江 鍇 歐陽昊

（華東政法大學(xué)，上海200042；上海市長寧區(qū)人民檢察院，上海200051）

最高人民法院不久前發(fā)布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱為《征求意見稿》），其第9條對用人單位與勞動者之間訂立的離職競業(yè)限制協(xié)議的效力與不同原因解除勞動合同之間的關(guān)系作出了規(guī)定：“勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經(jīng)濟(jì)補償，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，該競業(yè)限制條款對雙方當(dāng)事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。勞動者依照勞動合同法第38條規(guī)定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持。用人單位依照勞動合同法第39條規(guī)定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

對于該條款中授予勞動者對離職競業(yè)限制協(xié)議的生效與否所享有的選擇權(quán)，可以有兩種理解：第一，該選擇權(quán)為《征求意見稿》授予勞動者的合同撤銷權(quán)，屬于合同法定生效要件的范疇，勞動者行使該撤銷權(quán)，則離職競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生自始無效的法律后果；第二，該選擇權(quán)為《征求意見稿》對離職競業(yè)限制協(xié)議當(dāng)事人約定的“自勞動關(guān)系終止后生效”的一種例外規(guī)定，屬于對合同約定生效條件進(jìn)行立法規(guī)范的行為，若勞動者選擇不實際履行競業(yè)限制協(xié)議，則該協(xié)議不生效。僅就目的來看，不可否認(rèn)，《征求意見稿》的這個條款體現(xiàn)了我國最高司法機(jī)關(guān)對勞動關(guān)系中處于弱勢一方的勞動者的權(quán)益給予充分保護(hù)的強烈意愿。但是，若依上述第一種理解，則最高人民法院的該解釋超出了《立法法》授予其的立法權(quán)限范圍，也不符合《合同法》、《勞動合同法》等法律對合同法定生效要件“只能由法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定作出規(guī)范”的要求；而若依上述第二種理解，《征求意見稿》的該規(guī)定又與法律對合同約定生效條件的相關(guān)規(guī)范相沖突。事實上，在立法層面，現(xiàn)行法已能實現(xiàn)對離職競業(yè)限制協(xié)議的有效規(guī)范，《征求意見稿》第9條的規(guī)定既因與現(xiàn)有法律規(guī)定相沖突而缺乏正當(dāng)性，也因沒有實際效用而不具有合理性。

一、《征求意見稿》無權(quán)對離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件作出規(guī)定

本文所論之合同生效條件的生效，指履行效力的產(chǎn)生。依由法律法規(guī)規(guī)定或是由合同當(dāng)事人約定，合同的生效條件可分為法定的生效要件與約定的生效條件。法定的生效要件既包括相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定的合同能夠產(chǎn)生履行效力所必須具備的形式和實質(zhì)要件（以下稱“法定的積極生效要件”），又包括不應(yīng)具有法定的合同無效（包括絕對無效和相對無效1）的情形（以下稱“法定的消極生效要件”），合同須同時滿足法定的積極生效要件和消極生效要件才產(chǎn)生履行效力，不符合法定積極生效要件的合同是未生效的合同，不符合消極生效要件的是無效合同，并且“當(dāng)事人不能依據(jù)自由意志對法定生效要件加以變更和排除”2。約定的生效條件則是指由合同當(dāng)事人作出的針對該合同產(chǎn)生履行效力所需要滿足的條件，對附有約定的生效條件的合同可以進(jìn)一步將其分為附生效條件的合同及附生效期限的合同，但無論是所附的生效條件還是生效期限，都不應(yīng)與法定的生效要件相沖突，也不得違反法律對約定生效條件的相關(guān)規(guī)定。

