李惠陽
(北京物資學院勞動科學與法律學院,北京市 101149)
市場流通法是一個新名詞,傳統(tǒng)法學中并沒有這一概念,但新名詞是否代表著新事物,則有待論證。依法理,但凡法律,均有其調(diào)整對象。市場流通法的調(diào)整對象,顧名思義,應當是市場流通領域中的特定社會經(jīng)濟關系。從經(jīng)濟學角度考察,流通是連接生產(chǎn)與消費的紐帶。流通的功能決定了流通在社會經(jīng)濟生活中的地位。隨著生產(chǎn)與消費分離的日益加劇,學界對流通重要性的認識經(jīng)歷了從“無用論”、“有用論”到“先導論”的發(fā)展過程。[1]此外,隨著社會分工的量變與質(zhì)變,流通作為交換的總體,不再表現(xiàn)為各個獨立的生產(chǎn)部門之間交換它們多余產(chǎn)品的活動,而是生產(chǎn)本身的前提和要素。同時,隨著社會經(jīng)濟由生產(chǎn)約束型轉(zhuǎn)向需求約束型,經(jīng)濟系統(tǒng)的重心由生產(chǎn)轉(zhuǎn)向流通、消費等要素。流通成為社會經(jīng)濟發(fā)展的決定性因素之一。憑借競爭機制和價格機制等的作用,流通不僅能夠維持社會生產(chǎn)體系中產(chǎn)業(yè)結構的平衡,而且能在資源配置過程中促進產(chǎn)業(yè)結構的更新?lián)Q代,不斷推動經(jīng)濟社會發(fā)展達到新的高度。
與流通對社會經(jīng)濟發(fā)展的重要性相比,目前我國市場流通領域存在的問題不容樂觀,主要表現(xiàn)為流通秩序混亂,食品安全等消費安全問題突出;流通成本過高,交易成本、物流成本等居高不下;流通管理低效,作為管理者的政府部門多頭管理,交叉、矛盾之處甚多。流通領域中存在的這些問題顯然與其應有的重要地位極不相稱,對促進我國經(jīng)濟社會進一步發(fā)展也極為不利。世界發(fā)達國家的實踐證明,法律是社會治理重要而有效的工具。筆者認為,法律發(fā)揮積極作用的前提是它必須與社會發(fā)展狀況相適應。我國目前市場流通領域存在的問題已經(jīng)說明我國現(xiàn)行法理論和實踐都不能滿足當前流通經(jīng)濟發(fā)展的要求。為此,筆者擬從市場流通法這一新的視角,提出解決市場流通領域問題的法律方案。本文即是對市場流通法的界定、法律地位及立法方向等基本理論問題的探討。
市場流通法的界定,即是要明確市場流通法的概念?!八^概念,是指人們頭腦中關于某個對象的符號”。[2]即它是某個對象在人類思維中的反映。法律概念可以被視為是一種以簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[3]中世紀唯實論者認為,自然是通過一定模式起作用的,并大規(guī)模地生產(chǎn)出種種幾乎相同或至少是很相似的物體。[4]即通過對不同對象所具有的共同特征的描述,我們可以認為這些不同的對象是相同的,并且可以同其他對象區(qū)分開來。而這正是我們對概念的描述方法。但是,在法律概念中,僅有對概念對象共同特征的描述是不夠的。事實上,所謂“概念”已將其所描述或規(guī)范對象特征窮盡列舉設定的存在基礎,并不在于概念的設計者真的已經(jīng)完全掌握該對象之一切重要的特征,而在于基于某種目的性即規(guī)范意旨的考慮。[5]也就是說,法律概念本身應當負荷一定的價值取向,此即謂“法律概念應目的而生”。法律是社會生活的行為規(guī)范,但“規(guī)范”并不是制定法律的最終目的,而只是為以和平的方法獲取人間之公平的手段。促成公平公正的社會生活的實現(xiàn)才是最終目的所在。法律之手段的地位,使它應受目的的制約,以避免為達目的而不擇手段。[6]因此,在法律概念的構成上,必須考慮擬借助該法律概念來達到的目的或?qū)崿F(xiàn)的價值。亦即必須考慮所構成之法律概念是否具備實現(xiàn)所期待之目的或價值的“功能”。[7]當然,在法律概念的形成中,如果沒有“特征的取舍”,就不存在概念的形式,但是,如果沒有“價值的負荷”,則不能賦予法律概念以規(guī)范的使命,法律概念也就失去了“生命”,失去了存在的意義。
