劉海安

補充責(zé)任通常被理解為，在權(quán)利人就同一損害具有兩個以上賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)；只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償。1短短幾年時間，補充責(zé)任在我國就完成了從學(xué)說到立法的過程。立法和司法的推動加速了補充責(zé)任在學(xué)界的廣泛認可，很多人開始承認并試圖對立法中的補充責(zé)任進行解釋，2甚至將新近立法和以前立法未明確冠以“補充責(zé)任”的一些責(zé)任情形納入補充責(zé)任的范疇。3如李中原將我國民法各部門中規(guī)定的補充責(zé)任總結(jié)為12種：擔(dān)保關(guān)系中的補充責(zé)任、公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責(zé)任、教育機構(gòu)的管理責(zé)任、監(jiān)護人責(zé)任、撫養(yǎng)人的墊付責(zé)任、受益人的補充責(zé)任、虛假驗資及類似行為的責(zé)任、企業(yè)投資人的責(zé)任、債權(quán)人代位權(quán)制度中次債務(wù)人的補充債務(wù)、承繼性債務(wù)、交通事故中機動車方的賠償責(zé)任、票據(jù)法上背書人相對于承兌人的擔(dān)保付款責(zé)任。4人們對補充責(zé)任地位的廣泛認可已確定無疑。但縱觀我國民法上的侵權(quán)補充責(zé)任的現(xiàn)有類型，它們似不盡合理。如何恰當(dāng)把握補充責(zé)任在侵權(quán)法中的地位、合理選擇補充責(zé)任在侵權(quán)法中的類型，就成為需要冷靜思考的問題。

一、侵權(quán)補充責(zé)任的現(xiàn)有類型

補充責(zé)任的形態(tài)特征主要有兩點，一是程序上的次位性，二是責(zé)任范圍的前位決定性?；诖耍钪性偨Y(jié)出如前12種補充責(zé)任。另外，勞務(wù)派遣單位的責(zé)任也應(yīng)屬于補充責(zé)任。其中，屬于侵權(quán)法范疇中的責(zé)任情形有：公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責(zé)任、教育機構(gòu)的管理責(zé)任、監(jiān)護人責(zé)任、撫養(yǎng)人的墊付責(zé)任、受益人的補充責(zé)任、虛假驗資及類似行為的責(zé)任、勞務(wù)派遣單位的責(zé)任。這些情形大體可分為三類：基于不作為的補充責(zé)任、基于受益的補充責(zé)任和基于監(jiān)護、撫養(yǎng)的補充責(zé)任。

（一）基于不作為的補充責(zé)任

基于不作為的補充責(zé)任，簡稱不作為補充責(zé)任，以如下關(guān)系為基礎(chǔ)：不作為加害人與作為加害人（本文又稱為積極加害人）共同導(dǎo)致受害人損害，兩個加害人只要有一個采取相反行動，即可避免損害。此時，不作為加害人承擔(dān)補充責(zé)任。公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責(zé)任、教育機構(gòu)的管理責(zé)任、虛假驗資及類似行為的責(zé)任和勞務(wù)派遣單位的責(zé)任均屬于不作為補充責(zé)任。不作為補充責(zé)任，幾乎受到了學(xué)者的一致肯定。尤其公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障義務(wù)及其補充責(zé)任，教育機構(gòu)的管理義務(wù)及其補充責(zé)任，更是常常被學(xué)者津津樂道，成為補充責(zé)任的典型。

（二）基于受益的補充責(zé)任

基于受益的補充責(zé)任，簡稱受益補充責(zé)任，以如下關(guān)系為基礎(chǔ)：甲為了乙的利益而與乙具有某種關(guān)聯(lián)，丙應(yīng)負責(zé)的危險源致甲在維護乙利益的過程中受到損害，我們不妨將甲稱為他益人，乙為受益人，丙為加害人。在他益人找不到加害人或加害人無償付能力時，法律可能要求受益人對他益人做出適當(dāng)補償。受益人對他益人的此種責(zé)任便是受益補充責(zé)任。這種補充責(zé)任在法律和司法解釋中體現(xiàn)為兩種情形：救助行為中的補充責(zé)任和個人幫工中的補充責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十三條對救助行為的補充責(zé)任作了規(guī)定：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?！眰€人幫工中的補充責(zé)任則在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第十四條第二款作了規(guī)定：“幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補償?！?/p>

（三）基于監(jiān)護、撫養(yǎng)的補充責(zé)任

基于監(jiān)護、撫養(yǎng)的補充責(zé)任，簡稱監(jiān)護、撫養(yǎng)補充責(zé)任。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第二款，監(jiān)護補充責(zé)任的具體內(nèi)容是，有財產(chǎn)的責(zé)任能力瑕疵者以其財產(chǎn)承擔(dān)一定補償責(zé)任后，其監(jiān)護人以其余未賠償?shù)姆秶鸀橄蕹袚?dān)責(zé)任。此時，監(jiān)護人的責(zé)任符合補充責(zé)任的特征，屬于補充責(zé)任。

二、侵權(quán)補充責(zé)任類型的反思：以不作為補充責(zé)任為核心

現(xiàn)有立法中的部分補充責(zé)任類型值得反思。撫養(yǎng)補充責(zé)任便是如此。撫養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人互為有責(zé)任能力的獨立個體，他們之間沒有監(jiān)管、受益、分散風(fēng)險的關(guān)系，撫養(yǎng)人沒有承擔(dān)替代責(zé)任的合理基礎(chǔ)，自然更沒有承擔(dān)補充責(zé)任的基礎(chǔ)。本部分對此不予展開，而重點反思不作為補充責(zé)任的價值。因為，絕大多數(shù)學(xué)者贊成不作為補充責(zé)任的價值，而且給出了自己的理由，然而，筆者認為這些理由似是而非。

