景春蘭

(東莞理工學院 政法學院，廣東 東莞 523808)

一、公務員招錄中就業(yè)健康歧視之法律現(xiàn)狀

目前，我國勞動者就業(yè)的渠道主要有兩種:一是公開的公務員招錄制度，二是勞動合同制度。依據(jù)錄用單位的不同，勞動者與用人單位產(chǎn)生的勞動人事關系不同，前者是行政人事關系，后者是勞動合同法律關系。2006年公務員法規(guī)定了公務員應當具備的條件，但《國家公務員錄用暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定第 (六)項要求公務員的報考條件包括“身體健康，年齡為三十五歲以下”，該規(guī)定可以被判斷為公務員報考中存在年齡歧視和健康歧視。 《國家公務員錄用考試體檢通用標準》(試行)其第十八條規(guī)定:淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、尖銳濕疣、生殖器皰疹、艾滋病，不合格，可見，在公務員招考中的體檢環(huán)節(jié)明確否認艾滋病患者的錄用資格。實際上，我國有一系列反對艾滋病就業(yè)歧視的法律政策，如我國憲法中明確規(guī)定公民的平等權;2006年的《艾滋病防治條例》規(guī)定: “艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的就醫(yī)、入學、就業(yè)、婚姻等合法權益受法律保護”;2008年1月1日施行的就業(yè)促進法規(guī)定，“用人單位招用人員，不得以‘是傳染病病原攜帶者’為由拒絕錄用”，并詳細列舉了各種禁止歧視的情形，明確了各級政府、用人單位、職業(yè)中介機構在反就業(yè)歧視方面承擔的法律義務。

2010年2月10日人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部頒布實施《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權利的通知》對升學和就業(yè)入口用人單位對求職者檢查乙肝項目進行限制，這起到消減就業(yè)歧視的積極作用。但是，反就業(yè)健康歧視的司法實踐中出現(xiàn)同案不同判決的情況。乙肝禁檢令發(fā)布之后河南省首例乙肝就業(yè)歧視案中，［1］原告的訴訟請求得到法院支持，被告因侵害原告平等就業(yè)權而被判決賠償5000元;而“艾滋病就業(yè)歧視第一案”［2］中的原告吳偉卻以敗訴告終，法院認為，被告在教師招聘中根據(jù)《國家公務員錄用考試體檢通用標準》(試行)拒絕錄用原告中，并不存在就業(yè)歧視，因此駁回原告要求保護就業(yè)平等權和民事賠償?shù)脑V訟請求。

2010年3月8日人力資源社會保障部、衛(wèi)生部對《國家公務員錄用考試體檢通用標準》 (試行)進行修訂，然而，修訂之后的《國家公務員錄用考試體檢通用標準》(試行)和《公務員錄用體檢通用標準 (試行)》仍未修改對艾滋病毒攜帶者歧視的相關規(guī)定。2010年我國首例艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視訴訟案中，雖然原告體檢中“艾滋病檢測呈陽性”，但只能表明原告是艾滋病毒攜帶者，從醫(yī)學上講原告并非艾滋病人，但通過教師公開招錄考試的艾滋病毒感染者卻被判敗訴。另外，對于一些非影響公共衛(wèi)生的疾病，特別是一些慢性疾病，如糖尿病等，其實只要控制得當不會對公務員工作的執(zhí)行產(chǎn)生什么影響，而公務員錄用將這些疾病也排除出錄用范圍顯得十分不合理。

二、公務員招錄中就業(yè)健康歧視之原因分析

(一)公眾的偏見和誤解是健康歧視產(chǎn)生的直接原因

艾滋病最初在美國被命名為“男同性戀者免疫缺陷癥”，被視為“男同性戀者的瘟疫”(gay plague)，基本上都被與暗娼、吸毒、同性戀、性亂聯(lián)系在一起，對艾滋病的歧視成為對同性戀憎惡的象征性表達。［3］在我國，對于艾滋病、乙肝、性病等病毒攜帶者，被視為“二等公民”，受到社會歧視。從醫(yī)學理論和實踐看，對艾滋病感染者予以限制主要在于行業(yè)有特別要求，一是對身體素質(zhì)有特殊要求的職業(yè)，比如軍人、警察、航天人員等;二是有機會接觸血液和體液感染危險的崗位，比如外科醫(yī)生、獻血人員、血液處理人員等。禁止艾滋病感染者準入的行業(yè)寥寥無幾，因為雖然艾滋病是一種至今無法治愈、死亡率極高的疾病，但是沒有發(fā)病癥狀的艾滋病感染者不能稱為醫(yī)學意義上的“艾滋病人”，攜帶艾滋病毒，并不影響他們具備正常工作能力和素質(zhì)，而且就業(yè)過程中其工作伙伴與他們正常的工作接觸其實不會有任何危險。

