高 原

一、引 言

死刑復核程序1是專門針對死刑案件設(shè)置的特別程序。自死刑復核程序設(shè)立以來，在犯罪形勢和刑事政策的影響下，復核權(quán)的歸屬經(jīng)歷了諸多變動。其中影響最深遠的莫過于上世紀八九十年代因復核權(quán)的“下放”而形成的最高人民法院和高級人民法院分享死刑核準權(quán)的“二元復核體制”。對此，學術(shù)界進行了激烈的批評2。應對這種質(zhì)疑，最高人民法院于2007年1月1日頒布了《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準權(quán)有關(guān)問題的決定》（以下簡稱收回復核權(quán)的決定），正式將死刑案件的核準權(quán)收歸最高人民法院。2007年2月27日，最高人民法院頒布了《關(guān)于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《復核規(guī)定》），進一步細化了最高人民法院復核死刑案件的程序規(guī)定。2012年通過的刑事訴訟法的修正案吸收了這一改革成果，同時對復核程序作了重要的修正：（1）規(guī)定最高人民法院復核死刑案件必須訊問被告人；（2）規(guī)定在一定條件下應聽取辯護律師和最高人民檢察院的意見；（3）賦予最高法院對不核準案件的改判權(quán)。

然而，收回核準權(quán)只是邁出了改革的第一步，刑事訴訟法修正案的規(guī)定也只是為制度的完善提供了可能性，死刑復核程序的制度設(shè)置仍與其功能設(shè)定存在一定的差距。為彌補這一差距，學界提出了兩套改革方案：其一是在承認死刑復核程序相對獨立地位的前提下對其進行訴訟化的改造，即進行自體優(yōu)化；其二是取消死刑復核程序，將其改造為死刑案件的第三審程序，即進行三審制的改造。為在二者之間作出取舍，筆者引入了審級制度的分析框架。以審級制度的基本原理觀之，無論是將死刑復核程序的審級功能設(shè)定為糾錯還是統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)有的制度設(shè)置都嚴重阻礙了其功能的發(fā)揮，必須加以改造。而在兩種功能設(shè)定中，與“自體完善”路徑對應的糾錯功能與死刑復核程序的性質(zhì)、功能更契合，應當以此為基礎(chǔ)，進行相應的制度建設(shè)。

二、審級視野下現(xiàn)行死刑復核制度的缺陷

審級制度是指“法律所規(guī)定的審判機關(guān)在縱向組織體系上的層級劃分以及訴訟案件最多經(jīng)過幾次法院審理后，判決或者裁定即發(fā)生確定力的訴訟法律制度”3。為使審級制度發(fā)揮應有的作用，審級制度內(nèi)部的各構(gòu)成要素間必須以科學的方式有序組合。考慮到各構(gòu)成要素的特點及其相互作用，在進行審級建構(gòu)時應遵循以下基本原則。（1）審級獨立原則。審級獨立原則是司法獨立的必然推論，即要求各審級的法官在審判中獨立于其他審級，僅依據(jù)事實和法律對案件作出自主的判斷。審級獨立是一國審級制度建構(gòu)的基本前提，是審級制約和程序分流發(fā)揮作用的重要保障。4（2）審級制約原則。以審級獨立為前提，根據(jù)事實認定和法律適用在不同審級裁判中所占的不同比重，可以分別對不同審級的功能作出界定。一般來說，在審級的金字塔中，從塔基到塔頂，事實查明和糾紛解決的功能逐漸弱化，而統(tǒng)一法律適用的功能一步步彰顯。這就在客觀上形成了審級之間的相互制約：下級法院的事實認定約束上級法院；上級法院的法律解釋對下級法院有拘束力。5（3）程序分流原則。由于上訴不加刑原則的存在，以及刑事被告人天然的尋求更高層司法救濟的動機，為防止各種案件最終都涌入最高司法機關(guān)，在建構(gòu)審級制度時必須設(shè)立一定的分流機制。這種分流機制以審級獨立為邏輯前提、上訴審的有限審查制、最高審的裁量上訴制為基本內(nèi)容，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)案件的繁簡分流，也保障司法裁判的終局性。

以上述原理分析我國死刑復核程序，不難發(fā)現(xiàn)，該制度存在以下三方面的問題。

（一）審級地位不明確、審級特征不顯著

1.定義混亂、概念交叉

刑事訴訟法第二百三十五條（原第一百九十九條）規(guī)定，死刑由最高人民法院“核準”；第二百三十六條規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件，由高級人民法院“核準”。此處的兩個“核準”，乃是“核準權(quán)”的規(guī)定，也就是說，同意判處死刑（包括立即執(zhí)行和緩期二年執(zhí)行）的案件到哪一級法院即告終結(jié)。刑事訴訟法第二百三十六條則規(guī)定了兩種復核流程：（1）中級人民法院判處死刑立即執(zhí)行，不引發(fā)上訴審程序的，經(jīng)兩級復核程序終審，即由高級人民法院“復核”后，再由最高人民法院“核準”；（2）高級人民法院一審判處死刑、被告人不上訴，以及中級人民法院一審判處死刑，高級人民法院二審維持死刑判決的，由最高人民法院直接“核準”。刑事訴訟法第二百三十八條規(guī)定，最高人民法院和高級人民法院“復核”死刑案件應當組成合議庭。

由刑事訴訟法的以上規(guī)定可知，“核準”是死刑判決生效的必要前提，但“復核”卻并非“核準”的必要前提。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，死刑案件只能在由上一級法院進行上訴審，和接受上一級法院“復核”/“核準”之間做出選擇。但刑事訴訟法未規(guī)定一審由高級人民法院判處死刑、上訴/抗訴到最高人民法院的案件如何復核或核準。在具體程序方面，刑事訴訟法只對“復核”的審判組織提出了要求，并未規(guī)定“核準”要以什么方式進行。與此類似，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱刑訴法解釋）也只在強調(diào)核準權(quán)歸屬的意義上區(qū)分了“復核”與“核準”，在規(guī)定相關(guān)程序和裁判形式時，卻統(tǒng)一使用了“復核”的表述?！稄秃艘?guī)定》著重規(guī)定了最高人民法院“復核”死刑案件時所應遵守的程序，對“核準”適用的程序未置一詞。修正后的刑事訴訟法第二百三十九條和第二百四十條亦只對最高人民法院“復核”、而非“核準”死刑案件的程序做出了進一步的要求。由此可見，我國相關(guān)法律和司法解釋中并沒有對“復核”與“核準”作出明確區(qū)分，尤其沒能就二者的程序功能、適用范圍、相互位階作出界定。這種規(guī)定方式不僅模糊了死刑復核程序的性質(zhì)，更為確定死刑復核程序的審級地位和審級功能增加了困難。