總之,法律概念的形式與價值取向是一個有機的統(tǒng)一體。概念形式是價值取向賴以依托的物質(zhì)基礎,而價值取向則是概念的目的所在。不僅在建構法律概念時如此,在法律解釋或法律補充時亦必須取向于價值,連接于功能。
概念內(nèi)涵是指決定概念所指對象的本質(zhì)特征,而本質(zhì)特征是某一事物區(qū)別于其他事物的根本特征。市場流通法的內(nèi)涵是指決定市場流通法的本質(zhì)特征。顯然,市場流通法區(qū)別于其他法律的本質(zhì)特征必須從市場流通著手進行分析。一方面,流通是社會經(jīng)濟生活中的特定領域或環(huán)節(jié);另一方面,流通在社會經(jīng)濟生活中又具有不可或缺的功能。因此,市場流通法的本質(zhì)特征可以從流通出發(fā),通過市場流通法的調(diào)整對象和流通法的功能或價值角度來考察。
(1)從調(diào)整對象看,市場流通法的調(diào)整對象是市場流通過程中發(fā)生的人與人之間的經(jīng)濟利益關系。從其存在形態(tài)看,法首先是一種規(guī)范,是人們行為的標準或準則。不僅如此,法還不是一般的規(guī)范,而是一種社會規(guī)范,其特點乃在于調(diào)整人們之間的相互關系或交互行為。[8]可見,調(diào)整人與人之間的關系是法的一般特征。市場流通法也是如此。但是,與其他法律不同,市場流通法在以下方面具有自己的特征。第一,流通法調(diào)整的是市場流通過程中發(fā)生的人與人之間的關系。它與傳統(tǒng)部門法的劃分標準有所不同。傳統(tǒng)部門法是以抽象人格為基礎,把人與人之間的關系進行類型化后形成的分類。如民商法調(diào)整平等主體之間的關系,行政法調(diào)整命令與服從的主體關系等。與此相反,市場流通法調(diào)整社會經(jīng)濟生活中特定領域或環(huán)節(jié)——流通為限定條件的人與人之間的關系,即市場流通法是通過確定社會經(jīng)濟生活中的特定經(jīng)濟領域來界定其調(diào)整對象的。與傳統(tǒng)部門法的高度抽象相比,流通法的調(diào)整對象相對具體一些。眾所周知,隨著社會文明的發(fā)展,社會追求的目標已經(jīng)從形式平等轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)平等,表現(xiàn)在法律上就是主體的人格正由抽象走向具體。以特定社會經(jīng)濟領域為標準進行法學分類的目的,就是要充分考慮這一特定社會經(jīng)濟領域的特殊性,以更好地促進該領域的發(fā)展。據(jù)此,從傳統(tǒng)部門法的觀點考察,市場流通法的調(diào)整對象不僅包括流通過程中平等主體之間的關系,也包括非平等主體之間的關系。前者主要表現(xiàn)為流通過程中當事人之間的交易關系,后者主要表現(xiàn)為政府部門與相對人之間的交易管理關系。第二,市場流通法調(diào)整的是人與人之間的經(jīng)濟利益關系,不涉及人身關系。流通作為一種社會經(jīng)濟運行方式,它與當事人人身并無聯(lián)系,因此,流通法調(diào)整經(jīng)濟利益關系也是流通法的基本特征之一。
(2)從流通法的功能或價值看,流通法也具有其自身的特征。根據(jù)經(jīng)濟學原理,流通是總體的交換,一系列交換的總和構成了流通。流通與交換既密不可分,又不可互相替代。交換是個別當事人之間的交換,是一個獨立的交易關系,具有微觀性;流通是所有交換的總體,是多個交換活動所形成的一種結果或狀態(tài),具有宏觀性。微觀的交換組成了宏觀的流通,宏觀的流通對微觀的交換產(chǎn)生影響??梢?,流通體現(xiàn)為交換關系的整體,代表整體的秩序。從利益角度看,交換代表個別利益,流通代表整體利益,具有公共利益的屬性。