張 靚 (北京市公證協(xié)會 北京 100035) ■文

我國公證救濟制度有關問題研究

Study on Relevant Issues of Public Notarization Remedy System

張 靚 (北京市公證協(xié)會 北京 100035) ■文

一、公證救濟執(zhí)行現(xiàn)狀

《公證法》實施后,司法部為完善公證機構救濟機制,建立了一項新的監(jiān)督制度,即公證復查爭議投訴處理制度。自2007年5月1日正式實施以來,據(jù)不完 全統(tǒng)計,截至2010年12月,全國公證復查爭議投訴處理共接到投訴案件1026件,其中北京市最多,達到318起,其次是四川和上海,四川119起,上海90多起。目前已處理完畢950起。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,投訴案件數(shù)量呈逐年增多的趨勢,投訴涉及的公證事項主要涉及財產(chǎn)權利類公證 (遺囑、繼承、贈與、合同公證)、委托公證和保全證據(jù)公證。以全國投訴案件量最大的北京市為例。自2007年5月1日至2010年12月,接待處理318件公證投訴案件具體情況如下:

2007年5月1日～12月31日,北京市公證協(xié)會接待公證事項當事人和公證事項的利害關系人提出投訴42件。從投訴涉及公證書類型看,其中財產(chǎn)權利類公證22件,占總量的52.4%;委托公證6件,占總量的14.3%;保全證據(jù)公證5 件, 占 總 量 的 11.9%; 其 他 類 型 9 件, 占 總 量 的21.4%。2008年北京市公證協(xié)會接待公證事項當事人和公證事項的利害關系人提出投訴79件,從投訴涉及公證書類型看,其中財產(chǎn)權利類公證56件,占總量的70.9%;委托公證12件,占總量的15.2%;保全證據(jù)公證3件,占總量的4.8%;其他類型8件,占總量的10.1%。2009年北京市公證協(xié)會接待公證事項當事人和公證事項的利害關系人提出投訴109件,從投訴涉及公證書類型看,其中財產(chǎn)權利類公證45件, 占 總 量 的 41.3%; 委 托 書 公 證 6 件, 占 總 數(shù) 的5.5%;保全證據(jù)公證46件,占總數(shù)的42.2%;其他類型12件,占總量的11%。2010年1月～12月北京市公證協(xié)會接待公證事項當事人和公證事項的利害關系人提出投訴94件,從投訴涉及公證書類型看,其中財產(chǎn)權利類公證71件,占總量的75.5%;委托書公證10件,占總數(shù)的10.6%;保全證據(jù)公證9件,占總數(shù)的 9.6%;其他類型 4 件,占總量的4.3%。

從上述公證投訴基本情況看, 《公證法》實施初期,由于公證救濟制度的轉變,公證行業(yè)處理案件數(shù)量不高,但是隨著相關法律法規(guī)被當事人、律師、法官所熟悉,投訴案件和立案案件量逐年提高。2010年前11個月的投訴數(shù)量和立案數(shù)量已經(jīng)比2007年全年數(shù)字上升了109.5%和290%。投訴案件數(shù)量的大幅上升,一方面反映了我國法制建設的成果,人民群眾依法保護自身合法權益的要求日益提高。另一方面,隨著新制度的踐行,如何使公證投訴與人民法院訴訟救濟相結合等新問題出現(xiàn)在管理部門的面前。