2.“獨立審級”似是而非

現(xiàn)行刑事訴訟法將死刑復核程序規(guī)定在第三編“審判”中，與第一審程序、第二審程序以及審判監(jiān)督程序并列，似乎暗示，死刑復核程序在我國是“不屬于普通程序的一個獨立審級”。6但無論在理論上還是實踐中，死刑復核程序都沒有體現(xiàn)出獨立的訴訟品格，其“獨立審級”的地位似是而非。

理論上，審判程序要想成為一個獨立審級，必須承擔獨立的審級功能。從我國的法律、司法解釋的規(guī)定來看，死刑復核程序的首要任務(wù)在于保障死刑案件裁判的準確性；與此相應，負責復核的合議庭須以死刑案件的事實認定、法律適用情況為審查對象。但值得注意的是，此時死刑復核程序的審查對象并非在先的第一審或第二審判決，而是死刑案件本身，復核法官的任務(wù)與初審法官并無根本上的不同，這種以重復勞動實現(xiàn)“糾錯”功能的程序難以在理論上獲得獨立的審級地位。

實踐中，由于“復核”、“核準”定義交叉、程序混亂，最高人民法院的核準程序直接吞噬了高級人民法院對本院一審判決以及二審維持死刑的案件的“復核”程序。7如此一來，性質(zhì)、任務(wù)都有所不同的二審程序與復核程序就出現(xiàn)了合并和替代?！皬秃恕背绦虮旧硐鄬τ诙彸绦虻莫毩⑿杂纱松杏胁槐Ｖ荩灰拚劚Ｕ掀渥鳛楠毩徏壍牡匚涣?。

3.終審不終、程序回溯

“案件最多經(jīng)過幾次審理能夠達成終局裁判”是審級制度的重要內(nèi)容，終審判決的終局性直接關(guān)系著法院的權(quán)威、判決的確定性和社會關(guān)系的恢復速度，因此被作為程序正義的一項重要指標。在我國，普通案件實行二審終審制，死刑案件作為例外還必須經(jīng)過復核程序才能生效，于是，死刑復核程序在邏輯上應該是死刑案件的終審程序。然而，死刑復核的“終局性”只是一種邏輯上的假設(shè)。依照修訂前的刑事訴訟法，最高人民法院復核案件只能做出核準或不核準的裁定，如果最高人民法院核準了死刑判決，案件即告終結(jié)；但如果最高人民法院做出不核準死刑的裁定，可以撤銷原判、發(fā)回重審。由于1996年刑事訴訟法對于發(fā)回哪一級法院重審、重審應遵循何種程序作了過于寬松的規(guī)定，且對于發(fā)回重審的次數(shù)未做限制，往往自最高人民法院作出不核準裁定起，本應“終審”的案件就進入了各審級的“周轉(zhuǎn)”，而始終不能獲得終局的裁判。這從根本上動搖了死刑復核程序的“終審”地位，嚴重影響了最高法院的權(quán)威。2012年刑事訴訟法修正案賦予了最高人民法院改判死刑案件的職權(quán)，并對二審發(fā)回重審做了次數(shù)上的限制，這將在一定程度上緩解程序回溯的問題。但修正案對發(fā)回重審的規(guī)定是否適用于死刑復核中被發(fā)回重審的案件、發(fā)回重審的案件應當依何種程序?qū)徖磉€需要有進一步的規(guī)定。

（二）審級功能不明確、程序構(gòu)造不合理

對于死刑復核程序在審級框架下的功能，學界尚未達成一致的意見，但以下共識在學術(shù)探討中得到了普遍的強調(diào)：死刑本身的特殊性決定了死刑復核程序應當承擔有異于其他程序的獨特功能?？偨Y(jié)學者們的論述，對于死刑復核程序應當承擔的功能，大致有以下幾種表述：（1）為被告人提供救濟；（2）制約下級法院的死刑裁判權(quán)；（3）確保死刑標準的統(tǒng)一適用8；（4）糾正錯誤的死刑判決9；（5）限制死刑適用；（6）吸收社會不滿10。筆者將上述功能概括為兩大類：一類可以稱之為糾錯功能，輻射糾紛解決、吸收不滿的功能；另一類為統(tǒng)一法律適用功能，包容制約功能、統(tǒng)一適用功能、限制死刑適用功能。對死刑復核程序的功能的不同認識，導致了死刑復核程序技術(shù)性構(gòu)建的方向性悖反11，不同的功能定位必然指向截然不同的制度架構(gòu)。但遺憾的是，即便從上述兩大功能之中擇其一而觀之，現(xiàn)有死刑復核程序的構(gòu)造也難謂有助于該功能的實現(xiàn)。

1.糾錯功能

如果將死刑復核程序的審級功能限定為糾錯，那么制度設(shè)計中就應當引入有利于事實發(fā)現(xiàn)和糾紛解決的各種機制。但遺憾的是，不惟法律規(guī)定的事實發(fā)現(xiàn)手段極其有限，制度在運作時還受制于各種阻礙，這使得現(xiàn)行的死刑復核程序并不能勝任糾錯的任務(wù)，以致“實踐中死刑案件的錯誤判決大都出在事實問題上”。12從法律規(guī)定角度來看，即便順應最新的立法動態(tài)，將對抗制的事實發(fā)現(xiàn)機制引入死刑復核程序，也無法完全達致預期的制度目標。這是因為：（1）死刑復核程序缺乏完整的對抗機制；（2）死刑復核法官承擔查明事實的職責力有不逮；（3）法律未規(guī)定事實真?zhèn)尾幻鲿r的處理方式，復核法官不敢做終局裁判13。從實踐運行效果來看，即使死刑復核程序的構(gòu)造足以保證發(fā)現(xiàn)真實，其他程序的缺位和異化也會使其效果大打折扣：（1）偵查、審判程序缺乏控辯平等對抗，事實發(fā)現(xiàn)困難；（2）上訴審缺乏對初審的有效制約，糾錯功能被擱置；（3）復核裁決無法約束重審，程序回溯導致糾錯成本過高。14

2.統(tǒng)一法律適用功能

如果將死刑復核程序的功能設(shè)定為規(guī)范法律的適用，那么就應該強調(diào)適用標準的統(tǒng)一性、終審法院的唯一性以及判決的終局性和權(quán)威性。但同樣遺憾的是，死刑復核程序現(xiàn)有的制度設(shè)計基本上背離了這一理念：（1）復核標準與裁判標準重合，缺乏獨立的死刑適用必要性的標準，容易導致“濫殺”15；（2）放棄建立唯一終審法院的努力，由分散的合議庭復核案件，容易導致法律適用的分歧；（3）最高人民法院不分事項地全面處理所有死刑案件，不堪重負，難以推進法律正確適用；（4）復核裁定說理不足，缺乏創(chuàng)設(shè)規(guī)則的可能性。

