān)也本著友好協(xié)商的原則達(dá)成君子協(xié)議。協(xié)議離婚讓昔日的恩愛夫妻避免了對簿公堂的尷尬與仇恨，也減輕了法院的審判負(fù)擔(dān)，其積極意義是毋庸置疑的。

但是，實(shí)踐中，夫妻離婚登記完畢后，離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)部分的履行和實(shí)現(xiàn)再遇礁石，履行方并非能順利履行協(xié)議中約定內(nèi)容，最為常見即協(xié)議中約定房產(chǎn)過戶到對方或者子女名下，登記完畢解除身份關(guān)系后，約定履行方以行使撤銷權(quán)為由拒不配合辦理過戶手續(xù)，就協(xié)議離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割予以反悔等類似案件頻頻發(fā)生，協(xié)議中受贈(zèng)方或者直接監(jiān)護(hù)人(受贈(zèng)方為未成年子女之情形)不得不訴至法院要求贈(zèng)與方按照協(xié)議履行。前文已述協(xié)議離婚本是經(jīng)濟(jì)、平和的解除婚姻關(guān)系的方式，但是已解除身份關(guān)系的夫妻因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的爭執(zhí)不得不對簿公堂，且不說造成雙方身心疲憊，還增加法院的訴累。頻繁出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一方面與當(dāng)前我國房產(chǎn)價(jià)格飆升不無關(guān)系，履行方過后思量可觀的一筆錢被自己輕易處分，尤其眼看房價(jià)一天天在漲價(jià)，頗為心疼于是反悔；另一方面與協(xié)議中履約方的個(gè)人離婚動(dòng)機(jī)也緊密相聯(lián)，為了達(dá)到離婚目的，主動(dòng)放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分甚至全部。

一、《合同法》與《婚姻法》的共性與區(qū)別

法學(xué)理論一貫是大陸法系國家立法的基礎(chǔ)。要厘清《合同法》與《婚姻法》的關(guān)系，首先要以法學(xué)理論為基礎(chǔ)明晰兩者的區(qū)別與聯(lián)系。要在一個(gè)共同的法律體系中加以理解和鑒別。在法學(xué)理論上,也有學(xué)者認(rèn)為,“法律調(diào)整對象即社會(huì)關(guān)系是劃分法的部門的主要標(biāo)準(zhǔn),但不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是法律調(diào)整方法。”“但現(xiàn)在，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為劃分法的部門，首先要根據(jù)法律的調(diào)整對象，同時(shí)也要考慮調(diào)整的方法，只根據(jù)法律調(diào)整對象是不夠的”[1]。

（一）《合同法》與《婚姻法》共性

1.兩者均歸屬于《民法》

我國《民法通則》第2條規(guī)定:“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！泵穹ㄗ鳛檎{(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律規(guī)范的總和,是一個(gè)獨(dú)立的法律部門[2]。與此同時(shí)，《合同法》的調(diào)整對象也是平等的主體之間以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。主體非常廣泛,只要是平等的權(quán)利主體，無論是自然人還是法人、其他組織都可包括在內(nèi)。從歸屬上，《合同法》屬于《民法》的重要組成部分之一，合同關(guān)系僅具有社會(huì)屬性?！痘橐龇ā氛{(diào)整的則是處于平等地位的男女之間的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，主體有夫妻及其他家庭成員?；橐黾彝リP(guān)系既可因血緣關(guān)系產(chǎn)生，如親生父母與子女；也可由法律擬制產(chǎn)生，典型為結(jié)婚與收養(yǎng)行為引起；婚姻家庭關(guān)系兼具社會(huì)屬性和自然屬性。正因如此，對于《婚姻法》是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，則有不同的見解。當(dāng)前學(xué)者大都認(rèn)同“婚姻法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,而是民法法律部門的組成部分,從我國的立法體制來看,應(yīng)屬于廣義的民事法律范疇”。不過“婚姻家庭法雖屬于民法部門,但與其他民法規(guī)范比較,又具有相對獨(dú)立的性質(zhì)”[3]。