沒有良好的流通秩序,個別交換就缺乏良好的交換環(huán)境。因此,良好的流通秩序是市場流通法應當追求的目標。如果把流通秩序進一步分解,那么流通整體的安全與效率顯然應當成為市場流通法最為重要的價值選擇。但是,正如沒有微觀就沒有宏觀,沒有個別交換,也就不存在總體的流通,流通整體的安全與效率需要通過對微觀交換的不斷調(diào)整而實現(xiàn)。從這一意義上看,對個別交換關系的調(diào)整是實現(xiàn)流通整體安全與效率的手段,其根本目的并不在于調(diào)整當事人個別利益本身,而在于維護流通的整體利益或公共利益。因此,從市場流通法的功能或價值看,流通法是為流通整體利益而存在的,具有公共性的特點。這一特點與經(jīng)濟法從社會公共性出發(fā)相一致,它決定了流通法主要具有經(jīng)濟法的屬性,而不具有民商法的屬性。也就是說,在市場流通領域雖然也包含有平等主體之間的關系,但因其法益的個別性,它不受市場流通法調(diào)整。
綜上,根據(jù)概念形式與價值相統(tǒng)一的原則,流通法的內(nèi)涵可以概括為:市場流通法是為了流通整體的安全與效率,以流通過程中發(fā)生的人與人之間的經(jīng)濟利益關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總和。
流通法的法律地位是指流通法在法律體系中的地位,即流通法是否單獨構成一個獨立的法律部門(亦稱部門法)的問題。如果不是一個獨立的法律部門,那么它在法律體系中處于什么位置?對于傳統(tǒng)法學而言,流通法這個提法本身就是一個新事物。為此,我們有必要對這一問題進行理論上的探討。
流通法是一個新提法,專門研究流通法的學者或論文并不多。下述關于流通法法律地位的不同觀點是筆者認為可能存在的觀點,稱之為或有觀點。對或有觀點的探討并不是沒有任何益處的,通過對或有觀點的探討,可以更清晰地認識流通法本身。關于市場流通法的法律地位,主要有以下四種觀點。
(1)流通法是一個獨立的法律部門,與其他法律部門相并列。其理由是,流通法是新事物,它不同于以往的任何一個法律部門,也不能被包含在任何一個現(xiàn)有的法律部門中。因此,可以構成一個獨立的法律部門。
(2)流通法不是一個獨立的法律部門,而是一個包括了多個法律部門的內(nèi)容或法律規(guī)范在內(nèi)的法律雜合體。理由是,流通法不具有獨立的調(diào)整對象,不符合傳統(tǒng)部門法理論判斷是否構成一個獨立法律部門的標準,它只是一個分屬于不同法律部門的法律規(guī)范性文件的集合。
(3)流通法就是商法,與商法完全等同。其理由是:流通是商業(yè)最基本的功能,而商法就是調(diào)整商業(yè)活動中商人之間關系的法律部門,流通等同于商業(yè),就是商人之間的交易活動,因此流通法就是商法。從這一意義上理解,流通法就等同于商法這一法律部門本身。
(4)流通法與傳統(tǒng)法律部門無關,它是按照不同于傳統(tǒng)部門法的劃分標準對法律規(guī)范性文件進行分類的結果。也就是說,流通法與法律部門根本無關。理由是,它們之間只是按照不同標準對法律規(guī)范性文件進行分類的結果,兩者是平行的關系,不會交叉,不具有比較性,當然也就不存在任何關系。
筆者認為,以上或有觀點都有一定合理之處,但又有不足。
第一種觀點是把復雜問題極端簡單化的結果,其采用的是非此即彼的思維邏輯。既沒有從正確的研究方法入手,也沒有從事物的內(nèi)容入手,所以是簡單化思維的結果。導致這一觀點的主要原因在于對流通法本身沒有深入研究和探討,是在沒有深入認識流通法的情況下作出的結論,因此不足取。
第二種觀點從傳統(tǒng)部門法對法律的分類標準入手,認為流通法不符合該標準,故不能承認其獨立的法律部門的地位。顯然,從研究方法上看,這一觀點是正確的,但這一觀點只是否認了流通法作為一個法律部門的地位,卻沒有解釋流通法是什么,尤其是沒有解釋流通法在法律體系中的地位問題,也有不足之處。