（三）審級銜接不順暢、配套制度不到位

在審級建構(gòu)中，不僅要保證每一審級功能獨立、運行順暢，還必須注意不同的審級之間的互動關(guān)系，這種互動包括審級之間的分工制約，也包括審級之間的銜接和轉(zhuǎn)化。不惟如此，審級功能的實現(xiàn)還必須依托一系列配套制度或程序，如判決說理制度、獨立的量刑程序、刑事判例制度、辯護制度等等。以此為出發(fā)點審視我國的情況，不難發(fā)現(xiàn)，我國的死刑復核程序在這兩方面都停留在較為初級的水平。

1.復核程序與初審

初審作為審級金字塔的底邊，其功能毫無疑問應該偏重于解決事實問題，上級法院也應充分尊重初審法院對事實的判定。因此，法治國家通常對初審的事實裁判給予了慷慨的信任：假定初審認定的事實是真實的，除非有證據(jù)證明這一裁判是法官故意違法作出的。這種信任通常表現(xiàn)在上訴審的有限審查制、接受新證據(jù)的苛刻條件、上級法院對初審的事實問題不得直接行使改判權(quán)等做法之中。這些做法不但恰如其分地彰顯了初審法院在認定事實方面的權(quán)威，激勵了初審法官審慎司法，還通過將事實問題固定在初審而為上級法院實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用功能奠定了基礎(chǔ)。但反觀我國的死刑復核程序與初審程序，很難發(fā)現(xiàn)任何良性的“分工-制約”關(guān)系。復核審、上訴審與初審一樣，都直接指向待決案件本身，這種推翻重來的“復審”方式不僅打擊了初審法院的權(quán)威，也已成為最高人民法院規(guī)范死刑案件法律適用的最大掣肘因素。

復核程序在表達對初審法院事實裁判權(quán)不信任的同時，卻對初審的案卷給予了不恰當?shù)囊兄?。如前述，最高法院并不具有任何事實調(diào)查方面的優(yōu)勢：相較初審法院，最高法院既無更優(yōu)越的事實查明手段，又因距案發(fā)時間、地點過于遙遠而處于劣勢。2012年的刑事訴訟法修正案雖然規(guī)定復核法官有訊問嫌疑人、聽取律師提出辯護意見的義務(wù)，但仍無法對案件的關(guān)鍵證據(jù)，特別是證人證言、鑒定意見進行有效評估。于是，復核法官不得不依賴下級法院報核時提交的案卷材料。又因為報請復核的法院所作的裁判只表現(xiàn)為維持原判，于是初審的案卷（包括偵查、審查起訴的相關(guān)材料）便成為最高人民法院最主要的信息來源。復核法官對于審查對象的這種不恰當?shù)男刨嚤疽咽治ｋU，我國公檢法在偵查起訴審判階段的“流水作業(yè)”16更使其雪上加霜。這就意味著，死刑復核倚仗的實際上是偵查機關(guān)收集的證據(jù)和做出的事實判斷，一旦偵查行為的錯誤導致了對事實的認識偏差，這一偏差將不受任何阻礙地進入復核法官的視域，后者根本無力加以“糾正”。

2.復核程序與上訴審

上訴審的功能和結(jié)構(gòu)在很大程度上決定了審級制度整體上的合理程度，是審級構(gòu)建的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。上訴審首先是當事人在初審裁判后的第一次救濟機會。作為救濟程序，死刑案件的二審擔負著確保初審正確查明事實、適用法律的職能，17因此只應對有爭議的事實和法律適用進行審查。上訴審程序還是死刑復核程序的“前置”程序。作為前置程序，死刑案件的二審一方面應及時改判無需判處死刑的案件，另一方面可以對有實質(zhì)爭議的死刑案件作出標識處理，并提煉出其中的法律爭點。通過這兩種方式，上訴審可以保證需要復核程序?qū)嵸|(zhì)處理的案件被限制在一定的規(guī)模內(nèi)，從而幫助復核程序?qū)崿F(xiàn)審級功能。

但遺憾的是，我國的二審并不受上訴或抗訴范圍的限制，而且雙方都可以在上訴審中提出新事實和新證據(jù)。表面上看，這是法律對上訴審賦予的更充分的事實發(fā)現(xiàn)機制，但實踐中二審法院并“不愿”對初審的事實裁判“做主”。對于法律適用問題，因為死刑判決往往涉及重大社會利益，上訴審法院往往“不敢做主”，而是維持原判，將案件交由最高人民法院處理。這就使得上訴審的決定功能和篩查功能在很大程度上被擱置，不僅損害了當事人的訴訟權(quán)利，也給最高人民法院帶來了較大的案件負擔。

3.死刑復核與再審

再審的對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，其制度設(shè)計的目標在于糾正錯案。雖然都承擔糾錯的功能，但再審與死刑復核程序有以下區(qū)別：第一，再審必須針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定提起，死刑復核程序處理尚未生效的死刑判決；第二，再審和死刑復核雖然都體現(xiàn)程序的救濟功能，但后者是常規(guī)的救濟，前者是非常規(guī)救濟；第三，死刑復核只可能核準原有刑罰或減輕刑罰，但再審程序可以加重被告人的懲罰。基于這些區(qū)別，在死刑案件的視野內(nèi)，理應嚴格限制不利于被告人的再審的提起。但實踐中再審（特別是不利于被告人的再審）的頻繁啟動極大地損害了包括死刑復核程序在內(nèi)的普通救濟程序的功能。這種特殊救濟的普遍化最終將動搖整個審級制度的根基。

