黃生林

當(dāng)下，《刑事訴訟法》正在進(jìn)行新一輪修改。對于《刑事訴訟法》的再修改，法學(xué)理論界與司法實務(wù)部門均高度關(guān)注，討論熱情高漲，如火如荼，可謂仁者見仁、智者見智。筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)《刑事訴訟法》修改的目的，充分發(fā)揮這部法律在推動科學(xué)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧中的積極作用，既要汲取我國以往修法的經(jīng)驗和教訓(xùn)，也要借鑒世界各國尤其是西方發(fā)達(dá)國家法制建設(shè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，更需要注意把握和妥善處理修改過程中涉及的幾個問題，從中尋求平衡點(diǎn)，確保修法的正確方向，進(jìn)一步推動形成符合中國實際、具有中國特色的社會主義刑事訴訟法。本文將著重就此略陳拙見，以拋磚引玉。

一、《刑事訴訟法》的修訂應(yīng)體現(xiàn)刑事訴訟不同層次的目的

《刑事訴訟法》再修改首先應(yīng)當(dāng)注意體現(xiàn)刑事訴訟目的，制定刑事訴訟法作為手段，要為刑事訴訟目的服務(wù)。從法哲學(xué)的角度講，目的是一事物存在的根本原因，手段必須服務(wù)于目的，并且因目的而存在。有論者認(rèn)為，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，是一種事實上的動機(jī)，《刑事訴訟法》也不例外。刑事訴訟目的是國家制定刑事訴訟法的基點(diǎn)，作為這一法律體系中的任何一種制度的制定也都是由這一基點(diǎn)出發(fā)而產(chǎn)生并存在的。1刑事訴訟目的發(fā)揮統(tǒng)攝偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事訴訟各階段的作用，規(guī)范各個訴訟參與者的刑事訴訟行為，是刑事訴訟最重要的基礎(chǔ)理論之一，與價值、功能、構(gòu)造等共同構(gòu)成刑事訴訟的基本理論范疇，并居于至關(guān)重要的地位。對于刑事訴訟目的的確定，目前國內(nèi)理論界占據(jù)通說地位的是“懲罰犯罪與保障人權(quán)”即刑事訴訟目的“雙重論”2。從實踐看，1996年《刑事訴訟法》及本次修改草案基本采納了該觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，刑事訴訟目的“雙重論”是人權(quán)運(yùn)動發(fā)展的結(jié)果，從觀念上看雖是一種進(jìn)步，但從學(xué)理上講，把人權(quán)保障作為刑事訴訟的直接目的和根本目的卻存在一定的問題，因為這改變了刑事訴訟本來的性質(zhì)。所謂目的，《辭海》對其解釋為實現(xiàn)一個由主觀到客觀的過程。也有論者認(rèn)為，目的即行為人在行動之前為自己在觀念上設(shè)計需要達(dá)到的目標(biāo)，是人的實踐活動的一個要素。3刑事訴訟法作為人類社會的產(chǎn)物，有其特定的直接目的，因為這是該部門法存在的理由、原因也即正當(dāng)性根據(jù)。一旦這種理由和原因消失，該部門法也就失去其存在的價值。從這個意義講，刑事訴訟法設(shè)立的原因無疑是保證刑法正確實施，實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，進(jìn)而實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。換言之，刑事訴訟的直接目的即懲罰犯罪?；厮萁陙砦覈行W(xué)者提出“雙重論”乃至以正當(dāng)程序保障人權(quán)為刑事訴訟目的這一更為激進(jìn)的觀點(diǎn)，4其實質(zhì)均能從美國學(xué)者帕卡“兩個模式”理論中找到依據(jù)。1964年，美國學(xué)者帕卡在《賓夕法尼亞法學(xué)雜志》上發(fā)表《刑事訴訟程序的兩個模式》一文，對歐美刑事訴訟目的和結(jié)構(gòu)的理論研究產(chǎn)生重大影響。