第三種觀點認為流通法等同于商法,乍看似乎很有道理。的確,從大范圍看流通與商業(yè)有著極為密切的聯(lián)系,不能簡單分開。但是,這一觀點沒有注意到商法本身的發(fā)展歷史及商法所調(diào)整的關系。商法是由商人為自身個別利益而形成的商事交易習慣轉(zhuǎn)化而來的,它調(diào)整的主要是平等商人之間的個別交易關系。而流通法是以流通整體秩序、整體效率或合理化為關注對象,其保護的法益是宏觀的整體流通秩序,是公共利益而不是個別利益??梢?,從法益的角度看,流通法與商法并不相同,相反,是兩種完全不同性質(zhì)的法益。因此,此種觀點也有失偏頗。
第四種觀點的提法雖然沒有錯誤,但也沒有解決問題,即沒有從根本上說清楚流通法的法律地位問題。
那么,到底流通法能否構成一個獨立的法律部門,或者流通法在法律體系中的地位到底如何,其答案必須通過分析傳統(tǒng)部門法理論和市場流通法本身得出。
流通法的法律地位是指流通法是否構成一個獨立的法律部門的問題。那么對流通法法律地位的分析就必須遵循一個思路,即一個獨立的法律部門的判斷標準是什么?流通法是否符合這樣的判斷標準?如果符合,那它就是一個獨立的法律部門;反之,則不是。
首先,一個獨立的法律部門的判斷標準是什么?法理學認為,所謂法律部門,是根據(jù)一定的標準或原則對一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范所作的分類。通常調(diào)整同一種類社會關系的法律規(guī)范的總和即構成一個相對獨立的法律部門。[9]一般認為,法律部門的劃分標準主要是調(diào)整對象和調(diào)整方法,兩者又以調(diào)整對象為主,調(diào)整方法為次。其次,隨著社會的發(fā)展,立法日益增多,在上述標準難以劃分的情況下,也可以考慮以其他因素為判斷標準。[10]可見,獨立的調(diào)整對象是判斷法律部門的重要標準。而法律以社會經(jīng)濟關系為調(diào)整對象,因此,流通法是否構成一個獨立的法律部門的重要判斷標準,就是流通法是否具備一個獨立的調(diào)整對象,即是否調(diào)整一種獨立的社會關系。要回答這個問題,關鍵就在于明確流通法的調(diào)整對象是什么,它是否構成一種獨立的社會關系。
關于流通法的調(diào)整對象,如前所述,流通法是為了流通整體的安全與效率,以流通過程中發(fā)生的人與人之間的經(jīng)濟利益關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總和。從這一概念中,我們無法直接清晰地確定流通法所調(diào)整的社會關系,只能確認在這一概念中存在著三個與調(diào)整對象有關的因素。一是流通法的核心價值,即流通整體的安全與效率;二是流通法作用的經(jīng)濟領域,即流通過程;三是流通法所調(diào)整的社會關系的性質(zhì),即人與人之間的經(jīng)濟關系。通過分析這三個要素,可以明確流通法的具體調(diào)整對象。
(1)從流通法的核心價值考察,流通法的核心價值是流通整體的安全與效率,是流通整體的良好秩序。顯然,從法益的角度看,流通法的核心價值是一種公共利益。根據(jù)理性“經(jīng)濟人”的理論,個人無法成為公共利益的代表,個人在主觀上僅為其自身的利益而存在,并采取相應行為。當然這并不妨礙個人通過其自身活動在客觀上增進公共利益。因此,公共利益的代表只能是國家及其相應的各級機關或公共機構。即流通法要實現(xiàn)流通整體的安全與效率這一公共利益,必須有國家這一主體的參與。這種參與實質(zhì)上就是一種公權介入或干預的行為。從國家介入或干預的手段與方式看,國家干預主要是通過立法機關、行政機關和司法機關實現(xiàn)的。立法機關的干預是一種事前干預,在立法階段實施,即根據(jù)公共利益的需要把相關的權利義務通過立法的形式規(guī)定于法律之中,以便當事人執(zhí)行。這里又可分為兩種情形,一種是立法機關以法律形式直接對交易雙方的權利義務進行調(diào)整。