（一）合同的法定生效要件只能由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定

對于合同的法定生效要件，《合同法》第44條和第52條、第54條分別從積極要件和消極要件兩個方面作出了規(guī)定：第44條明確了合同法定的積極生效要件包括“合同依法成立”以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的已按規(guī)定辦理”；消極生效要件中第52條羅列的絕對無效合同的情況包括“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”以及“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，第54條規(guī)定的可撤銷合同（即相對無效合同）包括“重大誤解”、“顯失公平”、“欺詐”、“脅迫”、“乘人之?！钡群贤?dāng)事人意思表示不真實的情況。由此可見，《合同法》強調(diào)可以對合同的法定生效要件作出規(guī)定的規(guī)范性法律文件僅限于法律和行政法規(guī)這兩個層級，并且對于法定消極生效要件中的絕對無效合同更是只有法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定才能作出。至于可撤銷合同，由于撤銷權(quán)的行使涉及對合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變甚至對合同效力的根本否定，屬于民事基本權(quán)利，《立法法》第8條、第9條規(guī)定只有法律、行政法規(guī)才能對其作出規(guī)定，且我國現(xiàn)行法又要求當(dāng)事人只能通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)，由于“不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)決定，既涉及到與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理的結(jié)果”3，對撤銷權(quán)的規(guī)定應(yīng)限制在法律、行政法規(guī)這兩個立法層級范圍內(nèi)。

其實，合同關(guān)系作為最典型的私法法律關(guān)系，尊重當(dāng)事人之間的意思自治是對該類關(guān)系進(jìn)行法規(guī)范的基本前提。因此，《合同法》對合同法定生效要件的規(guī)范的限制是有其正當(dāng)性與合理性的，并且從之后陸續(xù)出臺的合同法司法解釋中，也可以看到對這種限制的漸嚴(yán)趨勢。例如，就法定的積極生效要件而言，1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱“《合同法司法解釋一》”）第9條的規(guī)定就對法院認(rèn)定合同未生效的情況作出了限縮解釋；就法定的消極生效要件而言，《合同法司法解釋一》第4條以及《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下稱“《合同法司法解釋二》”）第14條對法院認(rèn)定合同無效可依據(jù)的規(guī)范性法律文件的層級以及相關(guān)規(guī)范的性質(zhì)予以了明確并作出了限縮解釋。

（二）離職競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用合同生效要件的法律規(guī)則

離職競業(yè)限制協(xié)議是用人單位與勞動者兩方主體在勞動關(guān)系成立時或存續(xù)期間締結(jié)的，約定在勞動關(guān)系終結(jié)后勞動者一定期限內(nèi)不得去與原用人單位有競爭關(guān)系的單位工作、原用人單位按月向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金的協(xié)議。雖然調(diào)整離職競業(yè)限制協(xié)議的規(guī)范主要是《勞動合同法》，與調(diào)整普通民商事合同的法律規(guī)范存在差異，但是，一方面，《勞動合同法》等法律對勞動合同的規(guī)范主要移植于《合同法》中的相關(guān)制度，如合同的訂立、合同的履行、合同的終止、合同的解除等等；另一方面，就合同的法定生效要件以及對約定生效條件的規(guī)范內(nèi)容而言，《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)在事實上也并沒有作出與《合同法》相關(guān)內(nèi)容矛盾的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，離職競業(yè)限制協(xié)議同樣應(yīng)當(dāng)適用合同生效要件的規(guī)范規(guī)則。

就離職競業(yè)限制協(xié)議的法定積極生效要件而言，《勞動合同法》第10條和第16條規(guī)定的勞動合同的法定積極生效要件包括“用人單位與勞動者協(xié)商一致”、“訂立書面勞動合同”以及“用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章”。也就是說，對于勞動合同而言，除非有法定的合同無效的情況出現(xiàn)，否則只需要勞動者和用人單位意思表示真實、一致，并在含有其真實意思表示內(nèi)容的書面勞動合同上簽字或蓋章，該勞動合同即產(chǎn)生履行效力。筆者認(rèn)為，這同樣是離職競業(yè)限制協(xié)議的法定積極生效要件，即離職競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)由勞動者和用人單位達(dá)成合意并簽訂書面合同，德國法上對離職競業(yè)限制協(xié)議的生效要件也有類似的規(guī)定4。

就離職競業(yè)限制協(xié)議的法定消極生效要件而言，“《勞動合同法》未規(guī)定勞動合同相對無效的問題，而是采用授予特殊情況下對勞動合同無效無過錯者以解除權(quán)的方式來替代可撤銷制度”，5因此離職競業(yè)限制協(xié)議的法定消極生效要件只有關(guān)于合同絕對無效的規(guī)定，而沒有合同相對無效（可撤銷合同）的制度安排?！秳趧臃ā返?8條以及《勞動合同法》第26條明確的勞動合同絕對無效的情況包括“意思表示不真實”、“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”以及“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”。據(jù)此可知，《勞動法》、《勞動合同法》與《合同法》關(guān)于有權(quán)規(guī)定合同絕對無效情形的規(guī)范的性質(zhì)與范圍是一致的，即只有“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。具體到針對離職競業(yè)限制協(xié)議由法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定作出的法定消極生效要件，根據(jù)《勞動法》第15條和《勞動合同法》第24條的規(guī)定，其包括：（1）主體方面，競業(yè)限制的人員須為成年人且限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，不屬于該主體范圍的協(xié)議無效；（2）期限方面，競業(yè)限制期限不得超過二年，超過部分無效。

