文/姚嵐秋

國(guó)務(wù)院于2011年年初將《著作權(quán)法》第三次修訂工作正式列入當(dāng)年立法工作計(jì)劃。在當(dāng)今的數(shù)字傳播時(shí)代，著作權(quán)權(quán)利體系已經(jīng)從以復(fù)制權(quán)為基礎(chǔ)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐詡鞑?quán)為中心，以廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為核心的傳播權(quán)的勃興給作品的界定、著作權(quán)權(quán)利的分類(lèi)以及鄰接權(quán)范圍的界定都帶來(lái)了不小的影響?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》未能充分反映這一變化，存在著諸多不足。作為從事廣播電視媒體版權(quán)研究的人員，筆者從完善有關(guān)傳播權(quán)條款的視角提出以下修訂《著作權(quán)法》及其配套規(guī)定的建議，以求教于讀者和專家。

一、關(guān)于“電影作品”范圍的不足及其修法建議

廣播劇是供廣播電臺(tái)播放的以聲音來(lái)表現(xiàn)內(nèi)容的情景劇。廣播劇之于電臺(tái)，類(lèi)似于電視劇之于電視臺(tái)，但有兩點(diǎn)不同：一是表現(xiàn)形式不同，一個(gè)完全靠聲音來(lái)表現(xiàn)，一個(gè)則由一系列相互關(guān)聯(lián)的有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成；二是法律地位不同，電視劇可以被歸屬為“以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，但是廣播劇在現(xiàn)行的《著作權(quán)法》上卻找不到自己的位置。

根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，有可能成為廣播劇范疇的法律概念有“電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”、“戲劇作品”以及“錄音制品”。首先，廣播劇不是“電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，因?yàn)槠渲袥](méi)有連續(xù)的相關(guān)形象或畫(huà)面；其次，廣播劇也不是戲劇作品的一種，因?yàn)樗灰晕枧_(tái)演出的形式呈現(xiàn)；再次，廣播劇也不宜被認(rèn)定為錄音制品，因?yàn)殇浺糁破肥恰爸溉魏螌?duì)表演的聲音和其他聲音的錄制品”，一般是按某一順序如實(shí)記錄某一活動(dòng)的情況，如體育賽事、現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)錄音等，事后剪輯加工相對(duì)較為簡(jiǎn)單, 有時(shí)可能沒(méi)有事后的剪輯，因此其本身的制作過(guò)程體現(xiàn)不出較高的創(chuàng)造性，而廣播劇必須經(jīng)過(guò)事先的策劃、文案準(zhǔn)備，演播過(guò)程中的導(dǎo)演調(diào)度指揮及錄制后的剪輯合成等程序，使之成為一個(gè)整體，體現(xiàn)出很高的獨(dú)創(chuàng)性。

相比之下，廣播劇更類(lèi)似于“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改《著作權(quán)法》關(guān)于“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的規(guī)定，將廣播劇涵蓋其中。電影的創(chuàng)作通常以電影劇本為基礎(chǔ)，導(dǎo)演根據(jù)電影作品的需要，創(chuàng)作分鏡頭劇本，經(jīng)由作曲、作詞家完成音樂(lè)創(chuàng)作，美工、布景、服裝等工作人員完成其中的布景、道具、服裝等的制作等準(zhǔn)備工作，再由演員表演，經(jīng)過(guò)拍攝、后期制作合成等一系列創(chuàng)作活動(dòng)才能完成。[1]廣播劇同樣也是編劇、導(dǎo)演、（演播）演員、錄音、擬音、剪輯等“劇組”人員共同創(chuàng)作的結(jié)晶，這一點(diǎn)與“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”有異曲同工之處，兩者的差異僅僅在于是否包含成系列的畫(huà)面。因此，從創(chuàng)作方法上看，廣播劇與電影作品類(lèi)似，都是綜合運(yùn)用了現(xiàn)代聲、光、電學(xué)原理和相關(guān)技術(shù)手段，將高度復(fù)雜、彼此不同的視覺(jué)或聽(tīng)覺(jué)信息設(shè)計(jì)成了有序的整體結(jié)構(gòu)，制作廣播劇也是一個(gè)比較復(fù)雜的、系統(tǒng)的智力創(chuàng)作過(guò)程，具有很高的獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)價(jià)值，沒(méi)有理由將其排斥在“作品”的門(mén)外。