如特許經(jīng)營管理條例直接加重了特許人的義務,從而達到保護被特許人的目的。其特點是受調(diào)整雙方都是參與市場流通的主體,體現(xiàn)的是國家的間接干預。①第二種是立法機關以法律形式賦予行政機關一定權力,使行政機關享有特定的權力,從而實施依法干預。如反壟斷法規(guī)定的反壟斷機構所享有的權力。行政機關的干預實際上就是立法機關干預中的第二種情形,其特點是行政機關作為國家的代表,直接作為當事人一方進行干預,是一種直接干預。司法機關的干預是一種事后干預,即司法機關以第三者的身份按照既有的成文法或既有原則對案件進行審理,一般不直接實施介入或干預行為??梢姡魍ǚㄕ{(diào)整對象的特點是國家對流通過程的公權介入和干預。
(2)從流通法作用的經(jīng)濟領域觀察,市場流通法僅調(diào)整市場流通過程中的經(jīng)濟活動。同時,根據(jù)本文對流通的界定,流通僅指商品流通,不包括貨幣流通、資金流通、勞動力流通、信息流通等。因此,市場流通法的調(diào)整對象僅限于整個流通經(jīng)濟部分即商品流通領域,而不是全部經(jīng)濟領域。這與經(jīng)濟法等調(diào)整所有經(jīng)濟領域國家干預經(jīng)濟活動的特點是不相同的。市場流通法干預的對象更加具體,也更加特殊。
(3)從流通法所調(diào)整的社會關系的性質(zhì)看,首先,流通法調(diào)整的是經(jīng)濟關系,而不是人身關系。其次,根據(jù)國家公權介入或干預方式的不同,這里的人與人之間的關系可以分為兩種:一種是均為市場參與主體的雙方或多方流通主體之間的經(jīng)濟關系;另一種是行政機關在干預過程中與市場參與主體之間的經(jīng)濟關系。
綜上,流通法的調(diào)整對象是指國家為了流通領域的公共利益,對流通經(jīng)濟活動進行干預所形成的國家與當事人之間或當事人相互之間的社會經(jīng)濟關系。明確了流通法的調(diào)整對象,流通法的法律地位問題也就簡單了。對比各部門法的調(diào)整對象可知,流通法顯然屬于經(jīng)濟法的范圍,因為經(jīng)濟法的本質(zhì)就是國家對經(jīng)濟活動的干預。與經(jīng)濟法不同的是,市場流通法僅僅局限于國家在流通領域?qū)?jīng)濟的干預,而不是所有領域。因此,流通法不屬于一個獨立的法律部門,而僅是經(jīng)濟法的一個下位概念,流通法是經(jīng)濟法中的流通法,其性質(zhì)為經(jīng)濟法。
如上所述,市場流通法屬于經(jīng)濟法。經(jīng)濟法作為國家或政府干預之法,其核心特征有二:第一,國家或政府的干預是行使權力的結果;第二,干預是在市場經(jīng)濟條件下的干預,是“市場失靈”這一經(jīng)濟現(xiàn)象對法律的需求。因此,國家或政府干預的對象是市場,或者說是市場所體現(xiàn)出來的結果。顯然,從經(jīng)濟法是國家或政府干預經(jīng)濟之法可知,干預的對象是市場經(jīng)濟,針對的是市場失靈。由此不難推出,政府是否進行干預和怎樣干預的決定性因素在于多變的市場,而不是政府本身,即政府必須以市場為導向來進行干預決策。而市場具有以下特點:市場是多變的,變化的市場需要變化的干預;市場是經(jīng)過細分的,不同行業(yè)的市場對干預的需求并不相同。市場的第一個特點實際上對經(jīng)濟法規(guī)則的多變性②提出了要求;第二個特點則對經(jīng)濟法的區(qū)別干預提出了要求。經(jīng)濟法規(guī)則的多變性,意味著經(jīng)濟法經(jīng)常需要變動以適應不同干預的需要,即行政部門必須不斷修改相應法律規(guī)定以應對市場的不斷變化。在多數(shù)行政部門都需要擁有能夠?qū)Ω缎蝿莶粩嘧兓氖侄蔚那闆r下,不同行政部門之間沖突、重復、雜亂無章的現(xiàn)象自然也就隨之產(chǎn)生。經(jīng)濟法的區(qū)別干預是指經(jīng)濟法的干預應當根據(jù)不同經(jīng)濟領域的特點、同一領域的不同競爭狀態(tài)等進行不同的干預。