一般認(rèn)為，帕卡對兩個刑事訴訟模式的劃分代表了兩種不同的刑事訴訟目的：犯罪控制模式的訴訟目的是強(qiáng)調(diào)高效率揭露和證實犯罪，正當(dāng)程序模式則主張以公平與合乎正義的程序保障被告人的人權(quán)。5但從帕卡的兩個模式理論分析，犯罪控制模式雖然以控制犯罪為主要價值目標(biāo)，但其并不完全否認(rèn)保障人權(quán)的價值；正當(dāng)程序模式推崇保障公民權(quán)利為基礎(chǔ)的價值導(dǎo)向，但也并不否認(rèn)需要懲罰犯罪。辯證地看，無論哪一種模式，其最后的落腳點(diǎn)都是在懲罰犯罪這一直接目的上。犯罪控制模式被學(xué)者廣為詬病的原因，在于偏重懲罰犯罪而忽視其他價值；正當(dāng)程序模式之所以被國內(nèi)學(xué)者推崇，主要是因為在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了國家刑罰權(quán)，但其最后的落腳點(diǎn)仍然離不開懲罰犯罪。由此可見，兩種模式在懲罰犯罪這一直接目標(biāo)上是一致的。當(dāng)下，現(xiàn)代法治國家雖已普遍擯棄以懲罰犯罪作為刑事訴訟活動的唯一目的，但這種否定并不針對該目的本身，而是為了審視和改善實現(xiàn)這種目的的方式。正如有的論者所言，現(xiàn)代法治國家雖然擯棄以懲罰犯罪作為刑事訴訟的唯一目的，但其是在尊重人作為社會主體的基本人格利益、保障人的基本權(quán)利前提下達(dá)到刑事訴訟的直接目標(biāo)?，F(xiàn)代刑事訴訟目的理論的一大突破，就是在刑事訴訟程序設(shè)置中考慮并尊重人權(quán)，但這不能說明保障人權(quán)是刑事訴訟的直接目的，并一躍與懲罰犯罪、實現(xiàn)國家刑罰權(quán)并駕齊驅(qū)。6換言之，刑事訴訟程序的人權(quán)保障化改造，旨在尋求一種實現(xiàn)目的更為科學(xué)的路徑和方法，其對程序的完善則永遠(yuǎn)不能代替程序之目的本身，二者之間是“皮之不存，毛將焉附”的關(guān)系。保障人權(quán)，是嚴(yán)格遵循刑事程序懲罰犯罪的結(jié)果，而這種結(jié)果所帶來的人權(quán)保障并不是刑事訴訟的直接目的，只是一種要求，充其量是刑事訴訟過程中的目的或者間接目的。正因如此，有的論者得出以下結(jié)論：中國當(dāng)前主流觀點(diǎn)中，將實現(xiàn)刑事訴訟直接目的過程中應(yīng)當(dāng)遵循的間接目的上升為直接目的，是對其間接目的性質(zhì)的錯誤認(rèn)識，法理上也將與刑事訴訟的根本目的——保護(hù)人民、維護(hù)社會安寧秩序相沖突。7總之，刑事訴訟目的是分層次性的，其中直接目的是懲罰犯罪，間接目的是保障人權(quán)，根本目的是保護(hù)人民、維護(hù)社會安寧秩序。實踐表明，由于1996年《刑事訴訟法》修改時進(jìn)行制度設(shè)計，主要采納直接目的“雙重論”的觀點(diǎn)，以致出現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)二者之間一定程度的矛盾，這不僅是立法技術(shù)的問題，而且是立法指向的問題。8如果偏離刑事訴訟的直接目的，而圍繞人權(quán)保障進(jìn)行法律修改，其直接后果會造成修改后的刑事訴訟法嬗變?yōu)橐徊咳藱?quán)保障法。如果刑事訴訟法的規(guī)則和程序不能被司法機(jī)關(guān)有效運(yùn)用于揭露和證實犯罪，那么保障懲罰犯罪目的實現(xiàn)的法律應(yīng)由誰來替代？事實上在現(xiàn)有的部門法律中這個“替代品”是無法找到的，這就將導(dǎo)致犯罪猖獗、社會秩序混亂局面的出現(xiàn)。為此，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)圍繞刑事訴訟的直接目的、間接目的和根本目的“三個層次”進(jìn)行，尤其是要考慮對保障刑事訴訟直接目的——懲罰犯罪實現(xiàn)的刑事訴訟手段的強(qiáng)化。