另外，對于死刑案件，固然可以在死刑執(zhí)行完畢后基于新證據(jù)的發(fā)現(xiàn)提起再審，為被告人“平反”，但從糾正錯案的角度來說，這樣做已經(jīng)沒有實際意義。以死刑判決之特殊性觀之，討論死刑判決作出后、核準裁定作出前的再審將更有意義。在這一階段，死刑判決雖然沒有生效，但經(jīng)過兩級法院的實質(zhì)審查，死刑案件的事實、法律適用情況基本上固定，案件已經(jīng)產(chǎn)生了相當?shù)拇_定力。如果允許在這一階段提起再審，將在不損害判決權(quán)威性的基礎(chǔ)上最大限度地避免錯案。但很明顯，我國現(xiàn)行的制度并未規(guī)定死刑復核程序和再審程序的轉(zhuǎn)化渠道，只有《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行死刑前發(fā)現(xiàn)重大情況需要改判的案件如何適用程序問題的批復》中規(guī)定，核準死刑的裁定生效后、執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤的情形，由核準死刑的法院適用再審程序改判或指令下級法院再審。而根據(jù)刑事訴訟法第二百一十一條（修正后的第二百五十一條）的規(guī)定，死刑案件應在核準死刑后七日內(nèi)交付執(zhí)行。這樣一來，被告人幾乎不可能成功提起再審以終止死刑的執(zhí)行。死刑復核到再審程序之間銜接機制的缺位不僅使得現(xiàn)有的死刑復核程序負擔了過重的事實查明負擔，而且限制了再審糾錯職能的正常發(fā)揮。

三、兩大改造方向

針對死刑復核程序的上述缺陷，學者們基于不同的目標設(shè)計，提出了截然不同的改革方向。一些學者認為，應當廢除死刑復核程序，用死刑案件的“三審”程序取而代之，或直接將死刑復核程序改造為死刑案件的第三審；18另一些學者認為，三審的改動涉及我國根本的審級制度，應當慎重行事；從客觀實際出發(fā)，可以在保留死刑復核程序的前提下對其進行程序優(yōu)化。19

主張三審化改造的學者認為，當前死刑復核程序全面審查、兼顧事實與法律的做法有違現(xiàn)代司法活動規(guī)律，也與最高人民法院保證法律統(tǒng)一適用、創(chuàng)設(shè)規(guī)則、指導司法的職能背道而馳。他們主張：（1）將死刑復核程序改造為單純的法律審；（2）通過取消最高人民法院和高級人民法院一審管轄權(quán)、對死刑案件實行強制上訴等方式保障被告人的上訴權(quán)；（3）通過改造一審、二審，限縮再審的方式強化三審的功能，并以此作為切入點，在刑事司法中全面建構(gòu)三審終審制。20

主張死刑復核程序“自體優(yōu)化”的學者認為，三審終審制是審級制度的重大變革，牽涉甚眾，當前還沒有條件實行，只能在現(xiàn)有的程序定位前提下對死刑復核程序進行訴訟化改造。改造的途徑主要有：（1）改革最高人民法院復核死刑案件的審判組織，設(shè)立專門的審判委員會；（2）堅持全面復核原則，復核內(nèi)容既包括事實證據(jù)認定，也包括原判法律適用；（3）實行死刑案件的律師強制辯護原則且死刑復核法官必須當面聽取被告人意見；（4）復核審的審理方式以是否存在爭議為標準進行分流；21（5）復核程序只應由被告人一方啟動；22（6）復核完畢后，只能減輕被告人的刑罰。23

從審級制度的原理出發(fā)，筆者認為，可以從功能設(shè)定以及制度與功能的對應性兩方面對兩種改革路徑作出取舍。

（一）死刑復核應以糾錯為基本功能

任何制度設(shè)計都是為了實現(xiàn)一定的制度功能，反過來，要想對制度設(shè)計作出選擇，就必須先設(shè)定制度功能。如前所述，學者們對死刑復核程序功能的界定大致可分為兩種：糾錯功能和統(tǒng)一法律適用功能。其中，糾錯功能指向的是司法的正確性，輻射的是被告人的人權(quán)保障，從本質(zhì)上說其作用范圍限于案件和被告人本身；統(tǒng)一法律適用功能的關(guān)注點超越了具體糾紛及其當事人，指向更宏觀的法治目標。在審級制度的框架下，將這一對功能設(shè)定與死刑案件做一下匹配就不難發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)一法律適用功能與死刑案件并不契合。

首先，死刑本身的重大性使得死刑案件無可非議地占據(jù)更多的司法資源，這一點與統(tǒng)一法律適用功能要求的“法律事項的重要性”存在一定的距離。即使在采取調(diào)卷令方式篩選案件的美國聯(lián)邦最高法院，死刑案件也會自動地進入案件的討論表，并受到大法官辦公室格外細致的審查，盡管其中并不一定包含任何對闡釋法律有意義的問題。24既然進入死刑復核的案件只因死刑本身受到額外關(guān)注，案件不需要涉及重大法律問題，那么即使最高法院親自復核死刑案件，也無助于實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標。

其次，指向?qū)淼慕y(tǒng)一法律適用功能對于死刑案件本身無意義。死刑判決是對被追訴人行為的評價，完全指向過去。而法律統(tǒng)一適用的功能要求最高法院的判決能夠闡明法律問題，以指導未來司法。這一指向?qū)淼墓δ軐τ谒佬贪讣旧砑捌洚斒氯藖碚f不具有任何意義：被告人不會因為自己的死刑判決成為了今后全國法官司法的圭臬而格外感覺受到公正的對待。

最后，死刑的正確適用可能會偏離統(tǒng)一法律適用的目標。根據(jù)現(xiàn)行刑法第四十八條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，適用死刑必須同時滿足以下三個條件：（1）實體法標準，即必須罪行極其嚴重，依照刑法應在法定刑檔次中選擇適用死刑；（2）程序法標準，即事實認定必須達到證明標準；（3）必要性標準，即適用死緩或徒刑不足以達到刑法設(shè)立死刑的目標。鑒于死刑案件的復雜性，嚴格說來，這三個標準都不能做絕對統(tǒng)一的規(guī)定。即使硬性要求法院統(tǒng)一把握實體法標準和程序法標準，必要性標準也是不應當統(tǒng)一的。這是因為，死刑適用的必要性不僅與被告人的罪行有關(guān)，也與被告人的人格、人身危險性有直接關(guān)系?？陀^情況相似的兩名被告人即使同等滿足了死刑適用的實體法和程序法標準，在進行必要性檢驗時也完全可能得出相反的結(jié)論。這種考慮判處死刑必要性的做法顯然是符合刑罰功能的，但與法律統(tǒng)一的功能至少在形式上存在距離。

綜合以上三點，死刑案件與保障法律適用統(tǒng)一的功能之間存在顯著的落差。與之相比，糾錯功能更準確地描述了死刑復核程序建立的目的和制度特征。因此，死刑復核程序應當以糾錯功能作為設(shè)計具體制度的宗旨。