綜上，建議將《著作權(quán)法》第3條第（六）項(xiàng)的“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽(tīng)作品”，將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（十一）項(xiàng)修改為“視聽(tīng)作品，是指攝制或存儲(chǔ)在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面或相關(guān)聯(lián)的聲音組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。

二、關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)權(quán)利的不足及其修法建議

（一）將為“廣播”目的而對(duì)作品的臨時(shí)復(fù)制列為“合理使用”的情形

實(shí)踐中，廣播組織在“廣播”某節(jié)目之前，往往有一個(gè)利用設(shè)備制作節(jié)目的過(guò)程（直播節(jié)目除外），反映到《著作權(quán)法》上，這個(gè)過(guò)程就是“復(fù)制”節(jié)目中所包含的作品的過(guò)程。問(wèn)題在于這種單純?yōu)榱恕皬V播”目的而對(duì)音樂(lè)作品的臨時(shí)“復(fù)制”是否需要單獨(dú)獲得許可及支付報(bào)酬，還是包含在“廣播”行為的法定許可之中。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于復(fù)制權(quán)和廣播權(quán)是相互獨(dú)立的，作者的相應(yīng)授權(quán)就要分別取得，報(bào)酬的支付也如此。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，僅在被復(fù)制的作品被傳播給一批新的公眾的情況下，復(fù)制行為才需要另行授權(quán)和付酬，[2]為了廣播而對(duì)音樂(lè)作品的復(fù)制沒(méi)有增加新的受眾，因此應(yīng)當(dāng)包含在廣播行為的許可之中，不需要另外付酬。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)此語(yǔ)焉不詳，造成實(shí)踐中往往按第一種觀點(diǎn)理解。

其實(shí)，《著作權(quán)法》之所以賦予著作權(quán)人控制使用其作品的專有行為及獲得報(bào)酬的權(quán)利，目的即在于保障其不因作品被隨意使用而致減少收益，為了廣播而對(duì)音樂(lè)作品的復(fù)制沒(méi)有增加新的受眾，也就不存在因這種“復(fù)制”而致使著作權(quán)人減少收益的情形。因此，為“廣播”而復(fù)制音樂(lè)作品的行為已經(jīng)包含在廣播行為的法定許可之中，不應(yīng)要求再取得授權(quán)，也不需要再支付報(bào)酬。我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有對(duì)此做出規(guī)定，但《伯爾尼公約》第11條之二第（3）款給出了指導(dǎo)性的意見(jiàn)，允許成員國(guó)可以就廣播組織為用于自己的廣播電視節(jié)目而通過(guò)自己的設(shè)備制作暫時(shí)錄制品做出規(guī)定。《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》（《羅馬公約》）第15條第1款第1項(xiàng)（c）也明確規(guī)定廣播組織可以為用于自己的廣播電視節(jié)目而通過(guò)自己的設(shè)備進(jìn)行暫時(shí)錄制已被授權(quán)播放的內(nèi)容。據(jù)此，筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，為“廣播”而臨時(shí)復(fù)制作品的行為已經(jīng)包含在廣播行為的法定許可之中，不應(yīng)要求再取得授權(quán)，也不需要再支付報(bào)酬。所以，筆者建議《著作權(quán)法》第22條“著作權(quán)使用的限制”增加一項(xiàng)：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)為播放已經(jīng)發(fā)表的作品的目的而不可避免地臨時(shí)復(fù)制該作品”。當(dāng)然，這種“復(fù)制”應(yīng)當(dāng)是受到限制的：第一，復(fù)制必須是暫時(shí)的，如《突尼斯示范法》規(guī)定為自制作錄制品之時(shí)起的六個(gè)月；第二 ，所謂暫時(shí)的復(fù)制必須是廣播組織用自己的設(shè)備制作的，不能靠某一外部機(jī)構(gòu)提供；第三，所復(fù)制的內(nèi)容必須用于廣播組織自己的廣播電視節(jié)目。[3]