2.主體均平等

《合同法》的主體雖為廣泛,但不論是個(gè)人、集體或其他組織，其法律地位均為平等，沒有行政隸屬關(guān)系；婚姻關(guān)系中夫妻、父母子女包括親生子女與養(yǎng)子女、婚生子女與非婚生子女、親生父母與養(yǎng)父母之間，毫無高低貴賤之分，法律地位均平等。

3.均體現(xiàn)“契約自由”這一理念

契約自由作為一種價(jià)值判斷，是貫穿于《合同法》始終的第一性原則；包括締約自由、選擇相對人自由、契約內(nèi)容和類型自由、解約自由?；橐鲎杂桑鳛榛橐龇ǖ幕驹瓌t也是貫穿于婚姻法始終的。包括結(jié)婚自由與離婚自由，具體包括和誰結(jié)婚、何時(shí)結(jié)婚、夫妻對于財(cái)產(chǎn)的約定自由、離婚自由等。

4.貫穿“誠實(shí)信用”原則

誠實(shí)信用原則是意思自治理念中的應(yīng)有之義。真正的自治必然是受制約的自治。然而，相當(dāng)長的時(shí)期這一思想被忽視、甚至被冷落了。當(dāng)市場暴露出嚴(yán)重問題時(shí)，人們才開始重視它，賦予它指導(dǎo)原則的地位。而這時(shí)，誠實(shí)信用就不僅是契約法的原則——即不僅具有不詐不霸、自覺履行的本義——而且被賦予民法實(shí)務(wù)一般方法的價(jià)值。一方面，是法院解釋契約，解釋其他意思表示（例如遺囑），從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面，又是法院演進(jìn)法律、填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。由于它內(nèi)涵豐富，并且具有開放性，因而有“透明規(guī)定”之稱；又由于它位階極高，故而又有人稱為“帝王原則”[4]。誠實(shí)信用這一原則在合同的締結(jié)、履行、違約責(zé)任承擔(dān)等過程中都始終貫穿。同樣在婚姻關(guān)系中，婚姻的締結(jié)、婚后夫妻忠實(shí)于對方也是對誠實(shí)信用這一原則的體現(xiàn)，尤其我國2001年頒行的《婚姻法》、2003年10月頒行的《婚姻登記條例》及同年頒行的《婚姻登記工作暫行規(guī)范》均將誠實(shí)信用的理念在婚姻關(guān)系領(lǐng)域一以貫之。

5.調(diào)整一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

《合同法》調(diào)整的主要是有體物和特定無體物的變動(dòng)引發(fā)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》調(diào)整的是以結(jié)婚、生育等身份關(guān)系為基礎(chǔ)衍生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其客體也由有體物及知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等一些無體物構(gòu)成。

（二）《合同法》與《婚姻法》盡管有很多共性,但也存在較大的區(qū)別

1.主體的范圍不同

《婚姻法》的主體相對《合同法》的主體要窄小得多?；橐鲋黧w僅限為異性的男女雙方，其他家庭成員也僅是因結(jié)婚、收養(yǎng)等行為產(chǎn)生的自然和擬制身份的自然人。合同關(guān)系幾乎包括所有民事主體，個(gè)人、法人、其他組織無一例外。

2.合同關(guān)系中更加突出意思自治原則

合同充分尊重當(dāng)事人合意，財(cái)產(chǎn)變動(dòng)尤其如此；但是婚姻家庭關(guān)系更多由強(qiáng)制性規(guī)范約束當(dāng)事人，比如《婚姻法》規(guī)定：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育、管教保護(hù)的義務(wù)”；“成年子女對父母有贍養(yǎng)義務(wù)”；“夫妻之間有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”；“離婚時(shí)照顧弱勢方主要是女方和未成年子女多分配財(cái)產(chǎn)”等。