二、《刑事訴訟法》的修訂應(yīng)體現(xiàn)訴訟效益原則

《刑事訴訟法》的修訂必須考慮刑事訴訟成本，體現(xiàn)訴訟效益原則。訴訟效益原則即在堅持公正的前提下，以較小的訴訟成本投入，最大限度地實現(xiàn)刑事訴訟目的，獲取較大的訴訟效益。9這一原則肇始于上世紀(jì)60年代，西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派將成本和效益的原理應(yīng)用到法學(xué)研究之中，認(rèn)為包括法律在內(nèi)的任何制度和規(guī)則，在履行中都會給當(dāng)事人或者行為者帶來效益或者成本。10按照這一原理，刑事訴訟制度中的成本是指國家和訴訟參與人為實現(xiàn)其訴訟目的所支出的、客觀存在的各種損耗。根據(jù)承擔(dān)主體的不同，刑事訴訟成本可分為國家刑事訴訟成本和訴訟參與人刑事訴訟成本。刑事訴訟中的效益是指在刑事訴訟過程和結(jié)果中合乎目的的有效部分，包括經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。其中刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)效益是指刑事訴訟過程的經(jīng)濟(jì)合理性，具體表現(xiàn)為刑事訴訟成本的最小化；刑事訴訟的社會效益通常是指刑事訴訟過程和結(jié)果對當(dāng)事人、社會所產(chǎn)生的影響及結(jié)果，具體表現(xiàn)為刑事訴訟的過程及結(jié)果是否被民眾、當(dāng)事人認(rèn)同、信賴、支持及其程度。11從刑事訴訟成本和效益原理可以看出，這里的成本和效益之間的關(guān)系屬于負(fù)相關(guān)。強(qiáng)調(diào)刑事訴訟效益，就是要在刑事訴訟中以最少的司法資源投入實現(xiàn)刑事訴訟目的的最大收益。強(qiáng)調(diào)刑事訴訟成本，就是要以一定的司法資源投入換取對盡可能多的刑事案件的處理，既包括提高單位時間內(nèi)的有用工作量，加速刑事程序運(yùn)作效率，降低訴訟成本，減少案件積壓和訴訟拖延，也包括刑事訴訟在滿足國家、社會及一般成員的秩序、公正等方面的需要時達(dá)到的最佳社會效果。12對此，有論者曾經(jīng)指出，從經(jīng)濟(jì)分析思路去考慮，刑事訴訟是一種稀缺的司法資源，其所有者是國家。13

由此可見，既然刑事訴訟是一種稀缺的司法資源，那么國家在刑事訴訟立法、配置司法資源時，勢必要考慮降低訴訟成本，體現(xiàn)訴訟效益原則。但從實踐看，刑事訴訟法對訴訟效益原則的體現(xiàn)并不十分到位，許多程序設(shè)置還不盡合理。例如，刑事訴訟中的立案程序。實踐中，有許多辦案人員既是調(diào)查人員又是偵查人員，調(diào)查時所作筆錄還需要在偵查時通過重新記錄進(jìn)行轉(zhuǎn)換。但從本質(zhì)上講，立案程序本身就是偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，設(shè)定這樣的程序某種意義上是一種司法資源浪費(fèi)。又如，檢察機(jī)關(guān)自偵案件執(zhí)行拘留、逮捕權(quán)問題。14有論者認(rèn)為，法律賦予檢察機(jī)關(guān)拘留、逮捕決定權(quán)，檢察機(jī)關(guān)同時配備司法警察，而且立法上沒有賦予公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制性偵查措施進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，那么立法上完全沒有必要規(guī)定檢察機(jī)關(guān)決定拘留、逮捕由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。事實上，由檢察機(jī)關(guān)直接執(zhí)行將極大地節(jié)約有限的司法資源，降低司法成本。為此，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)充分考慮刑事訴訟成本與訴訟效益的平衡，節(jié)約司法資源。

三、刑事訴訟具體規(guī)則的修訂不能脫離我國刑事訴訟體系

《刑事訴訟法》修訂必然涉及刑事訴訟具體規(guī)則的修訂，但是刑事訴訟具體規(guī)則的修訂必須以不能脫離我國的整個刑事訴訟體系為前提。這里的刑事訴訟具體規(guī)則，是以規(guī)定刑事訴訟主體進(jìn)行訴訟行為的方式和步驟為內(nèi)容的規(guī)則，15譬如非法證據(jù)排除規(guī)則、直接言詞證據(jù)規(guī)則等。這里的刑事訴訟程序體系，是指刑事訴訟法規(guī)定的進(jìn)行刑事訴訟所應(yīng)遵循的各種方式、方法、步驟相互聯(lián)系而形成的整體，16刑事訴訟規(guī)則與體系的關(guān)系主要體現(xiàn)為：規(guī)則是體系的組成部分和構(gòu)成要素，體系由具體的規(guī)則構(gòu)建而成，但對規(guī)則具有約束力，要求規(guī)則必須與體系相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)，否則就會造成沖突?！缎淌略V訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)從系統(tǒng)論的角度統(tǒng)籌兼顧，保證規(guī)則與體系構(gòu)建的一致性、配套性。