（二）三審制的制度構(gòu)建無助于實現(xiàn)糾錯的功能

以糾錯功能作為邏輯起點審視兩種改革路徑，可以發(fā)現(xiàn)，糾錯功能與第三審程序在本質(zhì)上并不相容。首先，在審查范圍方面，第三審程序為達到創(chuàng)設(shè)規(guī)則的目的，將事實問題排除在審查范圍之外。而糾錯功能決定，死刑案件中“證據(jù)-事實-法律適用”的對應關(guān)系必須作為復核審審查的重點，不可能排除事實問題。其次，為表現(xiàn)對初審法官事實決定權(quán)的尊重，以及集中處理法律問題，新證據(jù)被排除在三審之外，很多國家甚至早在上訴程序中就對新證據(jù)的進入規(guī)定了嚴格的限制。25與之相反，死刑復核程序的主要功能是糾錯，為了辨識原判中的“錯誤”，沒有理由拒絕新證據(jù)，尤其是證明被告人不應被判處死刑的證據(jù)。最后，在程序的提起方面，基于最高法院有限的司法資源以及裁判權(quán)威性的考慮，第三審一般會嚴格限制案件的進入，只有案件中的法律問題確有必要進行司法詮釋時，才允許啟動三審。而死刑復核程序為達到糾錯的目的，必須對所有的死刑案件進行平等關(guān)注，第三審的裁量上訴機制不能與死刑復核程序“無縫對接”。

由上述分析可知，在死刑案件中建立第三審的設(shè)想與死刑復核程序的基本功能并不契合，從有利于實現(xiàn)死刑復核程序糾錯功能的角度，應當割舍這一改革路徑，而選擇“自體優(yōu)化”的道路。

四、審級制度下死刑復核程序的完善路徑

從構(gòu)建內(nèi)部協(xié)調(diào)的司法系統(tǒng)的設(shè)想出發(fā)，死刑復核程序顯然應當在實現(xiàn)固有審級功能的基礎(chǔ)上與整體性的審級框架協(xié)調(diào)一致。因此，在對死刑復核進行自體優(yōu)化時，不僅要對程序本體進行合乎審級構(gòu)建原理的設(shè)計，而且要注意復核程序和其他審級、其他配套制度的銜接：在程序本體的設(shè)計上，具體制度不僅應當有助于實現(xiàn)糾錯功能，還要注意在審查范圍和審查方式上自我克制，避免侵入其他審級的職能領(lǐng)域；在與其他審級的銜接上，不僅要構(gòu)建死刑復核程序?qū)ο录壏ㄔ核佬膛袥Q、裁定的監(jiān)督機制，還要注意下級裁判對死刑復核程序的制約；在與其他制度的聯(lián)系上，不僅要重視其他制度對死刑復核程序的推動，還要充分發(fā)揮其他制度的固有功能，避免給死刑復核程序附加過重的負擔。

（一）完善死刑復核程序本體

1.取消高級人民法院的死刑復核權(quán)

就目前的法律規(guī)定來看，高級人民法院只在中級人民法院一審判決死刑、被告人不上訴、檢察機關(guān)不抗訴的情形下行使死刑復核權(quán)。這一權(quán)力的行使以當事雙方不引發(fā)二審為前提，以同意死刑判決、報請最高人民法院核準，或者不同意死刑判決，提審或發(fā)回重審為權(quán)力行使的結(jié)果。高級人民法院的復核程序的確分流了一部分案件，在最高人民法院核準之前增加了一道篩選程序，但其作用空間仍然很有限：（1）法律規(guī)定的適用范圍有限，發(fā)揮作用的空間不足；（2）與高級人民法院的上訴審程序不盡協(xié)調(diào)；（3）與取消最高人民法院與高級人民法院一審管轄權(quán)、推進強制上訴制度的變革趨勢相?！谶@一背景下，高級人民法院只能對死刑案件進行上訴審的審查，其復核權(quán)由此失去存在空間。

2.復核審應同時兼顧事實問題和法律問題

最高人民法院的死刑復核程序同時審查事實問題和法律問題是由糾錯功能決定的。鑒于死刑的極端嚴厲性和執(zhí)行錯誤的不可彌補性，任何與死刑適用有關(guān)的事項都應當納入審查的范圍，事實問題以及相關(guān)的證據(jù)問題當然應當作為審查的對象。但作為討論的前提，首先必須對兩個質(zhì)疑進行回應：（1）最高人民法院并不是“查明”事實的適宜主體；（2）最高人民法院對事實的審查如何區(qū)別于一審和二審。

第一個問題是支持三審制的學者提出的最有力的質(zhì)疑。的確，任何一國的最高法院在建立時都沒有被賦予查明事實的職責，也因此缺乏查明事實的程序配置。由最高法院的法官親自奔赴案發(fā)地點，重新進行偵查的做法不僅是難以想象的，也很難說是正當?shù)?。但這并不意味著，最高法院的法官無權(quán)對事實問題作出“決定”。雖然不能積極地在親自調(diào)查后改變原審法院對于事實的認定，但最高法院顯然有權(quán)推翻原審法院的事實認定：即在審理后認定，原審判決中的“罪名-要件事實-證據(jù)”的對應關(guān)系發(fā)生了斷裂或者錯位，導致判決書認定的事實與指控罪名無關(guān)，或者缺乏足夠證據(jù)支持，即案件尚未“排除合理懷疑”26地證明被告人有罪；最高法院當然也能在審閱了全部材料、訊問被告人、聽取律師意見后，認定案件不符合死刑適用必要性的要求，而推翻原案的事實認定。這既未給最高法院施加過重的負擔，也不違背最高法院的職能。

第二個問題與審級功能有關(guān)。在一個科學的審級框架中，各審級應當有獨立的功能。對于事實問題，初審法官應當享有決定權(quán)；上訴審法官只能在審查之后對事實認定行使撤銷權(quán)，而通常不能直接改判。復核審當然不必重復初審和上訴審的勞動，復核法官可以僅對經(jīng)過二審裁定維持的死刑判決的“內(nèi)在一致性”進行審查，即審查其是否符合邏輯推理法則和證據(jù)評估的完整性，27特別是審查現(xiàn)有證據(jù)能否推出其他結(jié)論。從某種意義上說，復核法官的確在事實問題的審查方面承擔了與上訴審法官類似的職責，但這只是出于格外審慎地適用死刑的考慮，并無意壓縮上訴審法官的職能。對于新證據(jù)，筆者認為，基于糾錯的功能設(shè)定，應當允許新證據(jù)進入復核法官的審查視野，但必須對新證據(jù)做出嚴格的限定：（1）新證據(jù)應當是有利于被告人的證據(jù)；（2）新證據(jù)應當表現(xiàn)為容易當庭出示的形式，如證物、證人等；（3）新證據(jù)的采信只要能動搖復核法官對事實的確信即可，不必達到完全推翻事實認定的證明力。

