文◎畢 敏 彭麗娜

認(rèn)定強(qiáng)制猥褻不應(yīng)以性接觸為必要條件

文◎畢 敏* 彭麗娜**

一、基本案情

2011年7月，陳某以“小帥”的網(wǎng)名在某交友論壇發(fā)布虛假招聘信息，誘使19歲女生李某加其為QQ好友。通過網(wǎng)絡(luò)聊天，陳某得知了李某曾與男友發(fā)生性關(guān)系的個(gè)人隱私。隨后，陳某為了滿足自己的性欲，以向李某父母及老師揭露其隱私相威脅，逼迫李某自拍4張裸照并通過QQ發(fā)送給自己。半月后，陳某再次以將在公共論壇公布李某的裸照相威脅，要求李某自拍10多張裸照發(fā)送給自己。為了進(jìn)一步追求性激刺，陳某又威脅李某自慰并拍照后發(fā)送給自己，李某也迫于壓力照辦。2011年10月，當(dāng)陳某再次向李某索要其自慰照片時(shí)，李某在朋友幫助下向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。初步查明，陳某共向李某索要裸照和自慰照片20余張。

二、分歧意見

公安機(jī)關(guān)受理報(bào)案后，對(duì)陳某以揭露隱私威脅李某通過網(wǎng)絡(luò)向其發(fā)送裸照和自慰照片的行為是否涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女罪，存在肯定和否定兩種意見。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于性接觸是否是成立“猥褻”的必要條件？

三、評(píng)析意見

（一）“猥褻”的含義及特點(diǎn)

1997年刑法修訂后，從原流氓罪中分解出強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。但是，“猥褻”作為一項(xiàng)法律用語，現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對(duì)其含義作明確的法律解釋。就文義解釋而言，“猥褻”常用來形容淫穢和下流之事物。而在學(xué)理解釋中，通常認(rèn)為，“猥褻”具有如下特點(diǎn):

（1）“猥褻”行為人以刺激或滿足性欲為目的。（2）“猥褻”以性權(quán)利為侵害的客體。性權(quán)利是人身權(quán)的組成部分，其中性自由權(quán)（性交權(quán)）是最重要的性權(quán)利，[1]還包括性拒絕權(quán)、性隱私權(quán)和性健康權(quán)等各種權(quán)利。我國(guó)民法雖然沒有直接規(guī)定性權(quán)利，但實(shí)踐中對(duì)性權(quán)利的侵害客觀存在，并且這種侵害常常與對(duì)身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)的侵害相互交織。（3）“猥褻”的實(shí)施方式具有強(qiáng)制性。行為人常以暴力、脅迫、麻醉或其他強(qiáng)制方式強(qiáng)行實(shí)施“猥褻”。但也有例外，如我國(guó)刑法設(shè)立的猥褻兒童罪，規(guī)定針對(duì)兒童的“猥褻”無論是強(qiáng)制實(shí)施還是經(jīng)被害人同意，都屬于犯罪的行為應(yīng)受到懲罰，體現(xiàn)了對(duì)兒童這個(gè)特殊群體的特別保護(hù)原則。（4）“猥褻”的存在與倫理道德相悖，嚴(yán)重地違反了社會(huì)公序良俗和妨害社會(huì)風(fēng)化。

綜上，筆者認(rèn)為“猥褻”是行為人以刺激或滿足性欲為目的，對(duì)他人強(qiáng)制實(shí)施的以性交權(quán)以外的性權(quán)利為侵害對(duì)象的淫穢行為。

（二）成立“猥褻”是否必須以性接觸為要件

在我國(guó)的刑事立法中，強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪都屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，在犯罪的構(gòu)成要件方面有相似之處，如行為人主觀上都表現(xiàn)為直接故意、都以婦女為侵害對(duì)象、客觀行為方式都具有強(qiáng)制性等。并且，強(qiáng)奸罪往往又與強(qiáng)制猥褻婦女罪相互交織轉(zhuǎn)化，如行為人在實(shí)施猥褻婦女犯罪的過程中，臨時(shí)起意而強(qiáng)行與受害人發(fā)生性關(guān)系，同時(shí)觸犯了強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪兩項(xiàng)罪名。正因?yàn)閺?qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪在立法和實(shí)踐中有諸多相似和關(guān)聯(lián)，人們就容易將判斷強(qiáng)奸罪成立和既遂的重要標(biāo)準(zhǔn)——行為人與被害人之間有實(shí)質(zhì)的性接觸，移植為判斷成立“猥褻”的標(biāo)準(zhǔn)。

