文◎程 雷

刑事訴訟法《修正案》中的隱藏身份實(shí)施偵查與控制下交付

文◎程 雷*

剛剛結(jié)束的刑事訴訟法修改過程中，偵查程序的主要變動(dòng)之一就是在“偵查章”增加了第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”，對(duì)兩大類秘密偵查手段進(jìn)行了立法規(guī)范。本文結(jié)合新刑事訴訟法的相關(guān)條文，對(duì)技術(shù)偵查之外的第二大類秘密偵查措施——隱匿身份的偵查及控制下交付略作探討，期冀立法的適用有所裨益。

一、相關(guān)概念的厘清

在技術(shù)偵查規(guī)定之外，新刑事訴訟法在“技術(shù)偵查措施”一節(jié)中還規(guī)定了與技術(shù)偵查并列的另外一大類秘密偵查措施——“隱匿身份”的偵查，以及在毒品犯罪等違禁品流轉(zhuǎn)過程中經(jīng)常使用的秘密監(jiān)控類措施控制下交付。這兩類措施的入法實(shí)現(xiàn)了秘密偵查立法的全面、系統(tǒng)規(guī)制。當(dāng)然在立法過程中，如何界定秘密偵查各種子類措施始終是困擾立法者的一個(gè)突出問題。比如在刑事訴訟法草案一審稿中曾經(jīng)將以人力欺騙為主要表現(xiàn)特征的喬裝偵查界定為“秘密偵查”，［1］而后社會(huì)各界、理論界對(duì)這種術(shù)語使用方式提出質(zhì)疑，反對(duì)的聲音認(rèn)為秘密偵查是屬概念，而技術(shù)偵查、喬裝偵查、誘惑偵查、控制下交付等各種手段都是秘密偵查的表現(xiàn)形式。在二次審議稿中，針對(duì)上述質(zhì)疑，立法者不再使用“秘密偵查”的表述，而是改為“隱匿身份實(shí)施偵查”，這里的“隱匿身份”的字樣代表了各種喬裝偵查手段，包括特情偵查、誘惑偵查、臥底偵查。

秘密偵查是偵查機(jī)關(guān)在相對(duì)人并不知悉的情況下實(shí)施或完成的各種偵查活動(dòng)，相對(duì)人由于受到偵查人員的欺騙，或由于偵查人員隱瞞了偵查行為的進(jìn)行，相對(duì)人對(duì)偵查活動(dòng)的進(jìn)行并不知情。［2］秘密偵查涵蓋了兩大類具體的偵查手段，即喬裝欺騙型秘密偵查（喬裝偵查）［3］與監(jiān)控型秘密偵查（秘密監(jiān)控）。前者是指偵查人員或普通公民隱瞞真實(shí)身份或者改變身份，通過身份欺騙接近相對(duì)人或者打入犯罪集團(tuán)展開的偵查取證活動(dòng)，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者為在相對(duì)人不知情的情況下對(duì)其通訊、對(duì)外聯(lián)系、活動(dòng)、物品、周圍環(huán)境等進(jìn)行秘密監(jiān)視與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽、郵件檢查、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、錄音等，這些偵查手段在我國的偵查實(shí)踐中又被稱之為技術(shù)偵查手段。兩大類手段之間緊密聯(lián)系，但又存在明顯區(qū)別，具有各自不同的偵查效能。技術(shù)偵查是一種以“背對(duì)背”的方式監(jiān)控偵查相對(duì)人信息、物品、場所與活動(dòng)，偵查人員與偵查對(duì)象之間并沒有直接接觸，偵查人員也沒有通過該積極的行為影響偵查對(duì)象，偵查對(duì)象完全按照既定的犯罪計(jì)劃實(shí)施有關(guān)犯罪行為，偵查人員在相對(duì)人不知情的前提下秘密觀察其行為、活動(dòng)、物品與場所。技術(shù)偵查本質(zhì)特征為“隱瞞”方式下形成的秘密狀態(tài)，干預(yù)的權(quán)利對(duì)象為公民的隱私權(quán)。第二大類秘密偵查手段為喬裝偵查，其本質(zhì)特征為欺騙，即偵查人員或者其指使的人通過“面對(duì)面”地與犯罪嫌疑人相互交往，贏得其信任開展偵查活動(dòng)，其干預(yù)的權(quán)利類型為公民的自治權(quán)，典型的行為方式為改變或者隱藏身份的欺騙方式開展偵查。