綜上所述，就我國現(xiàn)行法來看，無論是《合同法》還是《勞動法》和《勞動合同法》，對于合同的法定生效要件都明確了只有法律和行政法規(guī)才能作出規(guī)定，即無論是普通的民商事合同還是屬于社會法領(lǐng)域的勞動合同或離職競業(yè)限制協(xié)議，能夠?qū)贤姆ǘㄉб鞒鲆?guī)定的規(guī)范僅限于法律和行政法規(guī)，除此以外，只有合同當(dāng)事人約定的生效條件才能對合同履行效力的產(chǎn)生造成直接影響。因此筆者認(rèn)為，對于合同的法定生效要件的規(guī)范規(guī)則不存在例外情況，《征求意見稿》第9條中賦予勞動者一方離職競業(yè)限制協(xié)議的撤銷權(quán)，既與我國勞動合同的法定生效要件規(guī)范體系本身不相容，通過司法解釋來規(guī)定合同的法定生效要件也不符合合同法定生效要件的規(guī)范規(guī)則。

（三）離職競業(yè)限制協(xié)議中的法定內(nèi)容并非都是對協(xié)議效力的規(guī)范

事實上，無論是私法領(lǐng)域的合同還是社會法領(lǐng)域的合同，合同的本質(zhì)都是當(dāng)事人之間的合意，區(qū)別只是在于國家意志介入的程度和方式有所不同。對于私法領(lǐng)域的合同，由于是平等主體之間形成的合意，國家通過列舉法定生效要件的方式對其效力給予法律評價。但由于這種介入方式會對合同履行效力的有無產(chǎn)生直接影響，法律明確了合同法定生效要件的規(guī)范限制規(guī)則以防止國家意志對當(dāng)事人意思自治的不當(dāng)干預(yù)，這也是社會法在采用該介入方式時未對該限制規(guī)則做例外規(guī)定的原因。當(dāng)然，社會法領(lǐng)域的合同不同于私法領(lǐng)域的合同，其合同主體之間具有不平等性，故除了通過規(guī)定法定生效要件判斷合同是否產(chǎn)生履行效力以外，國家還通過制定基準(zhǔn)法6、認(rèn)可團(tuán)體協(xié)議的優(yōu)位效力的方式介入合同的履行以貫徹“傾斜保護(hù)原則”。但這兩種介入方式并非是對合同能否產(chǎn)生履行效力的判定，而是對合同當(dāng)事人合意內(nèi)容的直接矯正及補充。7

以我國《勞動合同法》第23條中對離職競業(yè)限制協(xié)議的經(jīng)濟(jì)補償規(guī)定為例，對于該條規(guī)定是否是離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件，有學(xué)者認(rèn)為，“不能根據(jù)《勞動合同法》第26條認(rèn)定未約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)母倶I(yè)協(xié)議無效”8，“競業(yè)限制作為一種由特定勞動者依約承擔(dān)的不作為義務(wù)，其對價就是用人單位要向勞動者支付相應(yīng)的補償金。但對價并不一定是契約效力的要件”9；而《征求意見稿》第8條第1款卻將有無經(jīng)濟(jì)補償條款作為離職競業(yè)限制協(xié)議的生效要件。筆者贊成前述學(xué)者的觀點，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償并不是國家意志以合同法定生效要件的形式對當(dāng)事人合意效力的干預(yù)，而是“通過法定優(yōu)先于契約這樣一種形式，反射為勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的意志”10?！秳趧雍贤ā窂娬{(diào)經(jīng)濟(jì)補償?shù)陌丛轮Ц?，已?jīng)將支付經(jīng)濟(jì)補償作為用人單位在離職競業(yè)限制協(xié)議中的法定義務(wù)，當(dāng)事人在合同中即使沒有明示約定經(jīng)濟(jì)補償金的條款，但只要他們簽訂了離職競業(yè)限制協(xié)議，就等于同意國家以基準(zhǔn)法的形式對其合意內(nèi)容予以矯正和補充。更為典型的例子是勞動合同當(dāng)事人對勞動報酬約定不明產(chǎn)生爭議的，《勞動合同法》第18條規(guī)定的處理方式是：用人單位與勞動者可以重新協(xié)商，協(xié)商不成適用集體合同規(guī)定，集體合同未規(guī)定的實行同工同酬。由此可見，除了明確的合同法定生效要件，社會法確實還存在不否認(rèn)合同履行效力的前提下通過法定內(nèi)容本身對合同當(dāng)事人的合意內(nèi)容進(jìn)行直接補正的情況。