那么，成立“猥褻”是否需要行為人和被害人之間有性接觸？對(duì)這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)并非一致。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)婦女實(shí)施的“猥褻”分為四種情況，一是直接對(duì)婦女實(shí)行猥褻行為，或迫使婦女容忍行為人或第三人對(duì)之實(shí)施猥褻行為（如強(qiáng)行摳摸、親吻等）；二是迫使婦女對(duì)行為人或第三人實(shí)施猥褻行為 （如強(qiáng)迫為行為人手淫）；三是強(qiáng)迫婦女自行實(shí)施猥褻行為（如當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)迫婦女自慰）；四是強(qiáng)迫婦女觀看他人正在進(jìn)行的猥褻行為（如強(qiáng)迫婦女觀看男性陰部）。[2]這種觀點(diǎn)以分類列舉的方式，對(duì)成立“猥褻”應(yīng)以性接觸為要件的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。很顯然，列舉的后兩種“猥褻”情形中，行為人和被害人之間并不存在所謂的性接觸。

筆者認(rèn)為，就傳統(tǒng)意義上的“猥褻”而言，確實(shí)表現(xiàn)為行為人對(duì)受害人的身體有一定程度上的性接觸式侵犯，如強(qiáng)行對(duì)婦女的樓抱、頂擦、摳摸、舌舔、吸吮和親吻等，可以說一定程度的兩性接觸是“猥褻”中最常見的客觀行為方式。但是，性接觸卻不應(yīng)該成為判斷成立“猥褻”的唯一客觀標(biāo)準(zhǔn)。主要理由：

第一，“猥褻”行為的內(nèi)容和形式經(jīng)常變化?！扳C”的行為方式具有易變性，隨著人們性觀念的變化其外延也會(huì)發(fā)生變化。當(dāng)今時(shí)代，強(qiáng)行拉婦女手、乘機(jī)拍婦女腿等兩性接觸的行為已不可能屬于強(qiáng)制猥褻。相反，伴隨著科技水平的高速發(fā)展，強(qiáng)制婦女在網(wǎng)絡(luò)虛似社會(huì)的交往中展示裸體、自慰及索要相關(guān)照片、視頻等侵害婦女性權(quán)利的行為，雖然不具備兩性接觸的特征，卻應(yīng)該納入“猥褻”的范疇。

第二，“性接觸”的觀點(diǎn)只是一種學(xué)理解釋。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對(duì)“猥褻”的具體行為方式作出明確界定，那么“性接觸”的觀點(diǎn)只是一種學(xué)理上的解釋。既然是學(xué)理解釋，就不應(yīng)該成為指導(dǎo)司法實(shí)踐的唯一適用標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)允許司法人員結(jié)合具體案情，對(duì)以性接觸以外方式實(shí)施的“猥褻”行為進(jìn)行自由裁量。

第三，對(duì)“猥褻”行為的判斷應(yīng)堅(jiān)持全面原則。充分考慮行為人的主觀目的、行為方式及損害后果等主客觀因素，綜合判斷是否成立“猥褻”。兩性接觸作為“猥褻”的一種具體行為表現(xiàn)形式，其地位和作用在整體行為判斷中被過分強(qiáng)調(diào)和無限夸大，都可能導(dǎo)致司法人員作出錯(cuò)誤的司法判斷。

（三）陳某的行為符合強(qiáng)制猥褻婦女的特征，已涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女罪

第一，陳某主觀上具有刺激或滿足性欲的目的。陳某向李某索要裸照和自慰照片，并不是為了擴(kuò)散傳播或?qū)钅尺M(jìn)行侮辱和敲詐勒索，而是意圖通過觀看來刺激和滿足自己非正常的性欲要求。因此，就主觀目的而言，陳某的行為就與傳播淫穢物品罪、侮辱婦女罪和敲詐勒索罪有本質(zhì)區(qū)別。

第二，陳某客觀上實(shí)施了強(qiáng)制猥褻婦女的行為。首先，陳某以揭露隱私為由對(duì)李某進(jìn)行威脅，行為方式上具有顯著的強(qiáng)制性；其次，陳某強(qiáng)制李某拍裸照、自慰并拍照，行為的內(nèi)容與李某的性權(quán)利密切相關(guān)；最后，陳某威脅李某通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送裸照和自慰照片對(duì)李某性權(quán)利造成的損害，與威脅李某通過網(wǎng)絡(luò)展示裸體和自慰所造成的損害后果并無本質(zhì)差異。陳某的行為屬于典型的非接觸性強(qiáng)制猥褻行為。

就本案的處理而言，公安機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)依法對(duì)陳某以涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女罪立案?jìng)刹?。必要時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可啟動(dòng)立案監(jiān)督程序督促公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>

注釋：

［1］總體上而言，性權(quán)利是“猥褻”行為的侵害客體，但性交權(quán)除外。就世界各國(guó)的立法實(shí)踐看，侵害他人性交權(quán)一般以強(qiáng)奸罪論處，我國(guó)刑法也單獨(dú)規(guī)定了強(qiáng)奸罪，從而使“猥褻”行為與“強(qiáng)奸”行為區(qū)別開來。

［2］張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011年版，第786頁。

*湖北省人民檢察院[430079]

**上海市奉賢區(qū)人民檢察院[201400]