而控制下交付這一手段，并非一類單獨(dú)的秘密偵查偵查手段，本質(zhì)上屬于技術(shù)偵查的特殊表現(xiàn)形式?？刂葡陆桓妒莻刹闄C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)非法交易的物品后，在對(duì)物品進(jìn)行秘密監(jiān)控的情形下，允許物品繼續(xù)流轉(zhuǎn)以偵查策劃該項(xiàng)犯罪的犯罪組織、犯罪團(tuán)伙以及其他犯罪參與人，從而徹底查明該案件。［4］這類手段的核心內(nèi)容是對(duì)物品的監(jiān)控，當(dāng)然與技術(shù)偵查通常主要以人為中心略有不同的是，控制下交付以物品的流轉(zhuǎn)為監(jiān)控重點(diǎn)，以物找人，通過物品順藤摸瓜查獲違禁品流轉(zhuǎn)的組織者。在實(shí)施控制下交付的過程中，偵查機(jī)關(guān)并未使用欺騙策略，僅僅是以一種不作為的狀態(tài)允許物品繼續(xù)流轉(zhuǎn)，同時(shí)對(duì)物品進(jìn)行監(jiān)控。因此控制下交付本質(zhì)上可以歸為技術(shù)偵查的范疇，與喬裝偵查等欺騙類秘密偵查本質(zhì)上存在較大差異。新刑事訴訟法將其單列一款，如果從貫徹、落實(shí)《聯(lián)合國反腐敗公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》的角度來看，未嘗不可，但該款規(guī)定在法條中的位置歸入技術(shù)偵查部分更為妥當(dāng)，目前的規(guī)定將控制下交付與隱匿身份的偵查合并規(guī)定在一起，多少說明立法者對(duì)于此類手段的本質(zhì)有待于進(jìn)一步深化認(rèn)識(shí)。

二、新刑事訴訟法中相關(guān)內(nèi)容的分析

新刑事訴訟法使用了“隱匿身份實(shí)施偵查”來界定各類以人力為載體的欺騙式秘密偵查，包括特情偵查、臥底偵查與誘惑偵查三大類主要表現(xiàn)形式。“隱匿身份”既包括特情或者線人隱藏為警方工作的真實(shí)身份的作法，也包括偵查人員開展臥底偵查時(shí)隱藏警方人員身份的情形，在誘惑偵查中特情或者警察人員也需要改變身份獲取犯罪嫌疑人的信任后引誘相關(guān)犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪活動(dòng)。這一類以人力欺騙為主要工作機(jī)理的秘密偵查手段，主要的風(fēng)險(xiǎn)有二，一是相關(guān)秘密偵查人員的人身安全處于高度風(fēng)險(xiǎn)之中，一旦偵查手段暴露或者是實(shí)施中出現(xiàn)其他紕漏，參與該種手段實(shí)施的相關(guān)人員人身安全就岌岌可危；二是隱藏身份實(shí)施偵查中的誘惑偵查涉及到犯罪引誘問題，過度的引誘超出社會(huì)的合理預(yù)期、顛覆了法律的價(jià)值與執(zhí)法目標(biāo)，法律應(yīng)當(dāng)禁止。新刑事訴訟法分別強(qiáng)調(diào)了對(duì)上述兩類風(fēng)險(xiǎn)的防范，規(guī)定隱藏身份實(shí)施偵查“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”。

適用范圍上，刑事訴訟法并沒有為隱匿身份偵查設(shè)定諸如技偵手段限制上的“嚴(yán)重犯罪”的要求，而僅僅規(guī)定“為了查明案情，在必要的時(shí)候”就可以啟動(dòng)隱匿身份的秘密偵查，無需限于 “嚴(yán)重犯罪案件”。同時(shí)新刑事訴訟法并未授權(quán)檢察機(jī)關(guān)在查辦自偵案件中，可以使用此類以人力為載體的秘密偵查手段。實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在查辦自偵案件中已經(jīng)開始在部分案件中使用線人、誘惑偵查等隱匿身份偵查，［5］但由于此次立法中沒有明確肯定實(shí)踐中的這一作法，而是排除了檢察機(jī)關(guān)使用隱匿身份偵查的可能性，［6］自偵案件中隱匿身份偵查仍然不屬于合法的偵查措施，雖然檢察機(jī)關(guān)仍然可以因循先前的實(shí)踐探索使用此類手段，但只能用在發(fā)現(xiàn)犯罪線索的工具，所獲材料不能用作證據(jù)。