對于法律問題，應賦予復核法官更大的決定權(quán)，畢竟最高法院的核心職能就是解釋法律、保障法律統(tǒng)一適用。對于實體法律問題，最高法院僅受法律和本院在先判決的限制，如果認為原判法律適用、解釋有錯誤，可以直接改判。為保障法律適用的正確性，依照2012年修正后的刑事訴訟法，復核法官應當訊問被告人、聽取辯護律師和最高人民檢察院提交的意見。如果最高人民法院認為事實認定無誤，但指控、原判認定的罪名不當，應當變更罪名的，可以直接改判；但在此之前應當告知辯護律師變更罪名的情況，并聽取后者就新罪名的辯護意見。最高人民法院在變更罪名后如果認為被告人不應被判處死刑立即執(zhí)行，可以直接改判，無需發(fā)回下級法院，但應在判決書中充分闡述變更罪名的原因，以及應適用的刑罰。如果變更罪名后認為被告人仍應判處死刑立即執(zhí)行，應當在核準裁定書中載明已經(jīng)聽取被告人、辯護律師就新罪名的辯護的情形，并充分論述判定新罪名、適用死刑的依據(jù)。

對于程序法問題，根據(jù)《復核規(guī)定》第五條，如果最高人民法院認為原審或上訴審程序嚴重錯誤、可能影響公正審判的，應當不予核準，撤銷原判，發(fā)回重審。這里的“可能影響公正審判”，應當分層次來理解。（1）對于嚴重的程序錯誤，應認為其本身就是對審判公正的侵害，并“自動”產(chǎn)生撤銷原判的效力。典型的嚴重程序錯誤包括管轄權(quán)錯誤、法官應當回避而未回避、被告人沒有辯護律師、審判中剝奪被告人辯護權(quán)或被告人未進行最后陳述、未對辯方提出的排除證據(jù)申請進行裁定，等等。（2）對于普通的程序違法，應當要求足以達到“影響公正審判”的程度。

3.應當采取有限的開庭審理方式

2012年修正后的刑事訴訟法規(guī)定，死刑復核應當訊問被告人、聽取辯護律師的意見（辯護律師提出要求的）；復核過程中，最高人民檢察院還可以提出意見。這些是法律明確規(guī)定的最低限度的程序要求，死刑復核程序由此表現(xiàn)為一定的三方構(gòu)造。在此基礎(chǔ)上，還需要討論最高人民法院到底應當以什么樣的審理方式復核死刑案件。

不可否認，最高人民法院對每個死刑復核投入的司法資源受制于復核庭能夠處理的案件總量，因此在討論審理方式之前，還必須對死刑復核的分流機制做一個探討。前文已述，上訴審如果能充分發(fā)揮審級功能及其附帶的分流效應，則死刑復核程序的案件負擔會大幅度減少。不僅如此，對于已經(jīng)進入復核程序的案件，復核法官也可以對其進行繁簡分流的技術(shù)性處理：對于沒有事實爭議的案件，28復核法官可以在訊問嫌疑人、聽取律師意見后簡易處理、直接作出裁決；對于事實認定無誤，只存在法律適用問題的案件，最高人民法院也無需開庭審理，只需聽取雙方的意見即可；只有對于事實不清的案件，復核法官才有必要開庭審理，必要時可以傳喚證人、鑒定人出庭；對于提交新證據(jù)的案件，復核法官在審查新證據(jù)證明力時，也可以傳喚相關(guān)人士進行說明。至于訊問被告人的具體方式，筆者認為，在可以簡易處理的案件中，不必一概要求被告人親自出庭，復核法官可以在辯護律師在場的情況下對被告人進行遠程訊問。

4.檢察機關(guān)在死刑復核中的定位

2012年修正后的刑事訴訟法第二百四十條第二款規(guī)定，最高人民檢察院可以在復核過程中向最高人民法院提出意見，最高人民法院應當將死刑復核結(jié)果通報最高人民檢察院。在肯定檢察機關(guān)參與死刑復核程序的合法性后，自然面臨著最高人民檢察院以什么“身份”參與死刑復核程序的疑問。從修正案的規(guī)定來看，采用了先后規(guī)定辯護律師、檢察機關(guān)參與權(quán)的表述，似乎暗示了檢察機關(guān)的控方地位。但筆者認為，檢察機關(guān)早已在死刑案件的初審和上訴審中完成了公訴職能，在死刑復核程序中，沒有必要也不可能存在一個獨立于初審、上訴審的“控方”。因此，最高人民檢察院應是以法律監(jiān)督者的身份參加死刑復核程序的。但值得注意的是，檢察院的法律監(jiān)督職責不能無限擴大，否則會影響最高人民法院核準死刑案件的權(quán)威性。因此，最高人民檢察院只能基于監(jiān)督法律適用和法律解釋的職能，對案件涉及的法律適用問題發(fā)表意見，幫助復核法官正確闡釋法律。29與此相應，最高人民檢察院在提交的“意見”中，不應包含對事實認定的意見，也不應提交新證據(jù)。

5.復核結(jié)果應附理由

對于事實沒有爭議、法律適用正確、采取簡易處理方式的案件，核準死刑；在裁定書中，應當載明已經(jīng)聽取了被告人及其辯護律師意見。

對于事實沒有爭議、實體法適用存在錯誤，即定罪或者量刑（特別是死刑適用必要性）存在法律適用錯誤的案件，最高人民法院應直接改判。在判決書中，必須充分闡述原判法律適用的錯誤，改判的事實、法律依據(jù)；還應對相關(guān)法律進行解釋，并列明新判決的“證據(jù)-事實-法律”的邏輯鏈條。這一判決為終審判決，不得提起上訴、抗訴。對于定罪事實沒有爭議，但發(fā)現(xiàn)了被告人不得被判處死刑的證據(jù)的，應當直接改判其他刑罰。在判決書中，應論述關(guān)鍵新證據(jù)的來源、對其證據(jù)能力的認定以及改判其他刑罰的法律依據(jù)。

對于事實沒有爭議，但出現(xiàn)嚴重的程序違法，或者存在一般程序違法，但復核法官認為會影響公正審判的，應當作出不核準的裁定，并撤銷原判、發(fā)回重審。裁定中應載明程序違法的事項，并要求原審法院另行組成合議庭審理，或指令異地重審。

對于經(jīng)開庭審理事實仍然不能查清的案件，或新出現(xiàn)的證據(jù)動搖了原審事實認定的案件，最高人民法院應當作出不核準的裁定，并撤銷原判、發(fā)回重審。在不核準的裁定中，應當載明最高人民法院對于判決不符合內(nèi)在一致性的判斷及其理由，并明確指出需要進一步查清的事實、證據(jù)。