（一）不作為補充責(zé)任的支持理由

1.不作為補充責(zé)任避免了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用困境

首先，該補充責(zé)任避免了連帶責(zé)任（或不真正連帶責(zé)任）的適用困境。支持不作為補充責(zé)任的學(xué)者主要從三個角度來分析這一點。第一，適用連帶責(zé)任的前提是數(shù)人作為一個整體對受害人實施了共同侵權(quán)行為或者共同危險行為，即各侵權(quán)責(zé)任主體構(gòu)成共同侵權(quán)；而第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人與實施積極加害行為的第三人并未構(gòu)成共同侵權(quán)行為，因為二者并無共同的故意或者過失的內(nèi)容，且一個積極行為和一個消極行為也無法構(gòu)成一個具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。5第二，適用連帶責(zé)任可能讓具有積極行為的加害人獲益。細言之，如果適用連帶責(zé)任，則會分配給安全保障義務(wù)人以一定的最終責(zé)任份額；但是由于積極加害人的行為對損害的發(fā)生具有全部的原因力，不會因為損害發(fā)生的地點有所改變而減輕，進而不該減輕其賠償責(zé)任，以致其在某種意義上獲益。6第三，適用補充責(zé)任相比連帶責(zé)任（不真正連帶責(zé)任）能節(jié)省訴訟成本、提高訴訟效率。在主要債務(wù)人（如積極加害人）明明有清償能力的情況下，適用連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任意味著允許債權(quán)人“舍近求遠”，首先選擇輔助債務(wù)人（如不作為加害人）求償，然后再由輔助債務(wù)人向主要債務(wù)人追償，在此場合法院不宜依職權(quán)追加當(dāng)事人，所以一般將導(dǎo)致兩個訴訟先后展開；而如果適用補充責(zé)任，則債權(quán)人必須首先起訴有清償能力的主要債務(wù)人，而主要債務(wù)人對輔助債務(wù)人無追償權(quán)，追償?shù)脑V累就可以避免。7

其次，該補充責(zé)任避免了按份責(zé)任的適用困境。第一，在第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，無法適用按份責(zé)任來確定各自的責(zé)任份額，因而在實踐中不具有操作性。在此情形下，積極行為與消極行為均對損害的發(fā)生具有原因力，然而我們常常無法確定原因力的大小，進而無法確定各自的責(zé)任份額。8第二，如同連帶責(zé)任，適用按份責(zé)任同樣分配給安全保障義務(wù)人一定份額的責(zé)任，從而使積極行為的加害人獲益。9

2.不作為補充責(zé)任能較好地平衡受害人與不作為加害人間的利害關(guān)系

學(xué)者對補充責(zé)任平衡受害人和不作為加害人間利害的理解，是從補充責(zé)任在不作為侵權(quán)擴張侵權(quán)責(zé)任訴因范圍的歷史背景中的地位和補充責(zé)任對受害人與不作為加害人利害的配置兩方面進行的。前一方面的理解立基于如下認識：傳統(tǒng)民法意義上不承擔(dān)責(zé)任的不作為行為人隨著現(xiàn)代民法作為義務(wù)的擴張而承擔(dān)責(zé)任。10侵權(quán)責(zé)任訴因范圍的擴張使得受害人的保護急劇增強，其極致便是數(shù)人侵權(quán)時不作為加害人的連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任。不作為加害人的補充責(zé)任避免了該種極端，既使受害人能夠獲得保護，又減輕了不作為加害人的負擔(dān)，因而比較公允。后一方面的理解認為，在不作為加害人與他人導(dǎo)致?lián)p害的場合，不作為加害人通常并非故意且其行為也無法導(dǎo)致?lián)p害，而只是為實際侵害的發(fā)生提供了條件，相對于受害人而言，不作為加害人雖然有一定的過錯或可歸責(zé)性，但讓其與積極加害人承擔(dān)同等的外部責(zé)任，過于嚴苛?？v然不作為加害人可以通過追償最終將債務(wù)歸咎于積極加害人，但某些潛在的不利是無法轉(zhuǎn)移的，比如訴訟中的律師費用在我國尚無法完全追償。補充責(zé)任能夠較好地平衡該種關(guān)系。11

（二）對不作為補充責(zé)任支持理由的反思

1.以補充責(zé)任避免連帶責(zé)任和按份責(zé)任適用困境的觀念似是而非

（1）以補充責(zé)任避免連帶責(zé)任適用困境的觀念似是而非

有學(xué)者認為連帶責(zé)任在規(guī)制不作為加害人與積極加害人導(dǎo)致?lián)p害的情形中存在適用困境，并認為補充責(zé)任可以避免該些困境。但實際并非如此。

困境一認為，適用連帶責(zé)任須以共同侵權(quán)為前提，而安全保障義務(wù)人的不作為與他人的作為既無共同過錯，也不屬于關(guān)聯(lián)行為，因而并不構(gòu)成共同侵權(quán)，更無法適用連帶責(zé)任。該觀點有兩層內(nèi)容：第一層內(nèi)容是，共同侵權(quán)是連帶責(zé)任的前提，不構(gòu)成共同侵權(quán)，便不能適用連帶責(zé)任；第二層內(nèi)容是，共同侵權(quán)的構(gòu)成要求存在共同過錯或關(guān)聯(lián)行為，或者說，連帶責(zé)任的適用要求存在共同過錯或關(guān)聯(lián)行為。

第一層內(nèi)容是否正確，取決于對共同侵權(quán)概念之內(nèi)涵和價值的認識。共同侵權(quán)的概念主要在德國法系使用，在我國更是根深蒂固，然而在其他法域的出現(xiàn)幾率并不大。共同侵權(quán)的價值，似乎主要是決定各相關(guān)責(zé)任人是否承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)注共同侵權(quán)，目的是為了確定是否應(yīng)適用連帶責(zé)任。在英美法系國家和歐洲絕大多數(shù)國家，人們更多關(guān)注的是連帶責(zé)任的問題，而非共同侵權(quán)的問題。12這應(yīng)當(dāng)是把握了問題的核心。畢竟，關(guān)注是否構(gòu)成共同侵權(quán)，核心也是在關(guān)注是否應(yīng)適用連帶責(zé)任。當(dāng)然，既然我國的法律框架及思維方式已根深蒂固地吸納了共同侵權(quán)概念，就必須協(xié)調(diào)共同侵權(quán)與連帶責(zé)任的關(guān)系。出于法律的內(nèi)在邏輯性，將共同侵權(quán)作為連帶責(zé)任的充要條件較為妥當(dāng)。如果認為共同侵權(quán)導(dǎo)致連帶責(zé)任，同時認為非共同侵權(quán)的類型也導(dǎo)致連帶責(zé)任，那么，共同侵權(quán)的概念便失去了價值。把適用連帶責(zé)任的情形全部歸為共同侵權(quán)的情形，會使規(guī)則的適用條件與規(guī)則的法律效果一一對應(yīng)，渾然一體，深合邏輯。在這個意義上，上述第一層內(nèi)容是合理的。13