(二)公務員招錄中職位緊張是健康歧視產(chǎn)生的宏觀原因

對從業(yè)人員的要求來看，“勞弱資強”形勢下雇主群體普遍存在較高標準的需求，由于雇主群體可能有更好的選擇，因而對艾滋病感染者就業(yè)和錄用往往表現(xiàn)出強烈的排斥。國家公務員招錄考試相對來講是一種選拔優(yōu)秀公務人才的公平方式。嚴峻的就業(yè)形勢促成公務員報考熱，公務員報考人數(shù)與錄用人數(shù)存在嚴重的比例失調(diào)。社會公眾公認擔任公務員等于是找到一個最穩(wěn)定的職業(yè)，難怪公眾參與公共事務管理的需求和熱情不斷提高，然而公共職位的數(shù)量必須基于國家公共管理的需要，不可能任意地無限度地擴大，參與公共事務的剛性需求與公共職位的稀缺性之間存在不可調(diào)和的矛盾。在報考公務員人數(shù)持續(xù)增長的情況下，一些用人單位對公務員招考的條件越來越嚴格地進行限制，以致設置一些健康條件。而人為設置歧視性招考條件，不僅影響公平競爭，而且還會造成人力資本的閑置和浪費。

(三)公務機關用人自主權膨脹，缺乏對求職者就業(yè)平等權的保護意識

目前我國已成為世界艾滋病感染率增長最快的國家之一。根據(jù)目前的規(guī)定，對于艾滋病毒攜帶者，公務員招考依然將他們拒之門外。在就業(yè)競爭日趨激烈的形勢下，用人單位有權從經(jīng)濟利益甚至用人偏好出發(fā)選擇勞動者，但是用人自主權的行使必須合憲、合法，不得損害勞動者要求平等的權利。采取公務員招錄程序用人的行政機關和事業(yè)單位，享有越來越大的用人自主權，這是世界范圍內(nèi)公務員錄用制度的發(fā)展趨勢，但應當以保障勞動者就業(yè)平等權為前提。社會各界對取消公務員報考資格限制的呼聲很高，但是用人機關和公務員主管部門仍堅持設置各種資格限制。用人單位在最終錄用環(huán)節(jié)仍然要求通過正審和體檢。根據(jù)規(guī)定，攜帶艾滋病毒者當然會被拒之門外。而且，現(xiàn)實中的就業(yè)體檢與福利體檢很難區(qū)分，醫(yī)院往往把之前的“入職健康體檢表”簡單地改為“健康體檢表”，必檢項目未改變，這是換湯不換藥的做法。如果不禁止非醫(yī)學需要乙肝檢測，很難禁止針對乙肝病毒攜帶者的就業(yè)歧視。招考單位保護求職者合法權益的意識也很不夠。一是因為招考單位對法律法規(guī)的理解與尺度把握、對就業(yè)歧視的認識與重視程度不夠。二是一些國家機關工作人員嚴重缺乏平等權利意識，法制觀念淡薄、規(guī)則意識不強，只對上級負責，不對法律負責。

(四)求職者維權意識淡薄

求職者權利意識淡薄，招考單位漠視求職者的平等權利，客觀上也縱容了公務員招錄中的健康歧視行為。在公務員招考條件中出現(xiàn)種種與崗位無關的限制條件，比如戶籍、年齡、學歷、性別、婚姻狀況等，大部分求職者對此已經(jīng)習以為常。即使平等權益遭受侵害，有的因不知法而放棄維權，有的因拿不出維權依據(jù)，而不能自我保護，喪失追求平等的努力和機會。

三、不足與完善:公務員招錄中就業(yè)健康歧視之法律規(guī)制

健康就業(yè)歧視是就業(yè)歧視之一種，是指用人單位沒有考慮與執(zhí)行工作所需要的身體狀況和條件的相關因素，而僅僅考慮潛在就業(yè)者個人的健康狀況因素，并因此對后者做出不合理區(qū)別和排斥，侵犯其在就業(yè)機會或待遇上的平等權利。［4］就業(yè)歧視行為侵害求職者的平等就業(yè)權，應當進行法律規(guī)制。而我國反歧視立法中，缺失統(tǒng)一的反歧視的專門立法，盡管2008年1月1日起施行的就業(yè)促進法列舉就業(yè)歧視的情形，但是未規(guī)定相應的法律責任，即使規(guī)定法律責任，而且各種規(guī)范性文件相互之間缺乏一致性與準確性，影響了法律法規(guī)的實施效果;就業(yè)促進法和公務員法的立法規(guī)定過于零散，過于原則，過于模糊，使得招錄部門附加了某些錄用條件，侵害了求職者的平等就業(yè)權利。何為歧視、就業(yè)歧視、健康就業(yè)歧視未做出明確的界定，而且歧視現(xiàn)象往往發(fā)生在錄用之前，即使受害者很難掌握維權所需要的證據(jù)。針對公務員招錄中的健康就業(yè)歧視，筆者提出以下建議:

(一)制定反歧視專門法律

對歧視的定義，我國沒有任何一部法律進行明確界定。國際勞工組織公約和建議書指出中國法律中缺乏歧視的定義，規(guī)范性法律文件中所列舉的歧視原因主要針對直接歧視，要求中國政府對是否涵蓋了本該有的間接歧視應該進行說明。借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，反歧視立法不是一部法律，而是一個針對就業(yè)歧視的完善體系。明確歧視的法律定義，明確將健康歧視納入法律體系，建立一個明確的、統(tǒng)一就業(yè)“健康標準”，確立具有可操作性的健康歧視衡量標準;而且明確規(guī)定就業(yè)歧視的法律判斷標準，明確規(guī)定合理差別和合理理由，明確就業(yè)歧視糾紛的舉證責任、抗辯事由、訴訟時效、救濟途徑。目前，只有公務員招考中有一個體檢標準，對于求職者的健康問題沒有一個具體的標準，很容易導致用人單位健康就業(yè)歧視的存在。當然，對于一些十分特殊的行業(yè)，通過立法者充分論證后得出的結果，可以作出合理的例外規(guī)定，合理地限制地方自主招考機關自主權的膨脹，同時也為勞動者提供了一個救濟的依據(jù)。公務員畢竟是選拔國家機關工作人員，應該明確區(qū)分用人單位的合理選擇權與就業(yè)歧視，如果是因為能力、經(jīng)驗、知識等原因而不是由于勞動者的身體健康狀況而造成勞動者沒有被錄用則不能構成健康就業(yè)歧視。

(二)明確規(guī)定就業(yè)歧視的法律責任

權利的生命在于救濟。法律規(guī)范的邏輯結構包括行為模式和法律后果兩個方面，特別是否定性法律后果，即法律責任，是法律規(guī)范的強制力的體現(xiàn)，是法律的靈魂所在。根據(jù)勞動與社會保障部《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》，如果發(fā)現(xiàn)用人單位檢查乙肝，責令其改正并處1000元以下的罰款，但對于被檢查者卻未規(guī)定明確的賠償標準?？梢?，對于公務員招錄中的健康歧視的救濟制度不完善，對于求職者而言，平等就業(yè)權的法律保障成為無法兌現(xiàn)的空頭支票，也給用人單位以侵害平等就業(yè)權的可乘之機。

作為我國首部“反就業(yè)歧視法律”的就業(yè)促進法詳細列舉了各種禁止歧視的情形之后，竟然未規(guī)定違反禁止歧視應當承擔的法律責任，而缺乏有關就業(yè)歧視者法律責任，特別是民事賠償責任的條款，必然大大降低就業(yè)促進法強制性和適用效果。除補償性民事賠償責任之外，對于嚴重的就業(yè)歧視，根據(jù)某些量化指標，可以對其進行行政處罰:罰款;責令改正;限制招工，即在取消就業(yè)歧視行為之前，不得新招用人員。除了補償性民事賠償責任之外，針對用人單位的歧視的嚴重程度，可以適用懲罰性賠償標準，從而加大用人單位的違法成本，促使用人單位主動糾正違法行為。

(三)完善反就業(yè)歧視的法律程序

第一，法律明確規(guī)定采取就業(yè)歧視糾紛的舉證責任倒置規(guī)則，即歧視受害者只需要提供就業(yè)歧視的表現(xiàn)證據(jù)而雇主是必須證明其招聘或錄用行為不是歧視性而是合理差別或合理理由;第二，強化勞動行政部門的勞動監(jiān)督職權，在就業(yè)指導、就業(yè)培訓、解除合同和職工安置服務方面全面推行落實平等就業(yè)權保障，在勞動調(diào)解與仲裁過程中發(fā)現(xiàn)就業(yè)歧視，及時予以糾正。第三，把反歧視納入訴訟程序，即把政府機關招錄過程中就業(yè)歧視行為納入司法審查。

(四)強化反就業(yè)歧視的政府責任

法律所宣告的平等權需要國家強制權力的保護，政府職責的缺失會使而喪失其原有價值。2006年12月19日成立的北京益仁平中心僅是公益性、非營利性的機構，致力于在中國公共衛(wèi)生領域開展疾病防治、健康教育、病患者救助及消除歧視等公益事業(yè)。作為應該承擔維護公民權利的政府機關，公務員招錄機關更不能違背憲法和法律的規(guī)定，相反，應當承擔起責任，建立起專門反歧視機構，一個類似于平等就業(yè)委員會的機構，應當有國家專門經(jīng)費的保障，并保證反就業(yè)歧視機構能公正執(zhí)法，應賦予準司法性質(zhì)，保證其較大的獨立性，獨立專職處理就業(yè)歧視糾紛，不受任何行政、司法機關的干預。

［1］楊力勇，張曉華．河南首例乙肝就業(yè)受歧視者獲賠5000元 ［N］．健康報，2011－07－05．

［2］艾滋病就業(yè)歧視第一案 ［EB/OL］．http://www．yirenping．org．

［3］張有春．污名與艾滋病話語在中國 ［J］．社會科學，2011，(4):87．

［4］李巧云．反健康就業(yè)歧視的制度對策 ［D］．長沙:湖南大學碩士學位論文，2008．