因死刑案件實行強制上訴，案件都經(jīng)過兩級審判，為充分查明事實，應當將案件發(fā)回初審，初審法官的重新審理結(jié)果不得與復核庭的裁定相悖。對于經(jīng)重審仍然無法查明事實，且該事實對定罪、量刑關(guān)系重大的，應當由重審法院依據(jù)證明分配規(guī)則宣告證據(jù)不足、指控罪名不能成立的無罪判決。對于重審判決，被告人仍然可以提起上訴；若重審仍然判決被告人應當被判處死刑，案件亦應強制上訴。上訴法院在審理時如果發(fā)現(xiàn)事實認定無視或違背了最高人民法院不核準的裁定中載明的指示，應當直接改判。對于沒有新證據(jù)證實原審判決中的事實認定，重審法院仍然以此事實為依據(jù)判處被告人死刑的，上訴法院應當直接改判無罪，避免案件無限期的程序回溯。

對于發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，且新證據(jù)證明案件事實有錯誤的死刑案件，應當停止死刑復核程序，啟動再審。這里所謂案件事實有錯誤是指新證據(jù)足以使復核法官動搖對“被告人實施了犯罪”的確信。這種證據(jù)一般包括被告人不在犯罪現(xiàn)場、被告人并非犯罪行為實施者、犯罪行為真實的實施者被發(fā)現(xiàn)的證據(jù)等。這類案件與事實不清的案件的區(qū)別在于，出現(xiàn)了明顯的事實認定錯誤，使得一系列判決中所載的事實認定自始就不能作為判決的依據(jù)，應當通過再審程序加以糾正。以再審程序處理這類案件的優(yōu)勢在于，再審案件是以糾錯為目的的重新審理，因而不受原審、上訴審范圍的制約，有利于查明事實。

（二）與其他審級的銜接

首先，強化初審事實認定對死刑復核的制約。初審認定的雙方無爭議的事實應當?shù)玫缴霞壏ㄔ耗酥磷罡呷嗣穹ㄔ旱淖鹬亍τ谶@些事實，上級法院原則上不能變更，除非有新證據(jù)證明出現(xiàn)了事實認定錯誤或法官枉法裁判。其次，發(fā)揮上訴審的決定功能和篩查功能。上訴審應當對原審的事實錯誤行使撤銷權(quán)、對其法律錯誤直接改判；另外，還應分流案件并提煉上報復核的案件爭點。再次，疏通死刑復核和再審程序的銜接通道。對于死刑案件，一方面要嚴格限制對被告人不利的再審，另一方面應當注意與死刑復核程序的銜接。如果死刑復核中發(fā)現(xiàn)新證據(jù)證明原判認定的關(guān)鍵事實有錯誤，應當停止死刑復核程序、啟動再審程序。

（三）其他制度的支持

現(xiàn)行法規(guī)定的死刑復核程序雖然是適用于死刑案件的特別制度，卻體現(xiàn)了整個刑事司法系統(tǒng)的諸多積弊。因此，僅僅從程序本體進行制度完善并不能保證效果，甚至僅僅完善審級制度也不能標本兼治，必須從刑事司法制度整體出發(fā)，對此作出回應，特別應當強調(diào)相關(guān)配套制度對死刑復核程序的支撐。

1.判決書說理

判決書，特別是初審判決書，不僅載明了對案件證據(jù)、事實、法律適用的認定，還集中體現(xiàn)了初審法官的法律推理。初審判決不僅是對被告人刑事責任的宣告，還是上訴審和復核審最重要的審查對象。因此，判決說理不僅是對初審判決正當性提出的要求，也從根本上保證了上訴審乃至復核審的可行性：如果初審判決并不載明事實認定和法律適用過程，僅僅粗略地作出判決主文，上訴法院將無法對此進行有效審查。與此類似，上訴審的判決也需要滿足判決說理的要求，特別是當上訴法官認為原判事實不清、證據(jù)不足或法律適用有誤時，必須在判決/裁定書中充分論證原判“證據(jù)-事實-法律”對應關(guān)系的錯誤，并詳細說明發(fā)回重審或者改判的理由。只有這樣，最高人民法院在死刑復核中才有可能脫離繁瑣的事實查明過程，將精力主要放在審查原判的內(nèi)在一致性上。當然，為了約束最高人民法院的復核權(quán)，以及限制案件的程序回溯，最高人民法院作出核準或不核準的裁定時，也必須進行充分的論證。

2.刑事判例制度

最高人民法院作為最高司法機關(guān)天然地承擔著解釋法律的職能。雖然在死刑案件中這一職能一定程度上讓位于保證死刑判決正確性的糾錯職能，但并不意味著要絕對排斥最高人民法院的解釋法律的職能。事實上，死刑復核程序以最高人民法院親自審理死刑案件為基本要求，這就為形成判例提供了重要的前提。最高人民法院完全可以通過親自審理，在案件的法律解釋、重要事實對法律適用的對應等方面形成判例。這些判例不僅能夠為最高人民法院今后復核類似的死刑案件提供參照，也能直接對下級法院裁判死刑案件形成指導。與抽象的司法解釋相比，死刑判例因為包含了具體的“證據(jù)-事實-法律-結(jié)論”的邏輯推理進程，對下級法院更有指導價值。

3.無效辯護制度

死刑復核程序以審級分工為邏輯前提，以死刑判決的正確性和死刑適用的必要性為基本審查對象，而被告人本人通常難以自行針對上述問題進行抗辯，這就要求，死刑案件的辯護必須切實有效。我國刑事訴訟法規(guī)定，死刑案件實行強制辯護，這僅為有效辯護提供了實現(xiàn)的可能性，尚不足以確保被告人的辯護權(quán)的有效實現(xiàn)。為此必須強化辯護律師在死刑辯護中的作用。這一方面要求法律切實保障辯護律師在死刑案件中的各項權(quán)利，并提高辯護意見影響法官判決的可能性；另一方面也對職能分工語境下的辯護律師的勤勉履職提出了要求30?；谶@一分析，在死刑復核中，如果由于律師的失誤，未能及時提出有利于被告人的主張、證據(jù)，或者律師做出了明顯低于職業(yè)一般標準的法律建議，且這一失誤導致被告人受到了實質(zhì)的損害，則應當認為律師進行了無效辯護行為。以這一判斷為基礎(chǔ)，在死刑案件的語境下，如果不是因為律師的失誤，被告人本不會獲得死刑判決的話，那么就應當認定成立無效辯護。借鑒美國關(guān)于無效辯護的判例，31應當認定在這種情形下原審判決是不公正的，應當在死刑復核中作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。