在審批程序方面，隱匿身份的偵查與控制下交付采取了內(nèi)部審批的機(jī)制，即只需經(jīng)“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”決定就可適用，換句話說，批準(zhǔn)權(quán)賦予了縣級(jí)以上各級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，［7］這與目前偵查實(shí)踐中的審批權(quán)設(shè)置是一致的。在目前的偵查實(shí)踐中，特情、臥底的使用通常情況下需要縣級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，［8］物建重要人物作為特情，在例外情況下需要地市級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，目前的立法規(guī)定是對(duì)現(xiàn)有實(shí)踐的肯定與確認(rèn)。［9］

隱匿身份偵查的過程中，喬裝偵查人員經(jīng)常使用引誘手段誘使犯罪嫌疑人實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為并當(dāng)場將其抓獲并取證，此類偵查手法在理論界被稱之為誘惑偵查、警察圈套，實(shí)務(wù)界也稱之為“預(yù)備案件偵查”。司法實(shí)踐中，此類手段主要是在毒品犯罪偵查中使用，在假幣、槍支、走私、珍稀野生動(dòng)物、賄賂等其他帶有交易性質(zhì)的無被害人犯罪中也有零星適用。新刑事訴訟法對(duì)此類手段僅進(jìn)行了概括性的授權(quán)，并未規(guī)定具體的實(shí)施程序與實(shí)施過程中的要求，只是強(qiáng)調(diào)“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”。對(duì)于一直困擾實(shí)務(wù)界與理論界的引誘犯罪的界限問題、引誘后的犯罪如何處罰的問題，［10］立法都采取了回避態(tài)度?！安坏谜T使他人犯罪”這一原則性要求來源于我國特情使用多年來遵循的內(nèi)部規(guī)定，［11］然而這一要求在誘惑偵查問題上顯得十分蒼白，誘惑偵查這類手段自身的地點(diǎn)就是特情或者秘密偵查人員引誘他人犯罪并當(dāng)場取證、抓捕，其本質(zhì)就是引誘，如果一律要求“不得誘使他人犯罪”，禁止一切引誘，則意味著禁止使用誘惑偵查手段，這顯然不符合實(shí)踐發(fā)展的需要，也與立法者的初衷背道而馳。在未來立法的執(zhí)行過程中，誘惑偵查手段的規(guī)范適用仍然需要通過司法解釋、部門規(guī)章以及指導(dǎo)性案例等多種輔助手段進(jìn)一步明確適用界限、引誘后成立的犯罪的處斷原則、具體的實(shí)施程序等一系列基本問題。

三、結(jié)語

從新法現(xiàn)有的規(guī)定來看，關(guān)于隱匿身份的偵查及控制下交付，立法的意圖是將其作為了技術(shù)偵查的附屬品順帶在此次刑事訴訟法修改過程中予以規(guī)范。既然處于附屬地位，對(duì)于隱匿身份的偵查及控制下交付手段的規(guī)范，無論從術(shù)語的使用，規(guī)范內(nèi)容的完備性與科學(xué)性方面都有很多值得完善的空間。即使是與技術(shù)偵查的規(guī)范內(nèi)容相比，關(guān)于隱匿身份偵查及控制下交付手段的規(guī)范內(nèi)容都顯得過于簡單，對(duì)于其適用對(duì)象、適用程序、合法界限等立法應(yīng)當(dāng)涉及的重大問題都予以了回避。修正案中現(xiàn)有的規(guī)定無異于純粹的單向授權(quán)性規(guī)定，授權(quán)偵查機(jī)關(guān)使用此類手段，但同時(shí)并未附加多少有實(shí)質(zhì)性意義的限權(quán)條款。從這一意義上講，僅僅實(shí)現(xiàn)了喬裝偵查手段合法化過程，距離法治化的目標(biāo)還依然遙遠(yuǎn)，由合法走向法治的道路才剛剛踏上征程。

注釋：

［1］一審稿中之所以使用“秘密偵查”的術(shù)語主要是為了與中央2008年19號(hào)文件中的司法改革方案用語保持一致，在19號(hào)文件中中央提出的改革任務(wù)是“明確技術(shù)偵查、秘密偵查措施使用主體、適用范圍、審批程序”，因此立法機(jī)關(guān)在起草這部分規(guī)定時(shí)就沿用了這種提法，雖然司改文件中明確沒有正確區(qū)分“技術(shù)偵查”與“秘密偵查”兩個(gè)術(shù)語之間的關(guān)系。