（二）重新整理“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是兩項(xiàng)關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)的傳播權(quán)利?，F(xiàn)《著作權(quán)法》將“廣播權(quán)”規(guī)定為無(wú)線傳播、通過(guò)有線方式轉(zhuǎn)播無(wú)線廣播、通過(guò)擴(kuò)音器或類(lèi)似工具向公眾傳播無(wú)線廣播三種單向傳播作品的權(quán)利，將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)定為通過(guò)有線或無(wú)線方式交互式傳播作品的權(quán)利，對(duì)兩者邊界的厘定采取了以傳輸介質(zhì)區(qū)分和以傳播方式區(qū)分并行的方法。這在當(dāng)前三網(wǎng)融合的時(shí)代產(chǎn)生了法律真空。

首先，現(xiàn)在廣播電視信號(hào)一般都采取通過(guò)有線電視網(wǎng)絡(luò)直接傳輸，或通過(guò)有線網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播有線信號(hào)的方式進(jìn)行傳輸，如根據(jù)《著作權(quán)法》對(duì)“廣播權(quán)”的規(guī)定，上述傳輸方式因傳輸介質(zhì)不符合都被排斥在“廣播權(quán)”控制的專有行為之外，只能歸入兜底的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，這顯然不合理。其次，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上定時(shí)播放視聽(tīng)節(jié)目的行為既不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的交互式傳播方式的特征，又不符合廣播權(quán)傳輸介質(zhì)的要求，也成為權(quán)利真空地帶。

為解決上述問(wèn)題，有四種選擇：一是擴(kuò)展“廣播權(quán)”，以使用電子化技術(shù)手段單向傳播而非傳輸介質(zhì)作為“廣播”的界定標(biāo)準(zhǔn)，將其改造為一種能夠控制以各種非“交互式”手段傳播作品的專有行為；二是把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)延伸至非交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域[4]；三是將“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”合并為“向公眾傳播權(quán)”，用以控制使用任何技術(shù)手段向遠(yuǎn)端傳播作品的行為[5]；四是無(wú)須做任何修改，把所有的所謂“權(quán)利真空”問(wèn)題歸入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的范疇[6]。

筆者認(rèn)為，判斷一種行為屬于《著作權(quán)法》控制的哪種行為，不能簡(jiǎn)單地用手段本身定位行為本身的種類(lèi)，還應(yīng)當(dāng)主要從立法淵源、宗旨和行為的效果來(lái)看，即需要結(jié)合法理規(guī)律和法律框架的穩(wěn)定，結(jié)合傳播效果和產(chǎn)業(yè)需求，平衡不同利益訴求。

作為舶來(lái)品，我國(guó)《著作權(quán)法》中的“廣播權(quán)”主要來(lái)源于《伯爾尼公約》第11條之二，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”則來(lái)源于1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（下文簡(jiǎn)稱WCT）第8條。兩個(gè)公約和條約之間是繼承和發(fā)展的銜接關(guān)系，《伯爾尼公約》自1925年之后就賦予了作者包括“廣播權(quán)”在內(nèi)的“傳播權(quán)”，“廣播”的用語(yǔ)在《伯爾尼公約》內(nèi)具有特定的內(nèi)涵，是指使觀眾或聽(tīng)眾在指定的時(shí)間或地點(diǎn)被動(dòng)地接受作品通過(guò)技術(shù)手段傳播的“單向”行為。WCT設(shè)立第8條則是為了使《伯爾尼公約》能夠適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀，從而賦予作者包括交互式和非交互式傳播作品的“向公眾傳播權(quán)”，該條規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（2）目、第11條之二第（1）款第（1）目和第（2）目、第11條之三第（1）款第（2）目、第14條第（1）款第（2）目和第14條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。可見(jiàn)，WCT第8條涵蓋了傳統(tǒng)的非交互式的“廣播”和交互式的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

在追根溯源之后，我們來(lái)逐一分析重新整理現(xiàn)有“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的各種方案。方案二在保留廣播權(quán)的前提下將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)延伸至非交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域，這一安排顛覆了自《伯爾尼公約》時(shí)代以來(lái)所建立的由廣播權(quán)控制通過(guò)技術(shù)手段“單向”傳播行為的理念，顛覆性太強(qiáng)，不宜采納；方案三將“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”取消，合并為統(tǒng)一控制交互式和非交互式傳播的“向公眾傳播權(quán)”，雖然與WCT第8條相符合，但不利于我國(guó)既有法律框架的穩(wěn)定性和延續(xù)性，因?yàn)闊o(wú)法與合理使用、法定許可等制度中有關(guān)廣播權(quán)的內(nèi)容相銜接，更重要的是會(huì)使得作為重要鄰接權(quán)的廣播組織權(quán)成為無(wú)本之木，破壞性太大，也不宜采納；第四種方案本身即為權(quán)宜之計(jì)，在修法時(shí)更不應(yīng)考慮。