五、結(jié) 語

總之，筆者以審級制度為分析工具，對我國現(xiàn)行的死刑復核程序進行全面的審視，并通過與審級制度基本原理的比較，得出了以下階段性的結(jié)論。

第一，以審級構(gòu)建的原理觀之，死刑復核程序存在三方面的缺陷：（1）審級地位不明確、審級特征不顯著；（2）審級功能不明確、程序構(gòu)造不合理；（3）審級銜接不順暢、配套制度不到位。

第二，為彌補制度缺陷，首先需要設(shè)定其審級功能；在死刑案件的語境下，糾錯是死刑復核的基本任務(wù)。

第三，為了實現(xiàn)糾錯功能，需要對死刑復核程序進行自體優(yōu)化。這不僅需要完善程序本體，還必須注意其他審級和制度與死刑復核程序的銜接與配合。

注：

1除特別提出的以外，本文所指的死刑復核，系對死刑立即執(zhí)行案件的復核。

2參見樊崇義、陳驚天：《死刑復核程序的改革和完善》，載周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社2006年版，第17-18頁。

3尹麗華：《刑事上訴制度研究——以三審終審為基礎(chǔ)》，中國法制出版社2006年版，第23頁。

4、23參見朱立恒：《刑事審級制度研究》，法律出版社2008年版，第22頁、第30-31頁，第274頁。

5參見傅郁林：《分界·分層·分流·分類——我國民事訴訟制度轉(zhuǎn)型的基本思路》，《江蘇行政學院學報》2007年第1期。

6韓紅：《我國死刑案件審判程序研究》，中國社會科學出版社2009年版，第13頁。

7根據(jù)《刑事訴訟法》第二百條、《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第二百七十五條，高級人民法院依照復核程序?qū)徖淼陌讣幌抻谥屑壢嗣穹ㄔ阂粚徟刑幩佬?、被告人不上訴的案件。高級人民法院一審判處死刑案件的上訴審和復核被最高人民法院的核準程序吸收；高級人民法院二審維持死刑裁定的復核亦被最高人民法院的核準程序吸收。

8李建明、郭倍倍：《死刑復核的功能目標與程序構(gòu)造》，載周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社2006年版，第79-82頁。

9、22楊正萬：《死刑的程序限制》，中國人民公安大學出版社2008年版，第106頁，第347頁。

10、11楊正萬：《試論死刑復核程序的完善》，載周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社2006年版，第139-140頁。

12宋英輝：《中國死刑程序的現(xiàn)狀與完善》，載JeromeA.Cohen、趙秉志主編：《中美死刑制度現(xiàn)狀與改革比較研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第64頁。

13理想模式下，事實問題應當在初審中就得到終局判定——無罪推定和證明責任、證明標準已經(jīng)為真?zhèn)尾幻鲿r案件的處理方式做出了規(guī)定。如果案件到了死刑復核階段事實仍然不清，說明初審、上訴審法官放棄了裁判職責，將負擔轉(zhuǎn)嫁給了最高人民法院。最高人民法院雖也有改判的權(quán)力，但實踐中鮮有最高人民法院的法官通過提審，依照證明責任的分配原則直接改判被告人無罪的實例。

14這主要是針對最高人民法院認為原判認定事實不清、證據(jù)不足，不予核準、發(fā)回重審的情形。在這種情形下，無論將案件發(fā)回初審法院還是上訴審法院，案件事實都仍然存在真?zhèn)尾幻鞯目赡苄浴４藭r，負責審判的法院本應要求控方補充新的證據(jù)，并在沒有新證據(jù)、或者新證據(jù)仍然不足以排除合理懷疑地證明被告人有罪的情形下判決被告人無罪。但實踐中敢于直接改判無罪的法院并不多見，更常見的做法是聽憑案件通過上訴或抗訴再次進入程序的流轉(zhuǎn)。如此，即使最終能夠查明事實，巨大的程序成本也消弭了發(fā)現(xiàn)真相的效益。

15濫殺是指“事實認定清楚，法律定性準確，但裁量幅度失當”，參見樊崇義、陳驚天：《死刑復核程序的改革和完善》，載周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社2006年版，第23頁。

16參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題（第三版）》，中國人民大學出版社2011年版，第262-263頁。

17簡言之，初審應對事實行使終審權(quán)，上訴審在審查一審判決時，如果認為由現(xiàn)有證據(jù)得不出判決中的結(jié)論，可以撤銷原判、發(fā)回重審，但出于對初審事實終審權(quán)的尊重，不應直接改判。對于法律問題，上訴審行使終審權(quán)，對于初審判決中適用法律的錯誤，上訴審可以直接改判。

18陳衛(wèi)東、劉計劃：《關(guān)于死刑復核程序現(xiàn)狀及存廢的思考》，《中國法學》1998年第5期；李化祥：《中國審級制度發(fā)展的路徑》，《甘肅社會科學》2011年第5期。

19、21馬松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第215頁，第217-219頁。

20參見汪建成：《沖突與平衡——刑事程序理論的新視角》，北京大學出版社2006年版，第273-275頁。

24參見[美]H.W.佩里：《擇案而審：美國最高法院案件受理議程表的形成》，傅郁林、韓玉婷、高娜譯，中國政法大學出版社2010年版，譯者序第2頁、正文第119-126頁。

25程樂其：《美國聯(lián)邦體系中的上訴復核制度》，載周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社2006年版，第44頁。

262012年修正后的刑事訴訟法第五十三條第二款第三項。

27參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第227頁。28沒有事實爭議應指，對于判決書中認定的事實，控辯雙方不僅在上訴審中未提出異議，在報請復核的過程中，也未提出異議。

29檢察官在一些國家的民事訴訟中也承擔類似的職能。參見OscarG.ChaseandHelenHershkoff,Civil LitigationinComparativeContext,UnitedStates:Thomson/WestGroup,2007,p.60。

30這是因為，在審級分工的前提下，程序很大程度上由控辯雙方的訴訟行為推動，如果辯護律師由于疏忽或者懈怠未能及時提出抗辯或者辯護意見，被告人的權(quán)利就會受到實質(zhì)性的損害。在死刑案件的視野下，如果將本應輔助被告人刑事辯護權(quán)的律師的失誤造成的不利后果分配給被告人，無異于給本已孤立無援的被告人增設(shè)了第二控訴人，難謂符合法律對公正審判的功能預設(shè)。

31如372U.S.335.Gideonv.Wainwright。