文◎韓東成

國家工作人員利用職務(wù)便利承攬業(yè)務(wù)從中獲取差價的行為定性

文◎韓東成*

［案情］王某于2009年至2010年間擔(dān)任國有事業(yè)單位A區(qū)渣土管理所管理員，負(fù)責(zé)對本區(qū)域內(nèi)建筑垃圾處置申請的復(fù)核及現(xiàn)場勘驗(yàn)審核等工作。其間，王某以個人名義從某物業(yè)管理綜合服務(wù)公司以每車1200元的價格（參照市場價格）承攬該公司在施工過程中所產(chǎn)生的建筑垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)，后王某自行聯(lián)系了其在履職過程中結(jié)識的兩家渣土運(yùn)輸企業(yè)的經(jīng)營者及工作人員蔣某、周某等人，并以其個人名義以每車450元至550元不等的價格（運(yùn)輸成本價）將此業(yè)務(wù)交由上述運(yùn)輸企業(yè)清運(yùn)，從中獲取運(yùn)費(fèi)差價款共計人民幣10萬余元。

本案的爭議主要是能否構(gòu)成受賄罪，焦點(diǎn)在于王某是否利用了職務(wù)上的便利，是否構(gòu)成索賄等。

［速解］本文認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成受賄罪。理由如下：

1、王某在以明顯低于市場的價格轉(zhuǎn)手清運(yùn)業(yè)務(wù)的過程中利用了職務(wù)便利。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中，王某在承攬建筑垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)后，轉(zhuǎn)手兩家渣土運(yùn)輸企業(yè)清運(yùn)，其在合理的范圍內(nèi)支付了相應(yīng)對價，王某的行為系正常的以低廉的價格接受他人建筑垃圾清運(yùn)服務(wù)的民事行為，不構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)為，王某的行為系故意混淆合法與非法的界限，以經(jīng)營活動之名掩蓋索取賄賂之實(shí)，在上述轉(zhuǎn)手清運(yùn)業(yè)務(wù)的過程中，王某利用了其職務(wù)上的便利，王某與渣土運(yùn)輸企業(yè)的地位并不是平等的民事主體。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。本案中，王某系A(chǔ)區(qū)渣土管理所管理員，具體負(fù)責(zé)該所區(qū)域內(nèi)建設(shè)單位、施工單位、運(yùn)輸單位、回填收納單位提交的建筑垃圾處置申請的現(xiàn)場勘驗(yàn)工作，并填寫勘察審批意見。基于上述職權(quán)，王某對相關(guān)渣土運(yùn)輸企業(yè)具有一定的制約關(guān)系，結(jié)識上述渣土運(yùn)輸企業(yè)的經(jīng)營者也是源于其履職行為，上述運(yùn)輸企業(yè)或主動或被動地以明顯低于市場的價格報價也是出于對王某職權(quán)的顧慮。

2、王某在以明顯低于市場的價格轉(zhuǎn)手清運(yùn)業(yè)務(wù)獲取差價的行為系索賄。索賄，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動向他人索要或勒索并收受財物。索要，是指行為人在進(jìn)行職務(wù)活動時，向當(dāng)事人以明示或者暗示的方式要求賄賂，但未使用要挾脅迫的方法；勒索，指使用要挾脅迫的方法，明示或者暗示如不送財物其事就不好辦或者會有嚴(yán)重后果，迫使對方不得己給自己送財物。索賄既可以是明示，也可以是暗示的。本案中，王某主動聯(lián)系與其有受制約關(guān)系的運(yùn)輸企業(yè)，并通過主動報價或由運(yùn)輸企業(yè)報價后再與之談價等方式，以明顯低于市場價格的運(yùn)輸成本價格轉(zhuǎn)手清運(yùn)業(yè)務(wù)，實(shí)際上是一種變相的索賄行為。因?yàn)?，A區(qū)關(guān)于建筑垃圾和工程渣土運(yùn)輸處置費(fèi)有一個政府指導(dǎo)價格，在此指導(dǎo)價格范圍內(nèi)運(yùn)輸企業(yè)才有正常的經(jīng)營利潤，但王某的上述行為，無論是其主動的報價，還是運(yùn)輸企業(yè)報價后再與之談價，相關(guān)運(yùn)輸企業(yè)出于對其職權(quán)的顧慮，被動放棄了原應(yīng)屬于運(yùn)輸企業(yè)的正常經(jīng)營利潤，王某以渣土管理所工作人員的身份實(shí)施上述行為實(shí)際上是變相索取了運(yùn)輸企業(yè)的那部分正常經(jīng)營利潤。

3、王某的上述行為宜以 “以交易形式受賄”認(rèn)定。2007年“兩高”的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了各種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。該《意見》第一條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。本案中，王某正是利用其職務(wù)上的便利，通過壓低清運(yùn)企業(yè)運(yùn)輸價格的方式獲取運(yùn)費(fèi)差價。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該《意見》中無論是第一條第一款第一項的規(guī)定，還是第三項的規(guī)定，交易的對象是特定的，必須是汽車、房屋或者與汽車、房屋同質(zhì)的大宗物品，因此，王某的行為不適用該規(guī)定。筆者認(rèn)為，對該規(guī)定中的“等物品”不宜作狹義理解，結(jié)合該《意見》第一條第一款第三項“以其他交易形式非法收受請托人財物的”之規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括無形的勞務(wù)服務(wù)。兩高有關(guān)負(fù)責(zé)人就《意見》答記者問中也強(qiáng)調(diào)，《意見》不可能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中所有形式的賄賂行為，而且可以預(yù)見新的賄賂手段還會不斷出現(xiàn)，準(zhǔn)確適用法律懲治各類受賄行為，關(guān)鍵在于把握受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)，《意見》中沒有規(guī)定的，但是符合刑法規(guī)定的受賄犯罪的構(gòu)成要件，符合權(quán)錢交易本質(zhì)特征的，應(yīng)當(dāng)按照受賄罪處理。

*上海市靜安區(qū)人民檢察院［200042］