從投訴所涉及的公證書類型看,歷年來財產(chǎn)權利類公證投訴數(shù)量居高不下,占全部投訴總量的60.1%。說明伴隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展,公民越來越多的采取公證法律手段保護自身合法權益。同時,隨著近年來我國房地產(chǎn)經(jīng)濟的火熱增長,與之相伴的委托、贈與、遺囑、遺贈等周邊公證事項也得到極大發(fā)展。由此,一方面公證制度促進經(jīng)濟發(fā)展的作用得到很好的體現(xiàn),另一方面,公證事項也越來越與人民群眾的切身利益休戚相關,公證書內容的對錯,往往涉及到當事人的重大民事權益。同時,近幾年保全證據(jù)公證事項的投訴案件呈現(xiàn)增長的趨勢。由于保全證據(jù)公證的特點,決定了當事人申請辦理保全證據(jù)公證的主要目的,就是為了在訴訟前收集相關證據(jù),據(jù)以支持其訴訟主張。由于知識產(chǎn)權權利人作為訴訟民事主體的特點,辦理保全證據(jù)公證基本上成為了當事人訴前固定、收集證據(jù)的唯一手段。因此,保全證據(jù)公證除少量當事人自行和解的外,基本上都需經(jīng)過法院訴訟審理。公證救濟制度與法院訴訟的銜接越來越成為司法人員和當事人關注的重點。

從上述我國公證救濟執(zhí)行的基本情況可以看出,雖然《公證法》在制定過程中已經(jīng)充分考慮了以往公證救濟制度設計中的弊端及問題,但隨著我國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展,公證救濟權利的行使也將不斷面臨新的問題與挑戰(zhàn)。下面,筆者將重點闡述新的公證救濟制度框架下司法實踐中所出現(xiàn)的問題和不足。

二、公證救濟執(zhí)行中存在的問題

(一)管理部門救濟中的問題

1、公證協(xié)會救濟行為性質不清。根據(jù) 《公證法》第4條的有關規(guī)定,公證協(xié)會是社會團體法人,是公證業(yè)的自律性組織,依據(jù)章程的規(guī)定對公證機構、公證員的職業(yè)活動進行監(jiān)督。從上述規(guī)定看,公證協(xié)會對公證機構、公證員的監(jiān)督可以理解為協(xié)會章程中的一般性規(guī)定,即協(xié)會有權對會員行為進行監(jiān)督,則公證協(xié)會依據(jù)章程對會員進行監(jiān)督時的身份是行業(yè)履行主體,而其所作出的監(jiān)督意見是行業(yè)內容管理文件,不具有行政強制執(zhí)行效力,不對行業(yè)外的人員、事物產(chǎn)生法律權益影響,不具有社會公開性,更不具有可訴性。與此同時,《公證法》第5條又規(guī)定了司法行政機構、公證協(xié)會對公證機構具有監(jiān)督權,而具體的監(jiān)督方式、方法,在法律中沒有作出具體規(guī)定。司法部在新 《公證程序規(guī)則》第67條規(guī)定了公證當事人和公證事項的利害關系人對公證機構作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的,可以向地方公證協(xié)會投訴,投訴處理辦法由中國公證協(xié)會制定。如果根據(jù)以上規(guī)定,則公證協(xié)會的救濟行為是法定職權行為,應當具有權威性。