3.婚姻主體間突出倫理性

合同雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有等價(jià)有償之特點(diǎn)，更多體現(xiàn)市場主體的利己主義傾向。而婚姻關(guān)系主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理性，不具等價(jià)有償性，更多追求長期合作、利他互惠的目的。

4.當(dāng)事人關(guān)系終止方式不同

合同關(guān)系可以單方提出隨時(shí)終止，有違約責(zé)任作保障，但是婚姻家庭關(guān)系不能以單方申明終止，典型如父母子女身份關(guān)系，也沒有違約責(zé)任之說。

《婚姻法》與《合同法》的關(guān)系厘清之后，我們可以解決它們在適用中的銜接問題。夫妻離婚協(xié)議本身就是夫妻對身份和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的自治結(jié)果，登記機(jī)關(guān)僅僅起到一個(gè)確認(rèn)的程序，完全是尊重夫妻雙方對自己權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理的決定。因此，在適用《婚姻法》和《合同法》的問題上，我們不妨采用這樣的方式，婚姻解除時(shí)的身份關(guān)系采用《婚姻法》調(diào)整，財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議內(nèi)容兼用《婚姻法》的規(guī)定（照顧女方及未成年子女的財(cái)產(chǎn)利益）與《合同法》的原理及規(guī)則。既符合《合同法》第2條之規(guī)定②，也能滿足司法實(shí)踐的需要，從而達(dá)到定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

二、離婚協(xié)議中設(shè)定違約責(zé)任的可行性與必要性

《婚姻法司法解釋（三）》第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！边z憾的是該司法解釋沒有明確不履行協(xié)議后果如何，導(dǎo)致昔日夫妻再次因?yàn)殡x婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的落實(shí)訴諸法院，影響其離婚后的生活穩(wěn)定，也造成其心理、情感的再次起伏。

離婚協(xié)議是夫妻雙方在平等自愿基礎(chǔ)上就解除身份關(guān)系及其子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割債務(wù)承擔(dān)等達(dá)成一致的意思表示。是具有身份屬性的非普通民事協(xié)議。從法理角度看，只要離婚協(xié)議條款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并且不違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那么它對協(xié)議雙方就是具有法律約束力的。這是“在私權(quán)領(lǐng)域，法無禁止即自由”原則的要求和具體表現(xiàn)。那么離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割部分采納《合同法》中的違約責(zé)任條款，既符合法理精神，又有了法律依據(jù)，其可行性凸顯無疑。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，通常意義上的違約責(zé)任是指協(xié)議雙方當(dāng)事人一方不履行或不適當(dāng)履行合同的約定及法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的后果。主要為損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責(zé)任。由此，違約責(zé)任的特征顯而易見。首先，這是一種民事責(zé)任而非行政責(zé)任或刑事責(zé)任；其次，違約責(zé)任是在協(xié)議依法成立之后，履行協(xié)議過程中的民事責(zé)任，而非簽訂協(xié)議之前及簽訂協(xié)議期間產(chǎn)生的締約過失責(zé)任；再次，違約責(zé)任是基于協(xié)議一方或雙方不履行協(xié)議內(nèi)容的事實(shí)，具有明顯的相對性；最后，違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這種財(cái)產(chǎn)責(zé)任既具有懲罰性，又具有補(bǔ)償性，但以補(bǔ)償性為主。不允許對違約當(dāng)事人的人身造成傷害，否則無效。

從違約責(zé)任的特征我們看到該制度的價(jià)值就在于維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。它對協(xié)議當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)提供著切實(shí)的保障。這種保障對違約方而言，是一種抑制或制裁；對守約方而言，則是救濟(jì)或保護(hù)。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡?08條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”兩款規(guī)定將違約責(zé)任類型化為三種形態(tài)：不履行合同義務(wù)，主要指在合同履行期限到來之后，債務(wù)人無正當(dāng)理由拒不履行合同義務(wù)；不適當(dāng)履行合同義務(wù)，是指債務(wù)人的履行不符合約定及法定標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等；預(yù)期違約，是指在合同依法成立后履行期限到來之前，一方當(dāng)事人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的違約行為。