第二層內(nèi)容并不妥當(dāng)。將連帶責(zé)任的適用條件限于共同過錯或關(guān)聯(lián)行為，雖然比將適用條件限于當(dāng)事人間存在意思聯(lián)絡(luò)的情形更為廣泛與合理，然而并未包含應(yīng)適用連帶責(zé)任的全部類型。比如，在雇員因故意造成他人損害，雇主基于替代責(zé)任而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的場合，雇主與雇員均承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。上述共同過錯或關(guān)聯(lián)行為的標準，并未把這一情形包含在內(nèi)。事實上，縱觀各主要國家的法制實踐，適用連帶責(zé)任的侵權(quán)情形通常分為三類：各行為切實、直接地對損害的產(chǎn)生具有作用，通過造意、鼓勵等方式與他人參與到協(xié)同一致的行動中，在被告為他人負責(zé)而與該他人承擔(dān)連帶責(zé)任。14從另一個角度而言，將連帶責(zé)任的適用條件限于共同過錯或關(guān)聯(lián)行為的理論依據(jù)并不充分。王利明教授指出，基于共同過錯，各行為人的意志構(gòu)成了一個意志的總和，各行為人的行為形成為一個集體行為，因而應(yīng)共同地對受害人負連帶責(zé)任。15然而，共同過錯從來都不可能是“共同”的，不過是各過失內(nèi)容相同或相似而已。16可見基于共同過錯適用連帶責(zé)任的依據(jù)并不充分。關(guān)聯(lián)行為無法排除下列困惑：某加害人的過錯程度小于受害人的過錯程度時承擔(dān)連帶責(zé)任并不公平。或許，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵涸谀臣雍θ素?zé)任份額大于受害人責(zé)任份額時，該加害人負連帶責(zé)任；某加害人責(zé)任份額小于或等于受害人責(zé)任份額時，該加害人負按份責(zé)任。17

困境二認為，適用連帶責(zé)任意味著安全保障義務(wù)人承擔(dān)一定最終份額，從而使本應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任的積極加害人獲益。該觀念同樣包含兩層內(nèi)容：第一層內(nèi)容是適用連帶責(zé)任會導(dǎo)致安全保障義務(wù)人承擔(dān)一定的最終份額；第二層內(nèi)容是安全保障義務(wù)人承擔(dān)一定的最終份額會讓本應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任的積極加害人獲益。這兩層內(nèi)容均不甚妥當(dāng)。一方面，數(shù)人侵權(quán)中，一方當(dāng)事人是否承擔(dān)一定的最終份額并不取決于各責(zé)任人間的責(zé)任形態(tài)是連帶責(zé)任、按份責(zé)任或是補充責(zé)任，而是取決于特別的責(zé)任劃分規(guī)則。另一方面，安全保障義務(wù)人的最終份額是自己責(zé)任的應(yīng)有體現(xiàn)，積極加害人因他人承擔(dān)部分責(zé)任份額而僅承擔(dān)其他部分份額也是自己責(zé)任的體現(xiàn)，在法律上具有正當(dāng)性，不宜被認為有所獲益。此處所謂“獲益”，是相對于積極加害人承擔(dān)全部責(zé)任而言的。讓積極加害人承擔(dān)全部責(zé)任被很多人認為是理所當(dāng)然的。理由是，積極加害人的行為對損害的發(fā)生具有全部的原因力，不會因為損害發(fā)生的地點有所改變而減輕，進而減輕其賠償責(zé)任。18其實，這一理由是錯誤的。郭明瑞教授指出：“在發(fā)生相應(yīng)補充責(zé)任的場合正是兩種行為的結(jié)合才造成損害，沒有作為侵權(quán)人的直接侵權(quán)行為，當(dāng)然不會發(fā)生損害；但如果沒有不作為侵權(quán)人的不作為也同樣不會發(fā)生損害……不作為侵權(quán)人的不作為行為實際上也是侵權(quán)損害的發(fā)生原因。”19換個角度來看，倘若安全保障義務(wù)人的不作為對損害的發(fā)生或擴大沒有原因力，其便沒有注意義務(wù)存在，沒有過錯的存在，更談不上體現(xiàn)為不作為形態(tài)的行為的存在。既然安全保障義務(wù)人的不作為具有原因力，積極加害人的行為便并非全部原因力，二者均可能承擔(dān)部分責(zé)任。

困境三認為，補充責(zé)任使得受害人先向沒有追償權(quán)的積極加害人（通常是主債務(wù)人）請求賠償，常常能省卻先向有追償權(quán)的不作為加害人請求、而由不作為加害人進一步追償時帶來的訴累，因而提高了訴訟效率。此觀點是建立在如下認識之上的，即積極加害人沒有對不作為加害人的追償權(quán)，換言之，積極加害人最終承擔(dān)損害的全部責(zé)任份額。如前所述，這一認識其實是錯誤的。

（2）以補充責(zé)任避免按份責(zé)任適用困境的觀念似是而非

有學(xué)者認為，按份責(zé)任的適用以當(dāng)事人責(zé)任份額的確定為前提，但安全保障義務(wù)人的不作為與積極加害人的作為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時，無法確定原因力的大小，進而無法確定各自的責(zé)任份額，因而適用按份責(zé)任面臨著困境，補充責(zé)任則避免了該困境。這種認識并不妥當(dāng)。