當(dāng)前，我國法學(xué)界及立法機(jī)關(guān)對刑事訴訟具體規(guī)則進(jìn)行修訂通?？紤]移植國外相關(guān)法律制度，這本無可厚非。對于外國法律制度借鑒問題，古希臘先哲柏拉圖曾說過，如果我們發(fā)現(xiàn)外國的法律更好，那我們也會采用而不會因為它是外國法律而予以拒斥。17但是修訂時普遍存在一個值得商榷的問題，就是認(rèn)為國外某一項規(guī)則、制度非常好時就愛不釋手，迫不及待地拿來為我所用，卻從不考慮該規(guī)則的實施需要相應(yīng)的程序體系進(jìn)行配套，尤其是在我國刑事訴訟制度不具備類似配套措施時，就容易犯下只見樹木不見森林的錯誤。例如，美國的辯訴交易制度，是美國特定的社會環(huán)境和司法實踐的產(chǎn)物，其在一定程度上緩解了美國不斷增加的刑事案件和有限的司法資源之間的矛盾。但美國的辯訴交易制度并非是一個偶然的現(xiàn)象和孤立的訴訟規(guī)則，它有著堅實的價值基礎(chǔ)、完整的配套措施，主要體現(xiàn)在以下方面：一是美國的訴訟模式是當(dāng)事人主義；二是美國的檢察官在刑事訴訟案件中具有很大的自由裁量權(quán)；三是美國的辯護(hù)制度相對比較完善；四是美國的證據(jù)公開制度比較成熟。在我國，隨著我國刑事犯罪案件的增多，有一些學(xué)者就提出引進(jìn)美國的辯訴交易制度，而沒有不考慮我國缺乏辯訴交易配套制度安排的實際。事實上，我國的刑事訴訟模式雖然在1996年《刑事訴訟法》修改時大量吸收了當(dāng)事人主義，但仍然有大量的職權(quán)主義及前蘇聯(lián)模式相混合的內(nèi)容，如果引進(jìn)這一規(guī)則，則需要進(jìn)行必要的適應(yīng)性修改調(diào)整，否則就會南轅北轍。又如，本次《刑事訴訟法》修改草案對證人出庭制度的規(guī)定為：證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，同時還規(guī)定了對證人不出庭作證的相關(guān)罰則。從其內(nèi)容看，該規(guī)則顯然直接借鑒了證人作證采用直接言詞原則的西方國家特別是英美法系的當(dāng)事人主義。但這是否影響證人作證的積極性，是否會出現(xiàn)證人為了規(guī)避可能出現(xiàn)的法律后果而消極作證，甚至在知道案件情況的時候故意拒絕作證的情形？從實踐看，既然證人證言對定罪量刑具有重大影響，那么證人肯定是很容易受到犯罪嫌疑人、被告人或者其近親屬的干擾的，特別是證人出庭作證的人身安全，法律或者司法機(jī)關(guān)是否有足夠的能力予以保護(hù)？從草案規(guī)定的內(nèi)容看，除對特殊證人設(shè)定保護(hù)性措施外，對其他證人并沒有相關(guān)配套的規(guī)定。為此，筆者對該制度設(shè)計能否在實踐中得到實施持保留態(tài)度。再如沉默權(quán)問題，沉默權(quán)制度發(fā)端于英國，其內(nèi)涵是“任何人無義務(wù)控告自己”。幾年前，我國法學(xué)界曾經(jīng)對沉默權(quán)制度討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，有不少學(xué)者力推移植沉默權(quán)制度。但沉默權(quán)制度構(gòu)建的一個重要前提是需要一整套的保障制度予以配套實施。18否則，只能是好看而不中用。事實上，即使在作為沉默權(quán)制度發(fā)源地的英國，對于沉默權(quán)也并非國內(nèi)某些學(xué)者所言的毫無約束。早在1994年，英國立法者迫于社會形勢而對沉默權(quán)制度作出了重大限制。英國政府及學(xué)界十分支持這一立法，認(rèn)為“刑事司法制度應(yīng)當(dāng)充分反映社會的需要，尤其在犯罪日益嚴(yán)重的情況下，要保證有效地打擊犯罪，而不能過分強(qiáng)調(diào)刑事被告人的權(quán)利，否則可能會致社會上大多數(shù)人的利益和要求不顧”19。為此，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)從系統(tǒng)性、配套性的角度修訂刑事訴訟具體規(guī)則，確保刑事訴訟制度有效運(yùn)行。