我們將違約責(zé)任制度設(shè)計(jì)到離婚協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割部分中的必要性更是毋庸置疑。在沒有設(shè)定違約責(zé)任條款的情況下，離婚協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割的履行只能靠道德對履約方形成自律。出現(xiàn)的結(jié)果就會(huì)是：背信棄義的當(dāng)事人經(jīng)常因有利可圖而違反約定，而誠實(shí)守信的當(dāng)事人為此遭受不同程度的身心折磨。我們這里強(qiáng)調(diào)的守約方主要是離婚協(xié)議中較為弱勢且直接撫養(yǎng)子女的一方。無論對守約方還是對未成年子女，違約方的不履行行為既不符合公平正義的要義，也不符合我國《憲法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》、《未成年子女保護(hù)法》等法律傾向?qū)ε院臀闯赡耆死嫣厥獗Ｗo(hù)的要求。

綜上所述，為了避免離婚協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割部分最終成為一紙空文，也為了貫徹我國《婚姻法》為主的一系列法律規(guī)定，從“保護(hù)婚姻中弱勢群體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益”角度出發(fā)，維護(hù)離婚協(xié)議雙方尤其是守約方的合法權(quán)益，在離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割部分設(shè)定違約責(zé)任條款是非?？尚星矣斜匾?。本文對此具體的建議和設(shè)計(jì)是：在民政部門的離婚協(xié)議范本中增加違約責(zé)任條款，督促離婚協(xié)議雙方對離婚協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割部分誠信切實(shí)的履行。

三、離婚協(xié)議中贈(zèng)與房產(chǎn)一方不得行使任意撤銷權(quán)

從2011年8月《婚姻法司法解釋（三）》開始實(shí)施到2012年3月，全國出現(xiàn)數(shù)起有關(guān)離婚協(xié)議中涉及房產(chǎn)贈(zèng)與約定行使任意撤銷權(quán)而訴至法院的案例。本文選取較為典型兩則。

案例一：藤某與張某于1999登記結(jié)婚，次年生育一子張小某，2010年7月在民政機(jī)關(guān)辦理離婚登記，離婚協(xié)議中約定婚生子張小某由張某撫養(yǎng)，登記在藤某名下的房屋歸婚生子張小某所有，藤某應(yīng)于離婚后1個(gè)月內(nèi)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。但是離婚后，藤某沒有按照約定及時(shí)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。2011年9月，張某以藤某為被告請求依法分割房屋，藤某以房屋沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)為由，主張撤銷贈(zèng)與[5]。案例二：黃某與陸某是一對離異3年的夫妻。2009年初，雙方離婚時(shí)，在《離婚協(xié)議》中約定，他們的兒子由黃某撫養(yǎng)，陸某支付撫養(yǎng)費(fèi)。陸某自愿將他婚前購買的一套房屋贈(zèng)與前妻黃某及兒子，同時(shí)陸某還支付離婚補(bǔ)償金給黃某。可雙方離婚后，陸某卻一直未將該房屋產(chǎn)權(quán)過戶到前妻和兒子的名下。2011年3月，黃某和兒子一紙?jiān)V狀將前夫陸某告上了江南區(qū)法院，要求按《離婚協(xié)議》約定，將房產(chǎn)過戶給他們。而陸某辯解說，那套房子是他的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)初他們的《離婚協(xié)議》中，對該房的約定實(shí)質(zhì)是他贈(zèng)與該房給前妻和兒子。在該房產(chǎn)權(quán)未轉(zhuǎn)移前，他有權(quán)撤銷贈(zèng)與[6]。

上述兩個(gè)案例法官的判決均否決了主張行使撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人。其裁判根據(jù)我們來作分析。