首先，無法確定原因力大小并不意味著無法確定當(dāng)事人的責(zé)任份額。關(guān)鍵在于能否找到確定當(dāng)事人責(zé)任份額的妥當(dāng)進路。無論如何，以原因力為基點劃分責(zé)任并不妥當(dāng)。原因力的存在只是確定侵權(quán)責(zé)任的一個條件，并非確定侵權(quán)責(zé)任的根本理由，否則在行為具有原因力卻沒有可歸責(zé)性的場合，行為人仍然應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而事實并非如此。相反，過錯被公認為確定責(zé)任的根由之一，其作為確定責(zé)任范圍的根由之一是妥當(dāng)?shù)?。在不作為加害人與積極加害人的作為造成損害的場合，便可通過各加害人的過錯來劃分各自的責(zé)任份額。問題在于，若不作為加害人承擔(dān)過錯責(zé)任，積極加害人承擔(dān)無過錯責(zé)任，二者的責(zé)任份額如何劃分？此時，便無法僅通過過錯因素而確定份額了?；蛟S，妥當(dāng)?shù)囊?guī)則應(yīng)是風(fēng)險比例規(guī)則。20依據(jù)風(fēng)險比例規(guī)則，各責(zé)任人應(yīng)負責(zé)的特定風(fēng)險大小在全部應(yīng)負責(zé)的風(fēng)險中所占的比例決定各自的負擔(dān)份額。該規(guī)則抓住了過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任共同關(guān)注的因素，且這些因素都具有可歸責(zé)性，因而能夠妥當(dāng)?shù)膭澐指髫?zé)任人的責(zé)任份額。

其次，在很多情形中，補充責(zé)任人全部追償或不能追償?shù)囊?guī)則并不妥當(dāng)。據(jù)此觀點，補充責(zé)任人間與積極加害人間不存在劃分責(zé)任份額的余地。這種觀點背離了自己責(zé)任的理念，因而并不妥當(dāng)，詳見下文。

2.以補充責(zé)任平衡受害人與不作為加害人間的利害關(guān)系似是而非

認為補充責(zé)任能妥當(dāng)平衡受害人與不作為加害人間利害關(guān)系的觀點，立基于兩方面的思考：其一，補充責(zé)任能限制不作為侵權(quán)的擴張給不作為加害人帶來的過重負擔(dān)；其二，不作為加害人通常并不具有故意，使之承擔(dān)連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任過于嚴苛，補充責(zé)任可以減緩該嚴苛性。

首先，兩方面的思考似乎都承認一個前提，即不作為的可譴責(zé)性比作為的小。這一觀點本身便是一種錯覺。21在侵權(quán)法中，不作為意味著行為人具有過錯。某人甲對于損害的發(fā)生沒有做出積極的行為且不構(gòu)成過錯的，并不受侵權(quán)法的評價。此時，甲與受害人間并不存在足夠密切的關(guān)系，以使甲“無動于衷”的表現(xiàn)受到侵權(quán)法的譴責(zé)。只有甲與受害人存在足夠密切的關(guān)系時，甲的不作為才具有侵權(quán)法上的意義。此時，甲有義務(wù)避免受害人損害的發(fā)生卻未能盡此注意義務(wù)，因而具有過錯，該不作為方具有侵權(quán)法上的意義。以作為體現(xiàn)的過錯的判斷標準與以不作為體現(xiàn)的過錯的判斷標準是相同的，都是關(guān)注注意義務(wù)的違反，關(guān)注法律對避免損害的要求。既然二者標準相同，其可譴責(zé)性也應(yīng)無不同。

其次，不作為侵權(quán)是否給加害人帶來過重的負擔(dān)，值得反思。在德國法系的學(xué)者看來，不作為侵權(quán)的出現(xiàn)是對侵權(quán)責(zé)任適用范圍的擴張。德國法并沒有關(guān)于不作為侵權(quán)的明確規(guī)定，對安全保障義務(wù)的關(guān)注和對相關(guān)受害人的保護是德國最高法院在司法實踐中逐漸予以明確的。在這一視域內(nèi)，不作為侵權(quán)的適用確實體現(xiàn)了一定的擴張性。這一屬性可能給人一種錯覺，好像不作為侵權(quán)加重了不作為人的負擔(dān)。然而，這種擴張性并非法學(xué)歷史中的全部。事實上，早在1804年，《法國民法典》便于第1383條對不作為侵權(quán)作了規(guī)定?？梢哉f，不作為侵權(quán)在現(xiàn)代民法的早期便被與作為侵權(quán)同等對待。而在英美法系，人們對過錯與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)注，重點集中在注意義務(wù)的存在及當(dāng)事人是否違反了注意義務(wù)，注意義務(wù)及其違反的問題既存在于作為場合，又存在于不作為場合?？梢姡诤芏喾ㄓ?，不作為侵權(quán)并不具有擴張侵權(quán)責(zé)任適用范圍的歷史軌跡，自然更不具有加重不作為人負擔(dān)的錯覺。

其實，問題的關(guān)鍵在于：讓不作為加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否對其過于嚴苛？答案應(yīng)是否定的。在不作為侵權(quán)人的不作為構(gòu)成一人侵權(quán)的場合，行為人具有過錯，因而應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。行為人的不作為使得致害風(fēng)險相比合理情形的風(fēng)險被不當(dāng)提高，行為人應(yīng)對因其行為不當(dāng)提高的風(fēng)險負責(zé)。這是自己責(zé)任的體現(xiàn)，并無嚴苛之處。在不作為侵權(quán)人與積極加害人導(dǎo)致?lián)p害（即數(shù)人侵權(quán)）的場合，不作為侵權(quán)人的不作為與其在一人侵權(quán)場合的不作為并無本質(zhì)區(qū)別，均是具有過錯的行為，且與其他致害因素結(jié)合導(dǎo)致了損害的發(fā)生，只不過數(shù)人侵權(quán)時的其他致害因素是積極加害人的作為，而一人侵權(quán)時的其他致害因素是自然事件或不具有可歸責(zé)性的他人行為。22既如此，何以一人侵權(quán)時不作為加害人的侵權(quán)責(zé)任不被認為嚴苛，而數(shù)人侵權(quán)時的不作為加害人的侵權(quán)責(zé)任就被認為嚴苛？我們無法找到證成這一觀點的理由。