四、《刑事訴訟法》修訂既要重視制度設(shè)計也要重視制度執(zhí)行規(guī)則設(shè)計

制度設(shè)計與制度執(zhí)行規(guī)則設(shè)計必須一并考慮，是《刑事訴訟法》再修改中需要注意的一個重大問題。這是因為，制度與制度執(zhí)行二者之間可謂綱舉目張，否則制度只能被虛置、束之高閣，除了宣示意義，沒有其他任何的實際價值。

從現(xiàn)行《刑事訴訟法》看，其規(guī)定了很多很好的制度，但如何在實踐中貫徹執(zhí)行一直是一個大難題，這也是《刑事訴訟法》被司法實務(wù)部門詬病的主要原因之一。由于《刑事訴訟法》有些規(guī)定粗糙、模糊并且過于原則化，以致司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大，出現(xiàn)司法不公甚至司法腐敗等現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害司法公信力。例如，關(guān)于死刑的執(zhí)行方式?！缎淌略V訟法》第212條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方式執(zhí)行?！北娝苤?，采用槍決與注射方式執(zhí)行死刑，給罪犯臨死前造成的痛苦迥然不同。那么，在什么情況下采用槍決的方式？在什么情況下采取注射的方式？罪犯對此是否有選擇的權(quán)利？20對此《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定。鑒于此，《刑事訴訟法》再修改時應(yīng)當(dāng)重視和關(guān)注法律的實際運(yùn)作。有論者指出，欲了解任何一個國家的法律秩序，僅僅看它的官方規(guī)范是不夠的，還必須看到制度是如何運(yùn)作的。21美國學(xué)者費(fèi)里德曼認(rèn)為，法律制度像一架龐大的機(jī)器，你不能僅憑看看說明書，就說機(jī)器是如何運(yùn)轉(zhuǎn)，你必須在真實的生活中去觀察，看它轉(zhuǎn)動著的所有部件。有的可能已經(jīng)磨損壞了；有的可能還在起作用但與設(shè)想中的作用已經(jīng)不同；而有的則可能完全是閑置不用，不能構(gòu)成運(yùn)作中的機(jī)器。22對此，筆者認(rèn)為刑事訴訟制度不明確帶給司法機(jī)關(guān)實際執(zhí)行上的困難，導(dǎo)致法律難以執(zhí)行，這將會嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。因此，《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)深刻汲取以往的立法教訓(xùn)，在進(jìn)行制度安排時應(yīng)當(dāng)盡可能多地考慮司法實踐的可操作性。例如，關(guān)于監(jiān)視居住條件的修改。草案將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，并對監(jiān)視居住規(guī)定特定的適用條件，與取保候?qū)忂m用條件相區(qū)別。具體地說，監(jiān)視居住措施的適用條件主要有：第一，適用于符合逮捕條件，但對患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的，以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的情形；第二，對于符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人也不交納保證金的，也可以監(jiān)視居?。坏谌?，對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，監(jiān)視居住在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以在指定的居所執(zhí)行；第四，人民檢察院對監(jiān)視居住執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)視居住不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行，并規(guī)定通知家屬、律師會見等救濟(jì)措施；第五，指定居所監(jiān)視居住的期限，應(yīng)當(dāng)折抵刑期?？梢哉f，由于這一制度的規(guī)定細(xì)化了執(zhí)行內(nèi)容，具備了可操作性，就可以把以往被束之高閣的監(jiān)視居住請下樓，落到實處，發(fā)揮作用。但修改草案中也有部分制度并沒有細(xì)化，比如，對于非法言詞證據(jù)，草案規(guī)定為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”。對此條中“刑訊逼供”、“非法方法”如何理解？由于草案中沒有進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定，司法機(jī)關(guān)適用該條時如何認(rèn)定是否構(gòu)成“刑訊逼供”、“非法方法”？界定的標(biāo)準(zhǔn)和條件又是什么？標(biāo)準(zhǔn)不明確會影響制度的執(zhí)行力。