贈(zèng)與合同作為一種常見的合同類型，《合同法》對其有明確的規(guī)范，但是這一合同出現(xiàn)在離婚協(xié)議中，其適用就不是簡單用《合同法》規(guī)則來解決的。實(shí)踐中一旦出現(xiàn)此類案件的爭議，面臨的問題是離婚協(xié)議中約定贈(zèng)與行使撤銷權(quán)是適用《合同法》的規(guī)定，還是適用《婚姻法》的規(guī)定？

《婚姻法司法解釋（三）》第6條規(guī)定：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈(zèng)與給另一方，贈(zèng)與方在贈(zèng)與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈(zèng)與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規(guī)定處理。”很顯然，《婚姻法司法解釋（三）》是按照《合同法》第186條的規(guī)則作為調(diào)整夫妻贈(zèng)與房產(chǎn)任意撤銷的依據(jù)，本文對此規(guī)定則持有異議，理由如下：

首先，對于虛假的贈(zèng)與合同即現(xiàn)行社會(huì)上流行的房屋“真買賣、假贈(zèng)與”其實(shí)質(zhì)是為了逃避繳納營業(yè)稅的行為，我們予以排除，不做分析。關(guān)于贈(zèng)與的撤銷權(quán)，法律為了保護(hù)贈(zèng)與人的權(quán)利，賦予其兩項(xiàng)撤銷權(quán)，即《合同法》第186條規(guī)定的任意撤銷權(quán)和第192條規(guī)定的法定撤銷權(quán)。前款規(guī)定“贈(zèng)與人在涉贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。但是具有救災(zāi)、扶貧等具有社會(huì)公益、道德性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同則不能任意撤銷?！焙笳咭?guī)定法定撤銷的三種情形：第一，受贈(zèng)人嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬；第二，受贈(zèng)人對贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)但不履行；第三，受贈(zèng)人不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)。出現(xiàn)以上任一情形之一，賦予贈(zèng)與人撤銷權(quán)，行使期限是自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)。在贈(zèng)與人經(jīng)濟(jì)情況明顯惡化時(shí)，法律還給予了特別的救濟(jì)?！逗贤ā返?95條規(guī)定，“贈(zèng)與人經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活的，即使贈(zèng)與合同未被撤銷，贈(zèng)與人也可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)?！蔽覀冞@里僅討論《婚姻法司法解釋（三）》第6條贈(zèng)與人行使任意撤銷權(quán)的規(guī)定，不涉及贈(zèng)與人行使法定撤銷權(quán)的問題。

其次，《婚姻法司法解釋（三）》第8條規(guī)定，“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款，對男女雙方具有法律約束力。”同時(shí)第9條規(guī)定，“人民法院受理離婚當(dāng)事人就離婚協(xié)議財(cái)產(chǎn)分割問題反悔時(shí)，如未發(fā)現(xiàn)存在欺詐、脅迫等情形的，不予支持當(dāng)事人的訴訟請求?！痹诖?，我們解讀男女雙方協(xié)議離婚時(shí)就財(cái)產(chǎn)分割的問題。離婚協(xié)議是男女雙方在意思自治的前提下對身份和財(cái)產(chǎn)的一并解決，夫妻、父母子女關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理性，和一般的民事關(guān)系有著很大區(qū)別。夫妻雙方曾經(jīng)共度過美好時(shí)光，情散之時(shí)，一方基于各種原因，贈(zèng)與對方及其未成年子女房產(chǎn)，不管是考慮到對方及其一起生活的未成年子女未來生活的保障，還是出自給對方及未成年子女的補(bǔ)償?shù)呢?fù)罪心理。作為民法上具有完全民事行為能力之人，對自己的行為后果都有一個(gè)客觀的判斷。贈(zèng)與行為一般是發(fā)自內(nèi)心的真實(shí)意愿，也反映夫妻雙方對財(cái)產(chǎn)處分的合意。加之離婚協(xié)議需經(jīng)國家民政機(jī)關(guān)確認(rèn)并備案，不存在欺詐、脅迫等情形，是雙方真實(shí)意思表示，對男女雙方具有法律約束力，均應(yīng)繼續(xù)履行該協(xié)議。