不作為侵權(quán)既然并不意味著課加給不作為加害人過重負擔(dān)，那么也沒有被緩和的必要。所謂的“緩和”很可能變成失當(dāng)?shù)膬A斜。具體而言，補充責(zé)任剝奪了受害人自由、簡潔獲賠的權(quán)利，而是要求受害人必須先找到積極加害人尋求救濟，然后向不作為加害人尋求救濟，相比連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任，這使得利益的天平向補充責(zé)任人處傾斜。然而，這樣的規(guī)則使得存在不作為侵權(quán)的數(shù)人侵權(quán)中的受害人，處于比不作為構(gòu)成一人侵權(quán)場合的受害人更加不利的境地。在后一情形中，受害人徑直向不作為加害人主張救濟，而在前一情形中，受害人尚須花費必要成本（如時間、精力、很可能難以獲賠的金錢）尋找積極加害人并證明相關(guān)的責(zé)任構(gòu)成要素（比如因果關(guān)系問題），23而向不作為加害人主張救濟的成本往往也沒有避免。這是不妥當(dāng)?shù)?。進一步講，在包含不作為侵權(quán)在內(nèi)的數(shù)人侵權(quán)場合，包括不作為侵權(quán)人在內(nèi)的各方加害人的行為共同提高了致害風(fēng)險，24即受害人面臨著比不作為侵權(quán)人一人侵權(quán)時更高的致害風(fēng)險，卻承擔(dān)著比不作為侵權(quán)人一人侵權(quán)時更高的尋找、調(diào)查成本，這也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）不作為補充責(zé)任之不合理性

由上可知，支持不作為補充責(zé)任的理由并不充分。其實，讓不作為侵權(quán)人承擔(dān)補充責(zé)任并不合理。

1.不作為補充責(zé)任違背自己責(zé)任的理念

自己責(zé)任的理念之所以被人們廣為接受，至少有兩個理由。其一，自己責(zé)任的理念是交換正義和公平觀念的要求。依據(jù)交換正義，行為人自愿選擇某種行為，應(yīng)當(dāng)為該行為附帶的不良后果承受不利益。在行為人具有故意的場合，行為人明知其行為會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生而自愿選擇該行為，在行為人具有過失的場合，行為人應(yīng)知其行為會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生而自愿選擇該行為。這是行為人自由行為的代價，體現(xiàn)了交換正義及公平觀念的要求。25其二，自己責(zé)任的理念與法律指引人們行為從而實現(xiàn)與良善秩序的目的相一致?！爸宰屓顺袚?dān)責(zé)任，是因為我們推測這種實踐會影響其將來的行動；其目的在于讓人們知道在將來可比較的情勢中他們應(yīng)該考慮一些什么問題。由于人們一般都對自己行動的環(huán)境知道得最清楚，所以我們讓他們自己做出決定。但盡管如此，我們?nèi)皂毾氲缴鲜霏h(huán)境還允許他們利用自己的知識，達到最佳效果。我們因為假定人們具有理性而給予他們自由，我們必須通過讓他們承擔(dān)其行動的結(jié)果，從而使他們值得作為有理性的動物去行動。這并不意味著假定一個人總是可以對其利益做出最佳判斷，只是意味著我們永遠無法確知誰比他更清楚其利益，意味著我們希望充分利用這些人的能力，因為這些人能夠?qū)ξ覀兪弓h(huán)境服務(wù)于人類目的的努力做出一些貢獻。”26

補充責(zé)任與自己責(zé)任的理念相沖突。自己責(zé)任的理念要求行為人因其過錯或其他可歸責(zé)的原因造成損害時，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利益，該不利益根據(jù)情況既可能是全部責(zé)任，也可能是部分責(zé)任份額。在行為人承擔(dān)部分責(zé)任份額時，自己責(zé)任的理念要求行為人對其份額最終實際承擔(dān)，而不是由他人代受。補充責(zé)任規(guī)則要求受害人先向積極加害人請求救濟，在無法從積極加害人處獲得全部救濟時，方能向不作為加害人主張剩余額度的救濟。這意味著，不作為加害人有很大的幾率無須為損害承受不利益，哪怕是部分不利益?？v然不作為加害人因未履行注意義務(wù)而具有過錯時亦如此。這是不合理的。不作為加害人具有過錯，并符合侵權(quán)責(zé)任成立的全部要件，侵權(quán)責(zé)任已然成立，其卻不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這有悖于侵權(quán)法的內(nèi)在邏輯。依照侵權(quán)法的合理邏輯，責(zé)任成立，就要承擔(dān)責(zé)任。因為，侵權(quán)責(zé)任的主要目的是救濟受害人的損害，其次是譴責(zé)不當(dāng)行為，該目的典型地表現(xiàn)為賠償損害。侵權(quán)責(zé)任成立，即意味著責(zé)任人應(yīng)賠償損害。倘若侵權(quán)責(zé)任成立，卻不使責(zé)任人賠償損害，受害人便無法獲得賠償，侵權(quán)法的目的便無法實現(xiàn)，也無法表達法律對責(zé)任人過錯的譴責(zé)。侵權(quán)責(zé)任成立而責(zé)任人無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的成立有何意義？

2.不作為補充責(zé)任使當(dāng)事人間的利害關(guān)系失衡

不作為補充責(zé)任非但不能合理地平衡當(dāng)事人間的利害關(guān)系，反而使當(dāng)事人間的利害關(guān)系失衡。

首先，不作為補充責(zé)任將尋找積極加害人、調(diào)查事實的成本完全加在受害人身上，不利于對受害人的合理保護。學(xué)者似乎已經(jīng)認識到，對不作為加害人適用連帶責(zé)任（或不真正連帶責(zé)任）與適用補充責(zé)任的一個重要差別在于，是將找不到積極加害人的風(fēng)險加在受害人身上還是不作為加害人身上。若適用連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任，那么找不到積極加害人的風(fēng)險被加在不作為加害人身上，因為受害人此時有權(quán)利直接向不作為加害人主張救濟，不作為加害人只能依據(jù)追償權(quán)尋找積極加害人追償。若適用補充責(zé)任，那么找不到積極加害人的風(fēng)險被加在受害人身上。因為，很多學(xué)者認為，補充責(zé)任要求受害人對積極加害人先行起訴。27對此，李中原指出，補充責(zé)任的這一“劣勢”可以通過受害人將主債務(wù)人（如積極加害人）和輔助債務(wù)人（如不作為加害人）同時起訴或?qū)⒑笳咦芳訛闊o獨立請求權(quán)的第三人而解決，28然而，他忽略了如下事實：這一做法并沒有免除受害人先行尋找、調(diào)查積極加害人的先究成本，這些成本對受害人而言可能是巨大的，而往往難以在訴訟中獲得賠償。這對受害人而言明顯不公平。與受害人不同，不作為加害人對于損害的發(fā)生具有過錯，具有可譴責(zé)性，讓其承擔(dān)尋找、調(diào)查積極加害人的風(fēng)險更加合理。當(dāng)然，若受害人對損害的發(fā)生也具有過錯，讓受害人承擔(dān)部分尋找、調(diào)查積極加害人的成本也屬合理。