為此，筆者認(rèn)為，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)重視制度建設(shè)與制度執(zhí)行規(guī)則設(shè)計的同步性，充分考慮制度建立后的執(zhí)行問題，強(qiáng)化制度的可操作性和執(zhí)行力，有效防止制度不落實問題，從而發(fā)揮《刑事訴訟法》的積極作用。

五、《刑事訴訟法》的修訂應(yīng)與刑法的規(guī)定、修訂相協(xié)調(diào)

作為程序法，《刑事訴訟法》修訂不能單兵突進(jìn)，應(yīng)當(dāng)與作為實體法的刑法的規(guī)定及修訂相協(xié)調(diào)。對于程序法和實體法二者關(guān)系的定位，當(dāng)下法學(xué)理論界主要有兩種觀點(diǎn)：一是程序工具主義，二是程序本位主義。前者認(rèn)為，作為程序法的《刑事訴訟法》和作為實體法的刑法的關(guān)系，是刑事訴訟這一國家活動的形式與內(nèi)容、方法與任務(wù)的統(tǒng)一。它們是密切聯(lián)系、互相依存的。23后者主張，對于二者之間，不但要看到實體需要程序，還要看到程序創(chuàng)制實體，而且從歷史演進(jìn)上看，程序法早于并創(chuàng)制了實體法。24筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗，應(yīng)當(dāng)辯證地看待二者的關(guān)系。在刑事訴訟法與刑法的關(guān)系問題上，既要反對程序工具主義，又要反對程序本位主義。正如有論者所言，在現(xiàn)代法治國家，程序工具主義與程序本位主義都是有害的25。刑事訴訟法與刑法是形式與內(nèi)容、方法與任務(wù)的關(guān)系：首先，刑事訴訟法的首要價值是保障刑法的正確實施，即形式服務(wù)于內(nèi)容。馬克思指出：審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。審判程序和法律應(yīng)該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。26其次，刑事訴訟法具有自身的獨(dú)立價值。刑事訴訟程序不但保障刑事實體法的實施，而且盡量以程序正義的方式保障刑事實體法實施，最終實現(xiàn)實質(zhì)正義。

可見，刑事訴訟法與刑法的密切聯(lián)系是天然形成的。對此，立法者應(yīng)當(dāng)充分考慮二者的關(guān)系及其相互影響。但從目前發(fā)展趨勢看，刑事訴訟法更多向注重訴訟人權(quán)保障的英美法系當(dāng)事人主義靠攏，刑法則更多傳承大陸法注重思辨性與邏輯性的刑事法理論，這種反向運(yùn)動的趨勢在某些情況下容易引起刑事訴訟法與刑法關(guān)系的緊張。27比如，關(guān)于保證人刑事責(zé)任追究問題?！缎淌略V訟法》修改草案規(guī)定：對保證人未履行保證義務(wù)，對保證人處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但現(xiàn)行刑法沒有保證人構(gòu)成犯罪的規(guī)定，這就出現(xiàn)了法律沖突。從此條規(guī)定看，其應(yīng)當(dāng)屬于實體法的內(nèi)容，這就產(chǎn)生刑事訴訟法對刑法領(lǐng)地的侵犯。這是值得商榷的。又如刑事和解制度，從性質(zhì)上講，此項制度設(shè)計偏向于程序化，并需要刑法作出銜接性規(guī)定。這就涉及《刑事訴訟法》再修改時需要從宏觀上考慮與刑法的銜接與配合，否則就將與實體法漸行漸遠(yuǎn)，就有可能部分犧牲其實體價值，最后使刑事程序法自身失去存在的意義。