二、《征求意見稿》對離職競業(yè)限制協(xié)議約定生效條件的規(guī)定與現(xiàn)行法律規(guī)范相沖突

通過上述分析可以看到，將《征求意見稿》第9條中授予勞動者對離職競業(yè)限制協(xié)議是否有效具有選擇權(quán)的規(guī)定理解為離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件確實于法無據(jù)。但如果還要證明該規(guī)定的正當(dāng)性，則筆者認(rèn)為只能將其理解為對離職競業(yè)限制協(xié)議約定生效條件的例外規(guī)定。然而，通過對合同約定生效條件的相關(guān)法律規(guī)定的分析后可以發(fā)現(xiàn)，《征求意見稿》與現(xiàn)行合同約定生效條件的法規(guī)范體系同樣存在矛盾之處，有違反法律之嫌。

（一）對附生效條件合同的法律規(guī)范同樣適用于勞動合同領(lǐng)域

前已述及，合同的法定生效要件體現(xiàn)的是國家意志對合同當(dāng)事人自由意志的干預(yù)，既然合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，那么合同的生效條件能以法定的形式出現(xiàn)，自然也能以約定的形式出現(xiàn)，附生效條件的合同即是附有合同當(dāng)事人約定生效條件的合同?！睹穹ㄍ▌t》第62條和《合同法》第45條是對附生效條件的合同的基本規(guī)范。當(dāng)然，含有約定生效條件的合同還包括了附生效期限的合同，但因非本文所論范圍，故在此不予贅述。

合同的約定生效條件與合同中的其他內(nèi)容一樣，也是合同當(dāng)事人合意的產(chǎn)物。雖然對于當(dāng)事人的意思自治法律應(yīng)當(dāng)給予最大程度的尊重，但約定的生效條件與合同中的其他內(nèi)容一樣，不能違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，更不能對合同法定的生效要件予以變更或排除。因此，對于合同的約定生效條件，首先，應(yīng)具有合法性；其次，“法律行為所附之條件，依其效力又有停止條件與解除條件之分。法律行為附停止條件者，法律行為效果之發(fā)生系于不確定事實之成否，其條件成就時，發(fā)生效力。法律行為附解除條件者，法律行為效力之消滅系于不確定事實”11。因此，對于合同的約定生效條件，除了合法性以外，還應(yīng)具有不確定性，這里的不確定性，筆者認(rèn)為是指在附生效條件的合同成立時，該所附的條件是否成就、何時成就、如何成就都無法予以明確的客觀狀態(tài)。

當(dāng)然，除了對合同約定生效條件之條件本身有所要求外，附生效條件的合同作為合同的一種，同樣需要滿足一般合同都必須滿足的法定的生效要件，否則即使約定的生效條件成就，合同仍不具有履行效力，甚至該約定的生效條件都可能因整個合同被判定為無效而歸于無效。

由于我國現(xiàn)行《勞動合同法》等調(diào)整勞動合同的法律并未對附生效條件的合同作出否定性的規(guī)定，而附生效條件合同所附的生效條件作為合同當(dāng)事人約定內(nèi)容的一部分，只要其內(nèi)容本身并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即應(yīng)承認(rèn)其法律效力。所以，筆者認(rèn)為，若在勞動合同及其相關(guān)合同中附有當(dāng)事人約定的合同生效條件，那么其同樣應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有法律對附生效條件合同的規(guī)范要求，畢竟這些要求是法律以實現(xiàn)公平正義為目標(biāo)對附生效條件的合同所作出的。