其次，不作為補充責(zé)任一廂情愿地將不作為加害人的過錯限為過失，不能全面合理地規(guī)制社會關(guān)系。不可否認，不作為加害人的過錯在絕大多數(shù)情形中是過失，相比積極加害人而言，承擔(dān)較輕的責(zé)任尚可理解，雖然這對于受害人而言不盡合理。但同樣不可否認，不作為加害人的過錯在個別情形中可能會體現(xiàn)為故意。監(jiān)守自盜的案件已讓人見怪不怪，故意瀆職的其他案件也不能被忽視。在積極加害人與不作為加害人導(dǎo)致受害人損害的情形中，若不作為加害人具有故意，卻讓其承擔(dān)相比積極加害人更輕的責(zé)任，似乎并不合理，若積極加害人僅具有過失，該種責(zé)任的不合理性會更加顯現(xiàn)。

三、侵權(quán)補充責(zé)任類型的重定

既然不作為加害人不宜承擔(dān)補充責(zé)任，那么，侵權(quán)法上是否存在適合采用補充責(zé)任的情形呢？

（一）侵權(quán)補充責(zé)任類型的確定思路

與前文論述相一致，侵權(quán)補充責(zé)任類型的確定應(yīng)符合如下要求：補充責(zé)任人不具有一般可責(zé)性，且受害人承擔(dān)先究成本具有合理性。

1.補充責(zé)任人不具有一般可責(zé)性

可責(zé)性，即可歸責(zé)性，是當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的根本原由，在過錯責(zé)任中體現(xiàn)為過錯，在無過錯責(zé)任中體現(xiàn)為特別的價值判斷。當(dāng)事人具有可責(zé)性，一般就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非有特別的抗辯事由。這在當(dāng)事人具有行為（包括作為和不作為）的場合，符合自己責(zé)任的理念。在與責(zé)任人有法定牽連關(guān)系（如選任、監(jiān)管）的他人行為導(dǎo)致?lián)p害的情形，若法律規(guī)定責(zé)任人承擔(dān)替代責(zé)任，則其仍然具有可歸責(zé)性?？梢?，自己責(zé)任與替代責(zé)任均要求責(zé)任人具有可責(zé)性，而自己責(zé)任中的可責(zé)性以致害人的行為為基礎(chǔ)，替代責(zé)任中的可責(zé)性以替代責(zé)任人和被替代責(zé)任人間的法定牽連關(guān)系為基礎(chǔ)。換言之，自己責(zé)任和替代責(zé)任中的可責(zé)性建立在致害人29或與致害人相關(guān)的特定因素基礎(chǔ)上。為便于進一步討論，我們將這種可責(zé)性稱為一般可責(zé)性。

自己責(zé)任沒有補充責(zé)任的適用余地。如前所述，依據(jù)自己責(zé)任理念，只要當(dāng)事人的行為具有可責(zé)性，其就應(yīng)對該行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任。而補充責(zé)任允許行為人最終不承擔(dān)任何責(zé)任的情形出現(xiàn)，從而背離了自己責(zé)任的理念。

替代責(zé)任也沒有補充責(zé)任的適用余地。因為，一旦替代責(zé)任的要件具備，受害人即可直接要求替代責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，無須以先向被替代責(zé)任人主張救濟為前提，事實上很多時候法律沒有對被替代責(zé)任人課以侵權(quán)責(zé)任。立法者及學(xué)者自然也不會認為有補充責(zé)任的適用余地。

至此，可得出如下結(jié)論：在存在一般可責(zé)性的場合，沒有補充責(zé)任的存在余地。

2.受害人承擔(dān)先究成本具有合理性

適用補充責(zé)任，必須滿足如下一點：受害人縱然承擔(dān)先究成本，也具有合理性。先究成本，即受害人先向主債務(wù)人請求救濟時需要付出的成本，典型的是尋找主債務(wù)人花費的時間、精力、金錢（包含誤工費）等，還可能包含對與主債務(wù)人相關(guān)的事實的調(diào)查、證明成本等。在適用補充責(zé)任的場合，受害人需要付出先究成本向主債務(wù)人請求救濟，然后才能就不足部分向輔助債務(wù)人請求救濟。在找不到主債務(wù)人或主債務(wù)人無償付能力的情況下，受害人的先究成本只能由受害人自己承擔(dān)，作為輔助債務(wù)人的補充責(zé)任人沒有義務(wù)承擔(dān)這部分先究成本，他只有義務(wù)就主體債務(wù)的剩余部分進行賠償。在不適用補充責(zé)任的場合，受害人可直接向不作為加害人請求救濟，無須付出與前述先究成本內(nèi)容完全相同的尋找積極加害人的成本。若其試圖追償?shù)脑?，該成本會落在不作為加害人身上。鑒于此，對于某類責(zé)任情形可否適用補充責(zé)任，有一個前提應(yīng)獲確認：受害人承擔(dān)先究成本是否合理？若受害人承擔(dān)先究成本合理，則可適用補充責(zé)任，否則不可適用補充責(zé)任。

（二）侵權(quán)補充責(zé)任的合理類型

補充責(zé)任人不具有一般可責(zé)性這一要求，使得絕大多數(shù)侵權(quán)情形不宜適用補充責(zé)任，即凡遵循自己責(zé)任和替代責(zé)任的當(dāng)事人均不宜適用補充責(zé)任。既如此，監(jiān)護補充責(zé)任便具有不當(dāng)之處。因為，我國侵權(quán)法對監(jiān)護責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，只要被監(jiān)護人給受害人造成損害，監(jiān)護人即具有一般可責(zé)性，即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