［2］關(guān)于秘密偵查的界定及其兩分法的類型劃分、秘密偵查與“特殊偵查手段”、“技術(shù)偵查”等相關(guān)術(shù)語的甄別，參見程雷：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學(xué)2008年版，第19-43頁。

［3］喬裝偵查（undercover operation）是筆者個(gè)人對(duì)隱藏、改變身份偵查進(jìn)行類型化概括時(shí)使用的術(shù)語，關(guān)于這一術(shù)語的界定理由以及比較法上的分析，可參見程雷著：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社第30-43頁。

［4］程雷著：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第539頁。

［5］廣州、北京等地的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在自偵辦案中開始嘗試使用特情，并發(fā)布了一些內(nèi)部文件對(duì)特情的財(cái)政補(bǔ)助、使用中的保密問題作出了初步規(guī)范，詳見程雷：“特情偵查立法問題研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第29卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第519頁。

［6］新刑事訴訟法在第151條規(guī)定隱匿身份偵查的主體時(shí)使用的表述為“公安機(jī)關(guān)”，沒有明確表述“偵查人員”、“人民檢察院”或“檢察機(jī)關(guān)”等可以涵蓋人民檢察院自偵案件范疇的術(shù)語。有觀點(diǎn)認(rèn)為，1996年刑事訴訟法第131條、新刑事訴訟法第162條規(guī)定“人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查適用本章（即偵查章）的規(guī)定”可以引申出檢察機(jī)關(guān)在偵查直接受理的案件中可以采取偵查章所規(guī)定的各種偵查行為。然而，需要注意的是，偵查章對(duì)各種偵查行為的界定中立法技術(shù)上均明確了主體，如果是準(zhǔn)許自偵案件偵查使用的偵查行為，均表述為“偵查人員”或者明確表述“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院”；也就是說根據(jù)現(xiàn)有的這種定型的立法技術(shù)，凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為“偵查人員”、“偵查機(jī)關(guān)”的偵查行為，檢察機(jī)關(guān)在辦理自偵案件過程中均不得使用。這一點(diǎn)從技偵手段主體的授權(quán)角度來看，得到了進(jìn)一步的印證。

［7］在一審稿草案中曾將隱匿身份偵查與控制下交付的審批主體表述為 “縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”，二審稿中刪除了“縣級(jí)以上”的字樣。這一變化顯然并不意味著“縣級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”不再享有審批權(quán)，刪除的主要原因是為了進(jìn)一步使得此次秘密偵查立法的規(guī)定更加宏觀、粗放。

［8］公安機(jī)關(guān)內(nèi)部目前尚無統(tǒng)一的內(nèi)部規(guī)范性文件規(guī)定特情使用的審批權(quán)限問題，不同的警種有內(nèi)部零散規(guī)定。整體來看，特情的審批權(quán)限根據(jù)特情的身份、社會(huì)地位以及案件性質(zhì)的不同，分屬不同層級(jí)的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批，只是喬裝偵查開展最為淺層的一般特情可以由辦案部門負(fù)責(zé)人自行審批，無需報(bào)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。

［9］關(guān)于實(shí)踐中特情使用的審批制度可參見左世澤主編：《刑事偵查謀略和措施》，山西人民出版社2003年版，第317頁以及程雷：“特情偵查立法問題研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第29卷），北京大學(xué)出版社2011年12月版。

［10］現(xiàn)行實(shí)踐中使用誘惑偵查所依據(jù)的規(guī)范性文件主要是部分省市公安司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的通知規(guī)定和最高人民法院2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡稱“大連紀(jì)要”）。在該紀(jì)要中，最高人民法院專門規(guī)定了特情引誘的處理方法，簡要來看，禁止犯意引誘與數(shù)量引誘，存在上述兩種非法引誘情形的，量刑從輕且不得判處死刑立即執(zhí)行。但對(duì)于何為“犯意引誘”這一合法界限的標(biāo)準(zhǔn)問題，該紀(jì)要中并未闡明具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

［11］公安部發(fā)布的《刑事特情工作細(xì)則》中規(guī)定了特情工作紀(jì)律，其中就包括偵查人員不得指揮特情去唆使、引誘和策劃犯罪，不準(zhǔn)特情參與共同犯罪，參見公安部人事訓(xùn)練局編：《偵查措施與策略教程》，群眾出版社2000年版，第208頁以及馬海艦著：《刑事偵查措施》，法律出版社2006年版，第347-348頁。

*中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授［100081］