文何艷敏 應(yīng) 悅

商業(yè)秘密的刑法實務(wù)認定

文◎何艷敏*應(yīng) 悅*

本文案例啟示：商業(yè)秘密是指具備秘密性、實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保護措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。實務(wù)中在判斷來源于眾所周知領(lǐng)域的信息是否屬于商業(yè)秘密時，應(yīng)從此信息能否直接得出客戶需求類型、需求習慣、具體要求等全面完整的信息資料進行考量，同時需要信息的占有人有明確將其視為商業(yè)秘密的意思并采取嚴密的保護措施才可認定。

［基本案情］2002年末，陳某從互聯(lián)網(wǎng)上得知英國D公司尋求生產(chǎn)特種電纜線的代加工商，遂向上海N公司介紹了英國D公司，并以上海W公司名義于2002年11月12日與上海N公司簽訂合作協(xié)議（無保密條款），約定2%傭金。后陳某通過反復聯(lián)系，促成了英國D公司與上海N公司簽訂貨物供應(yīng)合同。2003年11月10日，陳某又以上海P公司名義與上海N公司簽訂一份包含保密條款的合作協(xié)議，約定傭金為5%。但上海N公司在第一次支付了人民幣2萬余元傭金后拒絕繼續(xù)支付傭金。后經(jīng)P公司起訴，法院支持上海N公司繼續(xù)支付相應(yīng)傭金（終審判決）。

2011年末，P公司發(fā)現(xiàn)D公司的業(yè)務(wù)已由上海N公司轉(zhuǎn)移到蘇州N公司繼續(xù)生產(chǎn)。陳某遂以上海N公司與蘇州N公司違反保密約定，造成上海P公司幾千萬元的損失，涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪報案。公安機關(guān)以該信息系從互聯(lián)網(wǎng)獲得，不符合商業(yè)秘密特征不予立案。陳某不服申請向檢察院申訴。

本案在討論中形成三種意見：第一種意見認為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構(gòu)成犯罪；第二種意見認為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構(gòu)成犯罪；第三種意見認為，上述信息系商業(yè)秘密，上海N公司與蘇州N公司的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

根據(jù)我國刑法及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)秘密必須具備秘密性、實用性、權(quán)利人采取保護措施、技術(shù)信息和經(jīng)營信息四個特征。在本案中，正是因為陳某提供的信息給N公司帶來了巨大的經(jīng)濟利益，因此實用性不存在異議，以下就其他三項特征進行探討。

一、本案的信息符合商業(yè)秘密“不為公眾知悉”的特征

縱觀世界各國立法對商業(yè)秘密概念的界定各有差別。如美國要求商業(yè)秘密“必須是秘密，只有它的所有人和經(jīng)其授權(quán)的人才知道它”。而德國對商業(yè)秘密的要求可放寬到“幾個人分享的秘密仍然屬于商業(yè)秘密”。我國對商業(yè)秘密則是局限于“不為公眾所知悉”的范圍。盡管各國對秘密性的規(guī)定各有不同，但是，商業(yè)秘密的這種秘密性是相對的，其原因有以下兩點:其一，商業(yè)秘密的不為公眾所知悉，并不是指不為一切人所知悉，而只是指不為權(quán)利人以外的其他人以違反誠實經(jīng)營活動的方式所知悉。由于商業(yè)秘密事實的合法擴散，對一項商業(yè)秘密可能存在著多個權(quán)利主體，只要該商業(yè)信息在行業(yè)內(nèi)仍然只為少數(shù)人所知并能維持他們的競爭優(yōu)勢，仍然屬于商業(yè)秘密。其二，從TRIPS協(xié)議對商業(yè)秘密的秘密性規(guī)定分析來看，［1］公眾的范圍也就是與掌握信息的商業(yè)秘密權(quán)利人處于同行業(yè)或者同領(lǐng)域的工作者或者競爭者。對于技術(shù)信息或經(jīng)營信息，就其組成的各個部分可能在該領(lǐng)域中是眾所周知的，但經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人的重新組合后作為一個整體或者商業(yè)秘密的確切構(gòu)造或組合，經(jīng)權(quán)利人保密，從而使其具有了競爭優(yōu)勢，對于這樣的技術(shù)信息和經(jīng)營信息也同樣構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)得到法律的保護，這也體現(xiàn)了其相對性。［2］

在互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)普及的今天，從互聯(lián)網(wǎng)上去獲取知識、信息、查閱資料，已經(jīng)成為現(xiàn)代人生活的一部分，且網(wǎng)上的信息參差不齊，有時輸入一個關(guān)鍵詞會有成千上萬條鏈接出現(xiàn)，需要花上大量的時間和精力去甄別。直接從互聯(lián)網(wǎng)上獲取的信息本身并不具有多大的創(chuàng)造性，而且簡單取材于從公共渠道收集的信息并無多大保護價值。但如果權(quán)利人對公知信息進行了投資，為此付出了大量時間和精力，法律對這類信息也應(yīng)當作為商業(yè)秘密加以保護，其實質(zhì)在于對權(quán)利人勞動的保護。本案中，雖然陳某等人最初是從互聯(lián)網(wǎng)上獲得的DEVA-TRADING公司相關(guān)信息，但直接、充分證據(jù)證明，陳某通過大量的網(wǎng)絡(luò)篩選，以及隨后與英國公司的溝通聯(lián)系、考察、磨合，獲取了DEVA-TRADING公司、英國百通公司需要相關(guān)電纜線及具體要求規(guī)格等信息。盡管該信息起初可以通過、借助網(wǎng)絡(luò)媒體獲知，具有公開性，但當DEVA-TRADING公司、英國百通公司在陳某介紹下與上海N公司之間多次磋商就該貿(mào)易達成合作協(xié)議，上海N公司在陳某聯(lián)系下做了大量的修改、試生產(chǎn)電纜時，該經(jīng)營信息就被特定化，具有了秘密性。