筆者主張采取第一種方案，將“廣播權(quán)”條款修改為以電子化的技術(shù)手段單向傳播而非具體傳輸介質(zhì)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而拓展到通過(guò)有線電視網(wǎng)絡(luò)直接傳輸節(jié)目，通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)非交互性傳輸節(jié)目，與此同時(shí)擴(kuò)展后的“廣播”仍然適用傳統(tǒng)版權(quán)法上廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的“法定許可”，而“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”則只規(guī)范以交互式方式傳播作品的行為，兩者以傳播方式作為邊界。因此，建議將現(xiàn)《著作權(quán)法》第10條第一款第十一項(xiàng)修改為：“（十一）廣播權(quán)，即以無(wú)線或有線方式、或兩者結(jié)合的方式非交互式公開(kāi)傳播作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類(lèi)似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利?！钡冢ㄊ┬畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不作調(diào)整。

（三）補(bǔ)充完善“廣播組織權(quán)”

根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，“廣播組織權(quán)”控制兩項(xiàng)行為，一是控制他人轉(zhuǎn)播已播放的廣播電視節(jié)目，二是控制他人將廣播電視節(jié)目錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。

隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，上述規(guī)定已經(jīng)不足以保護(hù)廣播電視信號(hào)，最典型的是難以控制互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)廣播電視信號(hào)的傳播，包括非交互式的定時(shí)播出和交互式的點(diǎn)播下載，因?yàn)樗鼈兗炔粚儆趥鹘y(tǒng)的“轉(zhuǎn)播”行為，也難以證明其把“已播放的廣播電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體”。正是由于保護(hù)手段不足，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜播廣播電視信號(hào)的現(xiàn)象嚴(yán)重，特別是一些熱門(mén)節(jié)目，比如重要體育賽事，電視臺(tái)花費(fèi)巨資購(gòu)買(mǎi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻能夠免費(fèi)使用，這極不公平。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）下設(shè)的版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)（SCCR）從1998年至2008年連續(xù)召開(kāi)的18 屆會(huì)議一直對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行討論。擬議中的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約草案》基于傳播科技發(fā)展的緣由，將廣播組織權(quán)的主體延伸至有線廣播組織和網(wǎng)絡(luò)廣播組織，如果該條約草案能生效，將有效解決控制網(wǎng)絡(luò)“轉(zhuǎn)播”的問(wèn)題。同時(shí)，該草案還賦予了廣播組織許多新的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)、錄制后播送的權(quán)利、提供已錄制的廣播節(jié)目的權(quán)利等，并可通過(guò)有關(guān)技術(shù)措施來(lái)保護(hù)這些權(quán)利。

綜上，作為對(duì)拓展“廣播權(quán)”的呼應(yīng)，筆者建議擴(kuò)大《著作權(quán)法》關(guān)于廣播組織權(quán)所控制專有行為的范圍，將以下行為列入未經(jīng)廣播組織許可而禁止從事的領(lǐng)域：一是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播（包括信息網(wǎng)絡(luò)上交互式和非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播）廣播電視節(jié)目；二是制作廣播電視節(jié)目的錄制品及對(duì)這種錄制品的播放和發(fā)行；三是在收取入場(chǎng)費(fèi)的公共場(chǎng)所（即贏利性場(chǎng)所）公開(kāi)傳播廣播電視節(jié)目。

[1]呂淑琴.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007

[2][3]劉波林.保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002

[4]焦和平.論我國(guó)《著作權(quán)法》上“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的完善——以“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為侵權(quán)認(rèn)定為視角[J].法律科學(xué),2009,(6)

[5]梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制與制度完善[J].時(shí)代法學(xué),2007,(2)；張偉君.從網(wǎng)絡(luò)廣播看我國(guó)網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)制度的完善[J].信息網(wǎng)絡(luò)安全,2009,(12)

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