目前管理部門內部對公證協(xié)會救濟行為性質認識尚有爭議,主要存在兩種觀點:第一種觀點:公證協(xié)會對公證當事人和公證事項利害關系人進行救濟的行為來源于法律授權,即 《公證法》第5條規(guī)定的公證協(xié)會對公證機構的監(jiān)督權,是國家對公證協(xié)會的授權。而司法部作為國家司法行政系統(tǒng)最高管理機關,在其頒布的司法行政規(guī)章中對該授權予以了具體細化,即公證協(xié)會對公證機構的監(jiān)督權體現(xiàn)在公證當事人和公證事項的利害關系人對公證機構作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的,可以向地方公證協(xié)會投訴,并規(guī)定中國公證協(xié)會對該投訴處理辦法制定實施規(guī)則。根據(jù)以上理解,公證協(xié)會的救濟行為是一種法律授權行為,公證協(xié)會作為法律賦予具有行政管理權限的授權組織,該救濟行為當然具有行政強制力。由于公證協(xié)會作出的決定具有強制力,則該決定當然對公證書的撤銷與否產(chǎn)生必然影響,進而對公證當事人和公證事項的利害關系人的民事實體權益產(chǎn)生影響。公證當事人和公證事項的利害關系人對公證協(xié)會決定不服的,應當擁有 《行政訴訟法》所規(guī)定的訴訟救濟權利。第二種觀點:公證協(xié)會對公證當事人和公證事項利害關系人進行救濟的行為來源于司法行政機關授權,即 《公證程序規(guī)則》第67條規(guī)定的公證當事人和公證事項的利害關系人對公證機構作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的,可以向地方公證協(xié)會投訴,是國家最高司法行政機關對公證協(xié)會的授權。我國的公證機構作為各級司法行政機關的直屬單位,其人事、財物都受到上級行政單位的監(jiān)督。司法部作為我國司法行政系統(tǒng)最高管理機關,對作為司法行政系統(tǒng)組成部分之一的公證機構、公證協(xié)會當然具有監(jiān)督權。司法部在其權限范圍內制定頒布的司法行政規(guī)章中對其下屬的公證協(xié)會、公證機構的工作權限進行規(guī)范應屬于具體行政行為。根據(jù)以上理解,公證協(xié)會的救濟行為是一種行政授權行為,公證協(xié)會作為司法行政規(guī)章授權行使行政管理權限的授權組織,該救濟行為等同于司法行政機關實施的行政行為,具有行政強制力,對公證當事人和公證事項的利害關系人的民事實體權益產(chǎn)生影響。公證當事人和公證事項的利害關系人對公證協(xié)會決定不服的,應當擁有 《行政訴訟法》所規(guī)定的訴訟救濟權利。

筆者認為,第一種觀點更貼近立法原意。我們可以參照《律師法》的有關內容來分析理解。在 《律師法》中,規(guī)定了律師協(xié)會應當履行的職責,故律師協(xié)會在處理當事人對律師的投訴或舉報案件中,是明確的法律授權組織依法行使行業(yè)管理職權。而同樣為國家法律職業(yè)工作者制定的 《公證法》中,當然應當與 《律師法》有相同的立法原意,采取同樣的立法技術。同時,在我國深化政府行政管理體制改革的大背景下,政府工作職能的轉變要求更多地發(fā)揮行業(yè)團體組織的職能作用,加強社會團體的自治自律職能是大勢所趨。因此 《公證法》明確固定了公證協(xié)會對公證機構的監(jiān)督權,而公證協(xié)會作為法律授權組織依法對公證當事人和公證事項的利害關系人進行救濟。

2、公證協(xié)會救濟制度不嚴謹。由于在司法實踐中公證協(xié)會救濟行為性質的不確定性,在司法實踐中導致協(xié)會救濟制度的執(zhí)行程序存在爭議,制度設計不嚴謹。根據(jù)司法部《公證程序規(guī)則》的規(guī)定,公證協(xié)會投訴處理辦法由中國公證協(xié)會制定。中國公證協(xié)會于2007年1月9日制定了 《投訴處理辦法》,并經(jīng)司法部司發(fā)函 (2007)63號 《司法部關于中國公證協(xié)會請示制定 〈公證復查爭議投訴處理辦法 (試行)〉的批復》文件批復,于2007年5月1日起正式在全國范圍內實施。該具體實施辦法由于在制定時對公證協(xié)會救濟性質上的不明確,使得在具體條款中的規(guī)定中存在矛盾、歧義之處。