二、本案的信息屬于經(jīng)營信息

經(jīng)營信息，是指對整個經(jīng)營活動起關(guān)鍵作用的信息，一般包括投資、銷售、財務(wù)、人事、組織、經(jīng)營糾紛等與經(jīng)營有關(guān)的信息，具體表現(xiàn)為計劃、數(shù)據(jù)、記錄、表格、合同、名冊等。作為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息，包括：（1）管理訣竅、客戶名單、資源情報、產(chǎn)銷策略、招投標的標底以及標書內(nèi)容等方面的信息；（2）與權(quán)利人各種重要經(jīng)營活動有關(guān)聯(lián)的文件，如權(quán)利人的采購計劃、供應(yīng)商清單、銷售計劃、銷售方法、財務(wù)會計報表、分配方案等；（3）其他經(jīng)營信息，如新產(chǎn)品的市場占有情況及如何開辟新市場的構(gòu)思、產(chǎn)品的社會購買力、產(chǎn)品的區(qū)域性分布、產(chǎn)品長期、中期、短期的發(fā)展方向和趨勢、經(jīng)營戰(zhàn)略、流通渠道和機構(gòu)等。［3］長期以來，在人們的觀念中，經(jīng)營秘密在商業(yè)秘密的保護中，較之技術(shù)秘密來講，其重要性占第二位，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)營秘密在企業(yè)的發(fā)展中占有越來越重要的地位。 DEVA-TRADING公司需要相關(guān)電纜線及具體要求規(guī)格等信息是陳某搜集到的資源情報，該資源情報經(jīng)陳某等人的努力撮合促成了上海N公司與DEVA-TRADING公司的合作，筆者認為，此種資源情報當屬商業(yè)機會，應(yīng)當作為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息看待。

三、本案的信息并未被權(quán)利人采取保護措施而無法認定為商業(yè)秘密

合理的保密措施不僅僅是判斷一個信息是否是商業(yè)秘密的重要條件，也是企業(yè)保守其商業(yè)秘密存在的重要保障。值得注意的是在陳某與上海N公司合作過程中形成過二份協(xié)議。第一份是2002年11月12日上海N公司與威弘科技（雖系陳某聯(lián)系，但是當時P公司尚未成立，陳某作為威弘科技外派業(yè)務(wù)員身份與上海N公司簽訂協(xié)議）簽訂的合作協(xié)議，約定傭金為2%，該協(xié)議中無任何保密條款；第二份是2003年11月10日，P公司與上海N公司簽訂的合作協(xié)議，約定傭金為5%，并含有“雙方將本合作協(xié)議，以及之間交流的商業(yè)機會，和由此產(chǎn)生的合同，作為機密處理。除非雙方明確，否則不得對任何方面透露”的約定。

然而無論是上海N公司的自愿履行，還是之后法院的判決，依據(jù)的均是2%的約定，且法院生效判決中明確判定“二份合作協(xié)議是二個獨立的合同，2003年10月底上海N公司與英國D公司之間簽署的貨物供應(yīng)合同早于第二份合作協(xié)議，其之后發(fā)生的交易也應(yīng)視為該貨物供應(yīng)合同項下的交易，即使認為其后多筆交易是獨立的，也應(yīng)視為海外買方的合同續(xù)簽，如第一份合作協(xié)議，也明確如海外買方續(xù)簽合同，一并按照本協(xié)議”，法院的生效判決已對此予以確認，第二份具有保密規(guī)定的合作協(xié)議與第一份合作協(xié)議之間的關(guān)系是各自獨立的，可見雙方履約依據(jù)是前一份沒有保密條款的合作協(xié)議，并非后面具有保密條款約定的合作協(xié)議。因此，本案中的經(jīng)營信息由于陳某未采取保密措施保護，不符合刑法中商業(yè)秘密的保密性法律特征，不能認定為商業(yè)秘密，N公司轉(zhuǎn)移經(jīng)營的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

四、結(jié)論

來源于眾所周知領(lǐng)域的信息是否能成為商業(yè)秘密，應(yīng)以上述信息是否能直接得出客戶需求類型、需求習慣、具體要求等全面完整信息資料，作為判斷的關(guān)鍵，換言之，如果需要在這些公知信息背后，需要付出大量時間和勞動，進行進一步收集、取舍、編輯、組合才能形成最后的交易機會，才能作為商業(yè)秘密予以保護，否則只能作為一般的公知信息。

另外，對任何企業(yè)來說，商業(yè)秘密的存在都是至關(guān)重要的。然而經(jīng)營信息是在人與人的之間溝通、交流、合作中形成，其泄露的風險更大，企業(yè)如有意將上述信息作為商業(yè)秘密來保護，需要有明確的意思表示并采取更加嚴密的保護措施。因此，司法者對保密措施的判斷標準應(yīng)當趨嚴，否則會影響正常的市場競爭秩序。

注釋：

［1］TRIPS協(xié)議第39條第2款規(guī)定的判斷秘密性的主體范疇是 “未被通常從事該類信息工作領(lǐng)域內(nèi)的人們普遍知悉或容易獲得”，即判斷秘密性的主體標準是“通常從事該類信息工作的人們”。

［2］高慶：《侵犯商業(yè)秘密罪研究》，四川大學2006年碩士學位論文。

［3］倪才龍：《商業(yè)秘密保護法》，上海大學出版社2005年版，第4頁。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］