總之，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)注意刑事訴訟法與刑法的關(guān)系處理，既要服務(wù)于刑法，也要注重二者之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。筆者建議從立法一體化的角度進(jìn)行謀劃，即在制定程序法時應(yīng)當(dāng)從實體法的角度考量，制定實體法時也需要從程序法的角度考慮，彼此之間的立法應(yīng)當(dāng)盡量吸收對方學(xué)科專家參加，從而促進(jìn)刑事訴訟法與刑法的有機(jī)銜接、協(xié)調(diào)發(fā)展。例如，刑法在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件以及設(shè)計自首、立功等制度時，應(yīng)當(dāng)考慮具體的罪名和犯罪事實等能否從程序法的角度得以證實。筆者強(qiáng)調(diào)堅持刑事訴訟法與刑法立法一體化、協(xié)調(diào)發(fā)展的另一個原因，就是一些相關(guān)的法律概念及制度往往同時規(guī)定在不同法典中，如果不同時對此進(jìn)行修正，就容易導(dǎo)致彼此法條之間的內(nèi)在沖突，從而進(jìn)一步削減法律的權(quán)威性。近年來，刑法不斷以修正案的方式進(jìn)行修正和調(diào)整，但刑事訴訟法的修改離此前的修改已時隔16年之久。從法律運(yùn)行的效果講，刑法的修訂需要刑事訴訟法跟進(jìn)完善，因此《刑事訴訟法》的修改也可以考慮采用單行修正案的方式進(jìn)行。

六、《刑事訴訟法》的修訂應(yīng)注意現(xiàn)實可行性

《刑事訴訟法》的修訂不能過于理想化，而應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)實，注意其在司法執(zhí)法中具有現(xiàn)實可行性。當(dāng)下在該法再修改時，法學(xué)理論界往往基于理想的、應(yīng)然的刑事訴訟活動狀態(tài)，側(cè)重與國際接軌，以致認(rèn)為《刑事訴訟法》修改草案中有很多規(guī)定還不夠到位，并且還有許多超前的規(guī)定空間。而司法實務(wù)部門側(cè)重于現(xiàn)實需要，著眼于解決辦案中的實際困難，滿足于辦案的實踐需要，認(rèn)為法律的修改不能太超前，更不能不顧國家核心利益，即維穩(wěn)的現(xiàn)實任務(wù)完成與懲罰犯罪的歷史使命實現(xiàn)。例如，本次草案中“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。關(guān)于該項規(guī)定，法學(xué)理論界普遍贊成，但同時認(rèn)為規(guī)定的還不夠到位；司法實務(wù)部門基本持反對態(tài)度。28筆者作為實務(wù)人員，認(rèn)為并非辦案機(jī)關(guān)不愿為，實乃其不能為也。比如，辦理賄賂案件，如果離開口供，那么是否還有其他證據(jù)可以證明此類犯罪？實踐表明，刑法中有一些罪名一旦離開言詞證據(jù)就無法定案。對此，司法實務(wù)人員也往往感到無奈。假如按照法學(xué)理論界的設(shè)計去修法，基本上辦案就不存在口供這一證據(jù)，那么辦案機(jī)關(guān)最終會無法查明犯罪事實，導(dǎo)致刑事訴訟直接目的無法實現(xiàn)。

毋庸置疑，立法與司法的改革中將會不斷碰到新情況新問題。我們在試圖解決問題時，不能只有美好的出發(fā)點(diǎn)，而忽視現(xiàn)實的可能性。有論者提出，過河的迫切需要，不能替代對架橋的思考。換言之，我們需要過河，但我們更要考慮架橋的方法和現(xiàn)實的可能性。這就是說，立法時應(yīng)當(dāng)充分尊重現(xiàn)實。法律好比一條魚，社會生活好比養(yǎng)魚之水，法律脫離社會生活，這條魚就僵了。29為此，在《刑事訴訟法》再修改時，應(yīng)當(dāng)堅持從實際出發(fā)，尊重客觀現(xiàn)實，充分考慮執(zhí)法環(huán)境和相應(yīng)的制度條件，著眼于優(yōu)先解決司法實踐中的突出問題，滿足司法工作的實際需要，特別是要注意既不能過于超前、脫離現(xiàn)實或者回避實際問題，也不能落后于時代發(fā)展而停滯不前。例如，檢察機(jī)關(guān)查辦行賄受賄案件涉及贓款的去向。對此，除了從犯罪嫌疑人的口供中獲取有關(guān)信息，還缺少相應(yīng)的制度查詢等手段支持。查證贓款去向如果沒有口供，再沒有相應(yīng)的社會管理配套措施跟進(jìn)，比如財產(chǎn)申報、一人一卡、有限定的取消現(xiàn)金交易等等，那么辦案機(jī)關(guān)依賴于何種手段去收集證據(jù)？從國外看，有的國家規(guī)定，國家公務(wù)員收禮的總額以及一次收禮的數(shù)量都不能超過一定的標(biāo)準(zhǔn)，如果超過即認(rèn)定為受賄。對此，我國的法律制定和法律修改既要保持一定的前瞻性，更要注重法律與現(xiàn)實的適應(yīng)性，從而有利于法律的實施和制度執(zhí)行。