首先,公證協(xié)會對當事人和利害關系人的救濟范圍狹窄?！锻对V處理辦法》的受理范圍明確限定在公證機構出具的撤銷或者不予撤銷的決定,而對于司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的不予受理決定未予規(guī)范,導致公證當事人和公證事項的利害關系人對公證機構作出的不予受理復查申請的決定無法救濟。對于這種情況,如果對公證協(xié)會的救濟理解為法律授權行為或行業(yè)內部自律行為,都應當是對公證機構的全面監(jiān)督。而如果理解為行政授權行為,則公證協(xié)會應當嚴格在授權范圍內行駛職權,不得自行擴大或縮小職權范圍。 《投訴處理辦法》出臺后,共有北京、河北、遼寧、上海、安徽、江西、云南7各省 (市)出臺了 《公證復查爭議投訴處理辦法實施細則》,吉林制定了 《吉林省公證復查爭議投訴處理程序若干規(guī)定 (試行)》。在上述報中國公證協(xié)會備案的各省(市)規(guī)定中,對于協(xié)會救濟的范圍并不統(tǒng)一。有的省 (市)將公證機構的不予復查決定、部分撤銷公證書決定、補證公證書決定均納入了公證協(xié)會救濟范圍,而有的省 (市)認為司法部 《公證程序規(guī)則》第67條明確的只是公證當事人和公證事項利害關系人對公證機構作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的,可以向地方公證協(xié)會投訴,不宜自行擴大公證協(xié)會救濟范圍。

其次,《投訴處理辦法》的效力規(guī)定不明確。《投訴處理辦法》第19條規(guī)定了公證協(xié)會對不同情況的實力措施。其中對于公證協(xié)會認為公證機構復查決定有誤的可以提出建議。從字面理解這個規(guī)定公證協(xié)會的建議不具有強制力。但其第22條規(guī)定了 "對于地方公證協(xié)會的處理建議,被投訴人應當采納。被投訴人拒不采納的,視情節(jié)輕重,由地方公證協(xié)會給予相應的行業(yè)處分。"這一條款應當理解為公證協(xié)會的建議具有強制力。由于上述條款自身的矛盾性,在具體案件處理過程中,司法部門、投訴人、公證機構都各自提出對自身有利的規(guī)定,甚至出現(xiàn)了同一個部門在不同案件中采用不同條款的案例,客觀上造成了公證行業(yè)救濟的混亂。

最后,《投訴處理辦法》對公證管理部門的監(jiān)督行為缺乏后續(xù)救濟規(guī)定。 《投訴處理辦法》作為司法部授權中國公證協(xié)會制定的一項投訴處理實施辦法,對于投訴人對公證協(xié)會救濟結果不滿意的后續(xù)救濟制度沒有相應規(guī)定。通過對相關文件進行分析,筆者認為:從文件制定的程序看,明確規(guī)定地方公證協(xié)會處理公證行業(yè)救濟案件的,是司法部制定頒布的司法行政規(guī)章。那么投訴人對地方公證協(xié)會處理結果不滿意的,從法理理解應當可以向司法部提出異議;從《投訴處理辦法》的內容看,第四條規(guī)定了 "中國公證協(xié)會對地方公證協(xié)會的公證復查爭議投訴處理工作進行監(jiān)督和指導。"那么投訴人對地方公證協(xié)會處理結果不滿意的,根據(jù)該條款應當向中國公證協(xié)會提出異議;從司法部 《司法部關于中國公證協(xié)會請示制定 〈公證復查爭議投訴處理辦法 (試行)〉的批復》的文件精神看,要求中國公證協(xié)會指導各地公證協(xié)會在地方司法行政機關的指導、監(jiān)督下做好公證復查爭議投訴處理工作。那么根據(jù)文件精神,投訴人對地方公證協(xié)會處理結果不滿意的,可以向地方司法行政機關提出異議。

由于上述規(guī)定的不確定性,最終在司法實踐中出現(xiàn)的就是有關機關都有理論上的管理權限,但有關機關又都沒有明確的管理權限內容。導致投訴人的公證行業(yè)救濟無法順利實施。

(二)司法機關公證救濟中的問題

根據(jù) 《公證法》第40條的規(guī)定 "當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。"第43條規(guī)定:"公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任;公證機構賠償后,可以向有故意或者重大過失的公證員追償。當事人、公證事項的利害關系人與公證機構因賠償發(fā)生爭議的,可以向人民法院提起民事訴訟"。從上述 《公證法》規(guī)定看,我國公證救濟制度中包括了人民法院的司法救濟,但在具體理解和執(zhí)行 《公證法》時卻產(chǎn)生了很多歧義。