那么，是否存在當(dāng)事人不具有一般可責(zé)性的情形呢？答案是肯定的，當(dāng)事人為他人的利益而受損的情形便是如此。此時，加害人對于他益人的損害具有一般可責(zé)性，而受益人對他益人的損害并不具有一般可責(zé)性。一般可責(zé)性建立在致害人或與致害人相關(guān)的特定因素上，而受益人補償他益人只是出于報償理念和某種道義，并非基于受益人是致害人或與致害人具有特定關(guān)聯(lián)（受益人反與他益人具有特定關(guān)聯(lián)），因而不具有一般可責(zé)性。

我們尚須確認：在當(dāng)事人為他人的利益而受損的情形，他益人承擔(dān)先究成本是否具有合理性？答案是肯定的。在一定意義上，法律允許他益人從受益人處獲得部分補償，是對他益人的額外優(yōu)待。依照一般的侵權(quán)法邏輯，當(dāng)事人的危險源導(dǎo)致?lián)p害且該侵害具有一般可責(zé)性時，當(dāng)事人方承擔(dān)責(zé)任。而在他益人為受益人利益受損情形中，受益人并不具有危險源，更談不上對侵害具有一般可責(zé)性，依此邏輯，受益人不承擔(dān)責(zé)任。他益人依照法律的特別規(guī)定獲得部分補償已屬額外優(yōu)待，讓其承擔(dān)先究成本并不為過。

不難看出，我們這里所認可的補充責(zé)任實際就是受益補充責(zé)任類型。前文所提的救助行為中的補充責(zé)任、個人幫工中的補充責(zé)任已為我國立法或司法接受。然而，個人幫工中的補充責(zé)任未被納入《侵權(quán)責(zé)任法》，而其在《人身賠償司法解釋》中的相關(guān)規(guī)定也有待斟酌，因而有必要稍加分析。另外，緊急避險情形亦有補充責(zé)任的適用余地，這一點似未引起人們的注意。

1.個人幫工中的補充責(zé)任

（1）個人幫工中補充責(zé)任的適用理由

個人幫工中的補充責(zé)任屬于受益補充責(zé)任，其中被幫工人為受益人，幫工人為他益人。在該情形中，作為補充責(zé)任人的受益人不具有一般可責(zé)性，讓作為他益人的幫工人獨擔(dān)先究成本具有合理性，因而符合補充責(zé)任適用的條件。

然而，適用補充責(zé)任仍然可能面臨質(zhì)疑，這一質(zhì)疑是在個人幫工的關(guān)系與雇主雇員的關(guān)系的比照中提出的。具體而言，在個人幫工關(guān)系中，幫工人為被幫工人利益而付出且受傷，而在雇主雇員關(guān)系中，雇員為雇主利益而付出且受傷，何以被幫工人僅承擔(dān)部分補充責(zé)任，而雇主就要承擔(dān)全部責(zé)任且不享受次位優(yōu)待？原因或許在于被幫工人與雇主在經(jīng)濟地位上的不同，從而使得各所屬關(guān)系組中的平衡程度不同。雇主之所以對雇員執(zhí)行職務(wù)中的損害承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，不僅因為雇員為了雇主的利益冒著受損風(fēng)險履行職務(wù)行為，更因為雇主作為商業(yè)經(jīng)營者，具有較強的經(jīng)濟給付能力和風(fēng)險分散能力，何況其還可向加害人追償（如果可能的話），從而承擔(dān)全部責(zé)任既有合理性又有可行性，當(dāng)事人之間的利害關(guān)系趨于平衡。而在幫工關(guān)系中，幫工人為了被幫工人的利益冒著受損風(fēng)險從事幫工行為，這使得被幫工人在必要的情況下補償幫工人損害具有合理性，然而幫工關(guān)系通常屬于民事關(guān)系，被幫工人往往為了某一非營利的目的啟動某項工事，其本身往往并沒有過強的經(jīng)濟實力，更沒有分散風(fēng)險的強大能力，讓被幫工人承擔(dān)部分補償責(zé)任是合理可行的，若讓被幫工人承擔(dān)全部責(zé)任則過于嚴苛，從而打破了當(dāng)事人間利害關(guān)系的平衡?；谕瑯拥脑颍尡粠凸と顺袚?dān)補充責(zé)任，能合理地緩和上述嚴苛性，平衡各當(dāng)事人間的利害。對于被幫工人而言，次位優(yōu)待能在一定程度上減緩其負擔(dān)，對幫工人而言，通過支付先究成本有機會獲得全部責(zé)任內(nèi)的賠償，二者各得其所。

值得一提的是，既然讓被幫工人承擔(dān)補充責(zé)任有合理性和可行性，就應(yīng)當(dāng)對各類重要的且有必要保護的損害予以填補，而不能像《人身損害賠償司法解釋》那樣，限于對人身損害的保護。