以上幾個需要注意的問題之間是相輔相成的，是一個有機(jī)統(tǒng)一的整體，既有哲學(xué)層面、價值觀念層面的要求，也有技術(shù)層面有關(guān)措施和方法的要求。其中，第一個是刑事訴訟理論及其制度構(gòu)建的基礎(chǔ)問題，其他幾個是《刑事訴訟法》成功修改的保障問題。在《刑事訴訟法》再修改中，只有注意和正確處理這幾個問題，才能保證法律修改的正確方向，實現(xiàn)修法的預(yù)期目標(biāo)，更好地發(fā)揮《刑事訴訟法》的功能和作用。

注：

1參見朱曉法：《刑事強(qiáng)制措施與刑事訴訟目的》，《中國刑事法雜志》總第44期。

2宋英輝教授在研究我國的刑事訴訟目的時，主張以均衡價值觀為基點(diǎn)，認(rèn)為我國刑事訴訟直接目的是控制犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。參見宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版。

3參見梁靜：《論刑事訴訟目的之“層次性”》，《河南社會科學(xué)》2009年第6期。

4參見郝銀鐘：《刑事訴訟目的雙重論之反思與重構(gòu)》，《法學(xué)》2005年第8期。

5參見陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法學(xué)教學(xué)參考書》，中國人民大學(xué)出版社2004版，第79頁。

6、7參見劉用軍：《刑事訴訟目的視野下的恢復(fù)性司法及其評價》，《西安建筑科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第2期。

8參見楊正萬、楊影：《刑事訴訟目的理論反思》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。

9參見裴曉軍、王超：《刑事訴訟效益原則初探》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

10參見[美]羅伯特·考特等：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店出版社1991年版，第2頁。

11參見宋高初：《論刑事訴訟效益》，《學(xué)術(shù)交流》2004年第3期。

12參見李曉明、辛軍：《訴訟效益：公正與效率的最佳平衡點(diǎn)》，《中國刑事法雜志》2004年第1期。

13參見焦盛榮：《刑事訴訟成本效益的經(jīng)濟(jì)分析》，《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1999年第2期。

14關(guān)于賦予檢察機(jī)關(guān)辦理自偵案件擁有拘留與逮捕的執(zhí)行權(quán)，可以從法理、辦案實踐需要與節(jié)約司法資源、降低司法成本等多個角度論證其合理性。參見程相鵬：《論檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)配置的初步完善》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。

15楊波：《法律事實建構(gòu)論的規(guī)則之維》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期。

16彭海青：《試論我國刑事訴訟程序體系之重構(gòu)》，《社會科學(xué)輯刊》2005年第2期。

17[古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁等譯，上海人民出版社2001年版，第106頁。

18關(guān)于沉默權(quán)配套保障措施，主要有立法、刑事政策、告知程序、證據(jù)排除規(guī)則、證人出庭作證、律師制度、偵查技能等七個方面。參見房保國、沙國華：《中國社會對沉默權(quán)的容忍度有多大》，《政治與法律》2001年第5期。19龍宗智：《英國對沉默權(quán)制度的改革以及給我們的啟示》，《法學(xué)》2000年第2期。

20參見鄧非：《我國刑事執(zhí)行制度之完善及對策》，《湖南科技學(xué)院學(xué)報》2011年第7期。

21參見史彤彪：《法律的比喻賞析和研究》，《政治與法律》2011年第8期。

22參見[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法治、現(xiàn)代化和司法制度》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第96-97頁。

23參見張子培：《刑事訴訟法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第12頁。

24參見陳光中：《訴訟法專論》，中國法學(xué)會訴訟法學(xué)研究會1998年，第17頁。

25參見許發(fā)民：《刑法與刑事訴訟法關(guān)系之再探討》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。

26參見馬克思：《關(guān)于林木盜竊法的辯論》，《馬克思恩格斯全集》（第1卷），第126頁。

27參見程榮斌、陶楊：《刑法與刑事訴訟法關(guān)系的反思與前瞻》，《人民檢察》2007年第20期。

28參見王麗娜：《對話陳光中：公檢法全不贊成“沉默權(quán)”入法》，《京華時報》2011年9月19日。

29參見吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第225頁。