1、人民法院訴訟中對公證書效力的認識問題。當事人、公證事項的利害關系人對公證書涉及當事人之間或者當事人與公證事項的利害關系人之間實體權利義務的內容有爭議,向法院起訴的,法院一般認為公證書在訴訟中僅是一項證明力較強的證據(jù);而人民法院受理民事糾紛,針對的是當事人之間民事權利義務產(chǎn)生的爭議,而不是對爭議涉及的某個證據(jù)進行裁判。公證當事人及公證事項的利害關系人對公證機構出具的公證書有異議,其實是認為公證書證明的事實,對他們之間的權利義務關系產(chǎn)生了不當影響。如果公證書所影響的基礎法律關系的爭議屬于民事性質的,則當事人、利害關系人可以就爭議以其他當事人或利害關系人為被告提起民事訴訟。而既然在基礎法律關系的訴訟中,法院在審理當事人的爭議時,可以依法組織當事人對所有的證據(jù),包括公證書所證明的事實進行質證和認證。通過綜合判斷證明的爭議事實是否存在,并對案件事實進行認定。因此在該類訴訟中,一般不必列公證機構為當事人。在最高人民法院 《關于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》中規(guī)定:"經(jīng)公證的以給予為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權人或債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執(zhí)行的,當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。"該文件所規(guī)定的內容雖然只是針對強制執(zhí)行公證書,但從另一方面支持了上述意見。

但是在司法實踐中,由于公證書在訴訟中屬于司法認知的范圍,人民法院 《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》賦予了它較高的證據(jù)效力,法院應直接認知和接受這些事項在證據(jù)法上的免征效力,一旦法院采取司法認知直接認定某一事項的真實性,法院則無需查證該事項。然而,在審判實踐中,由于對司法認知在程序上如何啟動和抗辯以及法官的法律責任未作明確具體的規(guī)定,缺乏可操作性,其任意性和不規(guī)范性比較突出。同時,由于 《公證法》規(guī)定了撤銷公證書的主體是出具該公證書的公證機構,而公證機構撤銷該公證書的法律后果是該公證書自始無效,但是對于公證書經(jīng)法院訴訟程序審查未確認公證書所證明的事項或不采納公證證據(jù)的,公證書是撤銷或者更正還是失效,均無法律規(guī)定。筆者在處理具體案件過程中,遇到公證書所證明的內容經(jīng)人民法院訴訟確認無效,同時法院向公證機構發(fā)出 《司法建議函》建議公證機構撤銷該公證書,而公證機構不予撤銷的情況。對此情況,從一般法律理論分析,由于公證書作為國家法律規(guī)定的司法文書,在個案中未被法院所采納,但對其他部門或者其他具體案件,仍然具有其公證法律效力。尤其對于個別具體公證事項,因為法定公證的存在,公證書系作為某些特定法律行為的生效要件,即使公證機構撤銷公證書或者根據(jù)法院裁判不予采信公證書的,公證 "原始證明"效力的認定仍然是困擾司法實踐的問題。

2、人民法院與公證協(xié)會救濟的銜接問題。目前,如何在 《公證法》和司法部 《公證程序規(guī)則》框架下將法院訴訟中對公證書的審查與公證行業(yè)審查相結合存在著比較大的歧義?！豆C法》第39、40條規(guī)定了公證當事人和公證事項的利害關系人的公證行業(yè)、法院救濟方式,但是對這兩種方式的前后順序與銜接程序未作規(guī)定。在司法實踐中,法院與公證協(xié)會的銜接越來越成為公證救濟案件的焦點問題。

首先,如果公證當事人和公證事項的利害關系人先提起公證行業(yè)救濟,在公證行業(yè)救濟結果明確的情況下,再向人民法院提起民事訴訟,人民法院對已經(jīng)經(jīng)過 《公證法》和司法部 《公證程序規(guī)則》法定公證行業(yè)救濟程序審查過的文件,是否仍需法院在訴訟過程中重復進行審查在司法實踐中存在爭議。