（二）離職競業(yè)限制協(xié)議是附生效條件的合同

《勞動合同法》第23條規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?！睂τ谠撘?guī)定，筆者認(rèn)為存在兩層含義：首先，就離職競業(yè)限制協(xié)議的履行而言，用人單位的給付義務(wù)為“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償”，勞動者的給付義務(wù)（不作為義務(wù)）為在競業(yè)限制期限內(nèi)不與原用人單位發(fā)生競爭關(guān)系，而兩者的履行時間皆為“解除或者終止勞動合同后”；其次，這里的離職競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生履行效力的條件——“解除或者終止勞動合同”——是勞動者和用人單位雙方約定的協(xié)議生效條件，而非法定的生效要件。

就第一層含義而言，對勞動者來說，其履行離職競業(yè)限制協(xié)議中的不作為義務(wù)的時間起點在“解除或者終止勞動合同后”，本就當(dāng)然屬于協(xié)議雙方合意的范圍，不證自明；但對用人單位來說，由于在離職競業(yè)限制協(xié)議中有過將經(jīng)濟(jì)補償金約定在勞動合同存續(xù)期間向勞動者支付的先例，而其實“如果允許經(jīng)濟(jì)補償提前發(fā)放，經(jīng)濟(jì)補償金將成為工資的一部分，等于否定了經(jīng)濟(jì)補償?shù)拇嬖凇?2，對勞動者極為不利，因此《勞動合同法》在此明確了用人單位履行經(jīng)濟(jì)補償給付義務(wù)的時間起點同樣是“解除或者終止勞動合同后”。

就第二層含義而言，一方面，從文義上來看，對“解除或者終止勞動合同”這一離職競業(yè)限制協(xié)議的生效條件，《勞動合同法》使用了“約定”一詞，以明確該合同生效條件是協(xié)議當(dāng)事人的合意內(nèi)容；另一方面，從本質(zhì)上來講，勞動者和用人單位訂立離職競業(yè)限制協(xié)議本就蘊含著希望該協(xié)議產(chǎn)生履行效力是在“解除或者終止勞動合同后”，因為用人單位提前履行支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)暮贤x務(wù)對勞動者極為不利，之前只是存在因為勞動者的弱勢地位而無法將此意思真實反映在協(xié)議中的情況，所以《勞動合同法》在此以基準(zhǔn)法的形式直接對協(xié)議當(dāng)事人的合意內(nèi)容進(jìn)行了矯正，但其性質(zhì)仍為約定的生效條件。

此外，對于“解除或者終止勞動合同”這一離職競業(yè)限制協(xié)議所附的約定生效條件，也符合法律對于附生效條件的合同之條件的要求，即合法性和不確定性?！敖獬蛘呓K止勞動合同”其實就是勞動關(guān)系的結(jié)束，以其作為離職競業(yè)限制協(xié)議的約定生效條件，現(xiàn)行法并沒有作出相關(guān)的禁止性規(guī)定，也不存在排除離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件的可能，因此具有合法性。就勞動關(guān)系結(jié)束這一條件成就的不確定性而言，也是顯而易見的：無論是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同還是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，都存在提前被解除、到期續(xù)簽等情況，所以條件是否成就不確定、條件何時成就不確定、條件如何成就亦不確定。

（三）《征求意見稿》與現(xiàn)行法對附生效條件合同的規(guī)定相沖突

本來，依法成立的附生效條件的合同自條件成就時就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生履行效力，但由于條件成就的不確定性可能導(dǎo)致對合同當(dāng)事人產(chǎn)生不公平的后果，《合同法》第45條第2款對附生效條件的合同“約定的生效條件成就即生效”的規(guī)則作出了例外規(guī)定。

《合同法》第45條第2款由兩部分內(nèi)容組成，第一部分為“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”；第二部分為“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”。《征求意見稿》第9條與《合同法》的這一規(guī)定存在明顯沖突。