區(qū)別干預的目的是解決不同市場的特殊性所帶來的規(guī)則設計差異,其終極目標仍然是市場流通效率和流通安全。為此,無論是經(jīng)濟法規(guī)則的多變性需求,還是區(qū)別干預的需求,都要求市場流通法律規(guī)則統(tǒng)一在市場流通效率和流通安全的法律價值指引之下。為了解決這一問題,需要在行政部門所修改的法律規(guī)定之上設置一部具有更高法律效力的法律,使這些行政部門所作的修改能夠統(tǒng)一于該法律之下。當然,這需要該部法律具有體系性、完整性、科學性和邏輯性。只有在這樣一部法律的指引下,各行政部門應對多變的市場所采取的措施和所作的修改,才有可能是統(tǒng)一的、符合邏輯的、合理的。
如前所述,市場流通法的關鍵是要適應市場多變性和市場細分性的要求。在目前我國市場流通法律規(guī)范的制定過程中,專家和市場行政管理部門起到了主要作用。但是,專家和市場行政管理部門都不是市場的直接參與者,無法真正了解市場多變和細分的特點。與此相反,行業(yè)協(xié)會是同一行業(yè)市場主體的組織,其成員主要來自行業(yè)實踐的市場參與主體,與經(jīng)濟法的執(zhí)法機關和專家學者相比,無疑更加了解市場的實際狀況及變化趨勢。行業(yè)協(xié)會作為市場參與主體的組織,顯然是市場信息最為集中的平臺,既了解市場的縱向變化,也了解本行業(yè)市場的特點,具有參與經(jīng)濟法立法的先天優(yōu)勢。因此,吸收行業(yè)協(xié)會作為立法參與者,對制定與市場相適應的經(jīng)濟法規(guī)則具有重要意義。值得一提的是,當前我國行業(yè)協(xié)會本身的作用發(fā)揮受到體制限制,許多行業(yè)協(xié)會還沒有成為真正的“行業(yè)”協(xié)會,也沒有成為真正的行業(yè)信息集中平臺。因此,首先必須加強行業(yè)協(xié)會建設,只有把行業(yè)協(xié)會建成真正了解市場的行業(yè)協(xié)會,才能充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在市場流通法立法過程中的積極作用。
市場流通法是法學領域的新提法,需要進行更加深入的研究。筆者認為,市場流通法屬于經(jīng)濟法的范疇,是經(jīng)濟法中的特別法。制定一部具有較高法律位階的市場流通法,既符合社會由形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等轉(zhuǎn)變的需要,同時也能解決我國當前市場流通領域存在的問題。另外,充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢,是制定一部適應市場需要的市場流通法的重要前提。
*本文系北京市屬高等學校人才強教計劃資助項目“流通法研究”(項目編號:PHR20101025)的階段性成果。
注釋:
①關于這類干預活動,在經(jīng)濟法理論著作中涉及較少,或者有學者認為經(jīng)濟法中的干預僅指政府的干預,而不能認為是國家的干預。但筆者認為,即使是私主體之間的關系,如果法律已經(jīng)確定了他們之間的權利義務分配,那么也就意味著國家已經(jīng)對他們之間的經(jīng)濟關系實施了干預。因此也應當納入經(jīng)濟法的范疇之中。
②F.C.讓泰(Fernand-Chardls Jeantet)在《經(jīng)濟法的方方面面》(Aspects du Droit Economique)一文中指出,經(jīng)濟法的多變性,即經(jīng)濟法的基本條文是經(jīng)常修改的,因此要使行政部門擁有對付形勢不斷變化的手段。具體可參見魏瓊所著《西方經(jīng)濟法發(fā)達史》(北京大學出版社2006年版第34頁)。
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