其次,如果公證當事人和公證事項的利害關系人先提起人民法院司法救濟,法院通過訴訟過程對公證書進行了審查,如經(jīng)法院審查對公證書予以采信,待法院作出生效判決后,訴訟當事人再通過公證行業(yè)救濟程序撤銷該公證書的,對原訴訟結果應如何處理;如經(jīng)法院訴訟審查對公證書不予采信的,在該訴訟個案中公證書未發(fā)生法律效力。但如果公證行業(yè)經(jīng)審查認為該公證書正確,公證機構拒絕行使公證撤銷權的,由于法院不具有撤銷公證書的職權,在其他訴訟審理過程中或社會法律關系中該公證書是否具有法律效力存在爭議。

最后,如果公證當事人和公證事項的利害關系人同時提起公證行業(yè)救濟和人民法院訴訟救濟的,是否各自互不隸屬,各自按照法定方式對公證書進行審查;如果兩部門審查結果不一致應如何解決;如果人民法院以當事人已經(jīng)提出公證行業(yè)救濟,中止訴訟處理的,那么經(jīng)公證行業(yè)救濟的審查結果法院審查時是否應當直接采用。同時,由于公證行業(yè)救濟仍然存在時間成本,則這種情況的發(fā)生是否將原有 "民事---行政---民事"簡單轉變?yōu)?"民事---行業(yè)---民事",而再次出現(xiàn)立法者認為需要避免的情況。

三、完善我國公證救濟制度的建議

(一)完善公證協(xié)會行業(yè)救濟制度

公證協(xié)會作為我國 "兩結合"公證管理體制中的重要組成部門,在 《公證法》框架下充分發(fā)揮自身行業(yè)管理優(yōu)勢,履行職能作用,是完善我國公證救濟制度的基礎。

1、完善公證協(xié)會自身建設。公證協(xié)會作為一個公證行業(yè)自律性的社會團體,有其先天不足的劣勢-小團體主義。如何將一個行業(yè)的行業(yè)利益與廣大人民群眾的社會公共利益相統(tǒng)一一直以來都是困擾各個行業(yè)協(xié)會發(fā)展的難題。而公證協(xié)會其依法履職行為本身就帶有濃厚的公權利色彩。公證協(xié)會作為公證行業(yè)的行業(yè)管理部門,應當明確定位,自覺將公證行業(yè)利益與廣大人民群眾利益相統(tǒng)一。只有在行業(yè)監(jiān)督中確實維護最廣大人民群眾的社會利益,才能使公證行業(yè)公信力得到社會的廣泛認可,才能推動公證行業(yè)科學持續(xù)發(fā)展。為了從根本上保障公證協(xié)會為社會公共利益服務,應當在公證協(xié)會的身份性質上給予特別規(guī)定,即由國家司法行政機關明確全國各省 (市)公證協(xié)會的社會主義全民所有的事業(yè)單位性質,由司法行政機關在人員、財務上對公證協(xié)會的運轉予以保障,割斷行業(yè)協(xié)會與會員之間的經(jīng)濟、利益聯(lián)系,保證公證協(xié)會在國家司法行政機關的監(jiān)督、指導下正確行使公證救濟權利。

2、明確公證協(xié)會作為法律授權組織行使公證救濟職權。在目前 《公證法》的公證救濟框架下,公證協(xié)會行使行業(yè)救濟權已經(jīng)是司法實踐中的實施方式。那么為了更加充分、有效地發(fā)揮公證協(xié)會行業(yè)公證救濟效力,就應當給予行業(yè)公證救濟制度相應的地位、效力,不使這一制度流于形式。明確公證協(xié)會作為法律授權組織行使公證救濟權利,一是有利于公證協(xié)會正確明晰自身職能定位,正確行使公證救濟權,利用行業(yè)協(xié)會職能優(yōu)勢化解公證社會矛盾。二是有利于公證當事人和公證事項的利害關系人明確后續(xù)法律救濟手段,更好地保護當事人、利害關系人的合法權益。三是有利于司法行政機關和人民法院、檢察院更好地履行自身監(jiān)督職能,規(guī)范公證行業(yè)救濟活動。四是有利于公證社會矛盾的化解,發(fā)揮公證協(xié)會職能優(yōu)勢,保證公證協(xié)會救濟效力,通過多渠道多手段將矛盾化解在基層,維護社會的安定團結。