再次，男女雙方在離婚協(xié)議中對房屋所作的財(cái)產(chǎn)處理，與雙方解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)等條款構(gòu)成離婚協(xié)議的整體，關(guān)于房屋贈(zèng)與對方或者未成年子女所有的約定依附于雙方婚姻關(guān)系的解除，帶有身份關(guān)系性質(zhì)，不同于一般性的單純財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法，且這種贈(zèng)與是發(fā)生在特定時(shí)間（夫妻婚姻關(guān)系解除，家庭解體）及特定人（夫妻、父母子女）之間，不應(yīng)簡單套用《合同法》關(guān)于贈(zèng)與任意撤銷的規(guī)定。因?yàn)檫@種贈(zèng)與是在婚姻家庭內(nèi)部，是帶有一定的道德性質(zhì)的義務(wù)。

最后，根據(jù)《婚姻法》第36的規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。未成年人的父母是未成年人的第一監(jiān)護(hù)人?！睹穹ㄍ▌t》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！碑?dāng)非直接撫養(yǎng)子女一方?jīng)]有配合辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，直接撫養(yǎng)子女一方應(yīng)作為子女的直接監(jiān)護(hù)人請求對方繼續(xù)履行合同義務(wù)，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，維護(hù)未成年子女的利益?！段餀?quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。其目的是突出物權(quán)登記的公示公信力，保護(hù)交易安全。離婚協(xié)議中關(guān)于房產(chǎn)贈(zèng)與但未過戶情形下，并不涉及交易第三人，也談不上對第三人進(jìn)行保護(hù)的需要。故當(dāng)一方違約沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，另一方應(yīng)當(dāng)作為未成年子女的直接監(jiān)護(hù)人要求其繼續(xù)履行合同義務(wù)，保護(hù)未成年子女的財(cái)產(chǎn)利益。如果離婚后，與未成年子女生活一方和子女已經(jīng)居住在涉贈(zèng)房屋中，那么根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第128條的規(guī)定：“公民之間贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。贈(zèng)與房屋，如根據(jù)書面贈(zèng)與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈(zèng)與人根據(jù)書面贈(zèng)與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈(zèng)人，受贈(zèng)人根據(jù)贈(zèng)與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈(zèng)與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)。”此時(shí)，贈(zèng)與人則不能再行使贈(zèng)與的任意撤銷權(quán)。

結(jié)論：對于離婚協(xié)議中約定夫妻將一方名下的房屋贈(zèng)與對方或者未成年子女所有的，應(yīng)該按照約定及時(shí)辦理相關(guān)過戶手續(xù)，不應(yīng)當(dāng)行使任意撤銷權(quán)撤銷贈(zèng)與。因此，上述案例中法官的判決也就找到了充實(shí)合理的法律依據(jù)。

注 釋：

①據(jù)中國民政部門統(tǒng)計(jì)，1980年中國離婚對數(shù)為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。2011年6月公布的全國民政事業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在第一季度，中國共有46.5萬對夫妻辦理離婚登記，平均每天有5000多對夫妻勞燕分飛，離婚率高達(dá)14.6%，離婚率連續(xù)7年遞增。

②本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

[1]孫國華，朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.312-313.

[2]佟柔.民法原理（修訂本）[M].北京：法律出版社，1986.2.

[3]張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京：政法大學(xué)出版社，2000.56.

[4]楊大文，曹詩權(quán).婚姻家庭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.36.

[5]家事法苑團(tuán)隊(duì)經(jīng)辦典型案例.[DB/EL].家事法苑律師網(wǎng).http:∥www.famlaw.cn.2012-04-15.

[6]鄭白“男子贈(zèng)前妻房產(chǎn)兩年后反悔法院判不得行使撤銷權(quán)”.[DB/EL].廣西新聞網(wǎng)-當(dāng)代生活報(bào).www.gxnews.com.cn,2012-07-08.