（2）個人幫工中補充責(zé)任的體系定位

個人幫工中補充責(zé)任的規(guī)則通常被用來與其他相關(guān)的規(guī)則相對照，而我們在此對照中也會反思各規(guī)則的合理性。其中一個可資對照的規(guī)則便是，被幫工人在非侵權(quán)致害場合對幫工人的補償規(guī)則。《人身損害賠償司法解釋》第十四條第一款已經(jīng)對此有所規(guī)定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償?！边z憾的是，在被幫工人補充責(zé)任規(guī)則的比照下，該規(guī)則并不完全妥當(dāng)。首先，被幫工人對幫工人承擔(dān)全部賠償責(zé)任并不妥當(dāng)。如前所述，被幫工人通常非營利主體，沒有強大的經(jīng)濟實力和風(fēng)險分散能力，被幫工人幫工很可能是出于人情往來，被幫工人對幫工人的損害予以部分補償是合理的，但要全部賠償則打破了他們之間的利害平衡關(guān)系。何況，在幫工人是因他人的加害行為而受損的場合，被幫工人僅承擔(dān)部分補充責(zé)任，而在沒有他人加害行為的場合，作為受益人的被幫工人沒有任何一般可責(zé)性卻要承擔(dān)全部責(zé)任，兩種場合中幫工人和被幫工人的基礎(chǔ)關(guān)系相同，卻僅基于損害是否來自他人的侵權(quán)而受到不同的對待，沒有合理的理由。其次，被幫工人明確拒絕幫工的，不宜成為免責(zé)的事由。被幫工人明確拒絕幫工，不影響幫工人、被幫工人之間形成的基本關(guān)系，即幫工人為了被幫工人的利益而冒著受損風(fēng)險勞動，被幫工人往往是做工的實際參與者，受損風(fēng)險對于幫工人和被幫工人是相同的，在某種意義上，幫工人的損害是“替”被幫工人承受的。何況，被幫工人明確拒絕幫工，卻往往默認了幫工的存在，否則幫工人一般也不會因工事風(fēng)險而受損。而幫工人在被幫工人明確拒絕后仍然參與幫工，并不意味著其自愿承受工事風(fēng)險，除非有明確表示。因而，在被幫工人明確拒絕幫工的場合，讓其承擔(dān)部分補償責(zé)任是合理的。

2.緊急避險中的補充責(zé)任

緊急避險中一般存在受益人受益、受害人因他益而受損的情形，符合前述受益補充責(zé)任的適用背景，因而有補充責(zé)任的存在余地。緊急避險常常發(fā)生如下人際關(guān)系：緊急避險人為防止、制止加害人侵犯受益人的法益，造成另一利益的損害，受害人可能是緊急避險人自己，也可能是其他受害人，也可能二者兼有。依照補充責(zé)任的原理，受害人應(yīng)先向加害人請求救濟，在找不到加害人或加害人無償付能力時，方可從受益人處獲得部分補償，此時，受益人承擔(dān)的便是補充責(zé)任。

遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》雖然力圖平衡各當(dāng)事人間的利害關(guān)系，但依然沒能合理地適用補充責(zé)任規(guī)則，以致使當(dāng)事人間的關(guān)系發(fā)生扭曲。該法第三十一條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！笔紫?，該條使得不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任。緊急避險人作為一類道德素質(zhì)較高的人，在避險中不僅不會受到任何利益，反而面臨著受損的風(fēng)險。緊急避險人能做出避險行為，已屬十分難能可貴，本應(yīng)受到法律的大力支持；倘對其課以部分責(zé)任，會使得此等本應(yīng)大力支持的行為的成本更高，從而減少人們的行為動力，起到消極的作用。這不是法律應(yīng)有的功能。其次，該條使得應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的人不承擔(dān)責(zé)任。在該條的意旨中，受益人雖然獲益，卻無須為他人的損害承受任何負擔(dān)，這并不合理。再次，該條沒有關(guān)注緊急避險人損害的救助。該條不僅使緊急避險人承擔(dān)部分責(zé)任，而且絲毫沒有關(guān)注對緊急避險人在避險中所受損害的保護。這使得緊急避險人承受的負擔(dān)更重。依照補充責(zé)任的邏輯，緊急避險人的損害可以適當(dāng)?shù)貜氖芤嫒颂帿@得部分填補，從而使其利益獲得一定衡平。

注：

1、5、8張新寶：《我國侵權(quán)責(zé)任法中的補充責(zé)任》，《法學(xué)雜志》2010年第6期。

2、19郭明瑞：《補充責(zé)任、相應(yīng)的補充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)》，《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期。

3、6、9、10、18王竹：《補充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴展適用》，《法學(xué)》2009年第9期。

4、7、11、28李中原：《論民法上的補充債務(wù)》，《法學(xué)》2010年第3期。

12、14SeeW.V.H.Rogers（ed.）,Unification of Tort Law：Multiple Tortfeasors,K luwer Law International,2004,pp.271-309.

13這與我國《侵權(quán)責(zé)任法》的體系并不一致，這或許正是現(xiàn)有體系不妥當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

15王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第699頁。

16參見程嘯：《論意思聯(lián)絡(luò)作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的意義》，《法學(xué)家》2003年第4期。

17、20劉海安：《共同侵權(quán)之“共同”標準：反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。

21Tony Honoré,Responsibility and Fault,Hart Publishing,1999,pp.41-66.

22不具有可歸責(zé)性的他人行為與積極加害人的作為不同。前者既不體現(xiàn)出過錯，又不屬于無過錯責(zé)任中要求的行為；而后者本身具有可歸責(zé)性，可能體現(xiàn)出過錯，也可能屬于無過錯責(zé)任要求的行為。

23我們不妨將該些成本稱為“先究成本”。

24不作為加害人的不作為本身具有一定的致害風(fēng)險，這一致害風(fēng)險可以通過行為人踐行合理的作為義務(wù)而減輕。具有作為義務(wù)的人，通常是為進行某一行為或營業(yè)而促使相關(guān)致害風(fēng)險產(chǎn)生或提高的人，而致害風(fēng)險往往是針對因該作為義務(wù)人的行為或營業(yè)而與其發(fā)生密切關(guān)系的人（即受害人），當(dāng)作為義務(wù)人與受害人的關(guān)系足夠密切時，基于法律考量，通常對行為人或營業(yè)人課以作為義務(wù)。作為義務(wù)人的行為具有一定致害風(fēng)險，其不作為使這一致害風(fēng)險持續(xù)，因而可以說其不作為本身亦具有一定的致害風(fēng)險。

25參見劉海安：《過錯對侵權(quán)法上無過錯責(zé)任賠償范圍的影響》，吉林大學(xué)法學(xué)院2010屆博士學(xué)位論文，第9-10頁。

26[英]弗雷德里?！す耍骸蹲杂蓱椪隆?，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第114-115頁。

27楊連專：《論侵權(quán)補充責(zé)任中的幾個問題》，《法學(xué)雜志》2009年第6期。

29這里的致害人是對損害的發(fā)生或擴大參與行為的人，若受害人對損害的發(fā)生或擴大有所參與且具有可責(zé)性，受害人也可視為這里的致害人。這會涉及各行為人間的責(zé)任份額問題，在這里不擬多論。