3、建立公證仲裁程序制度。為了科學架構公證行業(yè)救濟和法院訴訟救濟的橋梁,應當將公證協(xié)會處理公證救濟投訴案件轉變?yōu)楣C協(xié)會處理公證仲裁案件,并將該仲裁程序規(guī)定為法院審理公證效力確認之訴的前置程序。筆者認為,在確保公證協(xié)會公平、公正處理公證救濟案件的基礎上,可以通過設立公證仲裁程序,解決公證當事人、公證事項的利害關系人對公證效力提出的質疑。由公證協(xié)會通過仲裁程序,對公證書是否有錯誤、過錯的有無、過錯的大小,以及過錯與損害結果之間的因果關系等問題予以認定。因公證員是具有公證法律專業(yè)知識或技能,獲得公證員執(zhí)業(yè)資格證書,以為當事人提供專業(yè)的公證法律服務為職業(yè)的專業(yè)人士,故公證民事責任應當屬于專家民事責任范疇?；趯＜颐袷仑熑蔚膶I(yè)性、復雜性、技術性,由公證協(xié)會負責組織相關專業(yè)人員進行判斷更為合適。公證仲裁對上述公證問題的認定結論,不僅對仲裁參與人具有法定約束力,而且還可以在訴訟中作為人民法院認定案件事實的重要依據(jù)。在訴訟程序安排上,以公證仲裁的認定作為法院訴訟的前置程序。這一公證仲裁制度的設計,彌補了人民法院對公證專業(yè)法律知識認識的不足,較妥地處理 《公證法》與 《民事訴訟法》之間的沖突。另外,還可以減少針對公證的 "惡意之訴",節(jié)約國家司法審判機關的訴訟救濟資源,在多元化糾紛化解解決機制上取的突破和創(chuàng)新。

(二)完善人民法院司法救濟制度

由于根據(jù) 《公證法》的規(guī)定,已經(jīng)取消了司法行政機關處理公證糾紛的權力,司法行政機關對公證機構的監(jiān)督更多地轉變?yōu)橐环N事后監(jiān)督。在司法行政機關監(jiān)督作用弱化的情況下,更好地發(fā)揮人民法院訴訟救濟作用成為當務之急。由于公證機構出具的公證文書具有特殊的證明力,可直接作為人民法院訴訟審判認定案件事實的依據(jù)。不經(jīng)過法定程序,不能推翻公證書的證據(jù)效力。例如:法國法律規(guī)定公民對于公證人依據(jù)職權所作的公證文書,不應當對該文書內容的真實性提出異議。除非當事人有確鑿的事實根據(jù)足以推翻公證文書的內容,或者對公證文書適用法律的條款內容提出適法性異議的,可以依法向法院提起訴訟,指控出具公證文書的公證人犯有偽證罪,但是不能自行對公證文書的真?zhèn)涡赃M行審查或要求公證人對該公證文書進行審查。如果當事人敗訴,應當依據(jù)法院判決向公證人支付罰金和承擔損害賠償責任。因此,我國完全可以借鑒域外公證制度的類似規(guī)定,結合我國現(xiàn)有公證救濟制度現(xiàn)狀,配合近期正在進行的 《民事訴訟法》的有關修改,創(chuàng)造性地建立公證效力確認之訴,這樣也可以把公證當事人和公證事項的利害關系人對公證書公證的事項所提出的非民事性質的爭議、單方法律行為的公證事項、沒有利害關系人的爭議等救濟外延問題一并解決。筆者認為,設立公證效力確認之訴具有以下優(yōu)勢。

第一、對公證當事人和公證事項的利害關系人來說,如果其向公證機構提出的復查和公證協(xié)會提出的復查爭議投訴請求未能實現(xiàn)其主張和要求的,根據(jù) 《公證法》的規(guī)定,當事人、利害關系人也就失去了通過法定方式要求出具公證書的公證機構撤銷或者更正公證書的權利。而作為社會最終監(jiān)督機構的司法審判機關,卻沒有應當事人的訴訟申請依法糾正公證機構執(zhí)業(yè)錯誤的權利。立法機關在審議 《公證法》的過程中,認為當事人和利害關系人完全可以通過非訴救濟途徑解決公證書撤銷、更正與否的問題。但筆者認為:是否選擇訴訟方式來對自身合法權益進行救濟,是當事人、利害關系人最基本的訴訟權利,他人無權強制。實際上,即使公證機構撤消、更正了錯誤公證書,公證當事人、公證事項的利害關系人也依然具有向法院起訴的權利。因此,除非我國公證制度修改公證機構行使國家證明權這一公證制度的設立基礎,否則不能排除當事人和利害關系人的司法救濟權利。所以對當事人、利害關系人來說,立法禁止當事人向法院起訴公證機構撤銷或更正公證書的規(guī)定,是對當事人擁有法律救濟權的侵犯。從對公證機構的監(jiān)督角度來說,在公證機構違法行使權力的情況下,若不允許法院對其進行司法審查,這無異于認可公證權是一項不受法律制約的權力。再者,由于訴訟中存在各種各樣的證明標準,如民事訴訟有 "優(yōu)勢證明標準",行政訴訟有 "清楚而具有說服力的標準",而且法庭可以在具體案件中具體確定案件事實的證明標準。而對于公證來說,目前尚無明確的證明標準, 《公證程序規(guī)則》以"公證機構根據(jù)不同公證事項的辦理規(guī)則分別審查"作出籠統(tǒng)規(guī)定,由于在相關法律法規(guī)中對公證機構在執(zhí)業(yè)過程中對具體公證事項的審查證明標準未予明確,導致了司法實踐中各部門對于公證機構辦理公證時的出證標準是事實真實還是法律真實,對證明材料的審查是實質審查還是形式審查認識不統(tǒng)一造成司法部門對公證書的判斷、采信存在個案的客觀隨意性。

第二、對于公證機構出具的公證書存在錯誤的情況,如果公證書所證明的事實真實性存在問題,有關司法部門在監(jiān)督、審查過程中就容易得出公證員在具體辦理公證過程中,存在著收集、采信證據(jù)不當?shù)膯栴},公證員主觀上就存在著"故意"或者 "過失"的錯誤,也就難以得出公證員已經(jīng)正確履職的結論。所以,對公證書正確與否的判斷應當與訴訟制度上予以銜接,只有公證參與到訴訟當中,才能讓法官在審判過程中充分了解和尊重公證證明的事實①吳勇:《公證救濟機制的現(xiàn)狀及完善-以訴訟救濟機制為中心》,《中國公證》2010年第2期。。同時,公證機構也應當看到司法審判機關對公證書效力的審查方法對于公證機構的具體執(zhí)業(yè)行為所起到的引導作用。公證可以在訴訟中充分體現(xiàn)其具有特殊法定證據(jù)效力的價值,通過司法審判機關司法判決的確認,向社會樹立公證的公信力。而且如果允許公證當事人和公證事項的利害關系人以公證機構為被告,以撤銷公證書為訴求向人民法院提起民事訴訟,要求司法審判機關就訴訟所涉及的公證書的合法性進行審查,其不僅能起到當事人和利害關系人的公證救濟作用,保障其合法民事權利,也有利于保證公證機構正確行使公證證明權,促進公證機構執(zhí)業(yè)的完善和提高,并為之后可能產(chǎn)生的公證民事賠償訴訟奠定法律事實基礎結論。

(責任編輯 趙海鷗)

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