首先，《征求意見稿》第9條共3款，將離職競業(yè)限制協(xié)議約定生效條件的成就分成了三種情況，并對這三種情況分別作出了區(qū)別規(guī)定以致產(chǎn)生了三種不同的后果，以附生效條件的合同的法律規(guī)范為依據(jù)，其中有一般規(guī)定、有例外規(guī)定、更有例外規(guī)定的例外。其第1款規(guī)定的假設(shè)前提是用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同導(dǎo)致條件成就，此處《征求意見稿》作出了附生效條件的合同生效的一般規(guī)定，即自條件成就時，合同產(chǎn)生履行效力。其第2款、第3款都列舉了兩種假設(shè)前提，各款的第二種假設(shè)前提分別為用人單位或勞動者違法解除勞動合同導(dǎo)致條件成就，此處《征求意見稿》作出了附生效條件的合同生效的例外規(guī)定，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就，即此時法院認(rèn)為離職競業(yè)限制協(xié)議未產(chǎn)生履行效力。當(dāng)然，此處合同的生效條件本來就是雙方合意的內(nèi)容，因此上述兩種情況都允許協(xié)議當(dāng)事人通過新的約定對法律規(guī)定予以排除適用，即第2款，若勞動者同意履行，以及第3款，若用人單位要求履行，則離職競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生履行效力。筆者認(rèn)為，前述《征求意見稿》的內(nèi)容與法律規(guī)定的合同約定生效條件的生效規(guī)則一致，但第9條第2款、第3款各自列舉的第一種假設(shè)前提及其規(guī)范結(jié)果則存在與現(xiàn)有法律規(guī)范相沖突的情況。

其次，《征求意見稿》第9條第2款的第一種假設(shè)前提為勞動者依照《勞動合同法》第38條規(guī)定解除勞動合同導(dǎo)致條件成就。對于該前提，就成就條件的主體而言，是離職競業(yè)限制協(xié)議的一方當(dāng)事人勞動者；就主觀方面而言，勞動者出于保護(hù)自己的合法的人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益而具有解除勞動合同的主觀意愿；就因果關(guān)系而言，由勞動者實際作出的合法解除勞動合同的行為與約定生效條件的成就之間具有直接的因果關(guān)系；同時，就行為手段的正當(dāng)性而言，勞動者行使勞動合同解除權(quán)的行為是依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，并非是“不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就”?；谝陨戏治隹梢钥吹剑瑒趧诱叽俪蓷l件成就的手段是合法正當(dāng)?shù)模浴墩髑笠庖姼濉返倪@一假設(shè)前提，并不符合法律規(guī)定的附生效條件的合同生效規(guī)則的例外規(guī)定的適用前提，而是應(yīng)該按當(dāng)事人的約定，也就是法律確定的附生效條件的合同生效規(guī)則的一般規(guī)定，認(rèn)定所附條件成就，離職競業(yè)限制協(xié)議因此產(chǎn)生履行效力。當(dāng)然，也許會有人提出，這種情況下真正促成條件成就的根本原因在于用人單位實施了《勞動合同法》第38條列舉的不正當(dāng)行為，但筆者認(rèn)為，一方面，用人單位實施了前述行為并不能直接得出其即具有成就條件（解除勞動合同并結(jié)束勞動關(guān)系的主觀意愿）的結(jié)論；另一方面，此情況下勞動者解除勞動合同，用人單位已經(jīng)需要向勞動者支付勞動合同項下的補償金及賠償金，若再要求其負(fù)擔(dān)因離職競業(yè)限制協(xié)議不生效而產(chǎn)生的不利益，則顯失公平。至于該第3款的第一種假設(shè)前提，用人單位依照《勞動合同法》第39條解除勞動合同導(dǎo)致條件成就，和該第2款存在同樣的問題，故在此不再重復(fù)論述。綜上，筆者認(rèn)為，此處《征求意見稿》的規(guī)定實際已構(gòu)成對附生效條件的合同生效的法定例外規(guī)則的突破，屬于下位法違反上位法規(guī)定的情形。

三、現(xiàn)有立法能夠?qū)崿F(xiàn)對離職競業(yè)限制協(xié)議的有效規(guī)范

對于《征求意見稿》第9條的規(guī)定，無論將其作為離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件還是約定生效條件的例外規(guī)定，都存在違反法律規(guī)定的情況。但是，就如本文開頭所述，最高人民法院是希望通過該規(guī)定給予勞動者更多的保護(hù)，該意圖本身的正當(dāng)性是無法否認(rèn)的。那么，現(xiàn)有的規(guī)范離職競業(yè)限制協(xié)議的法律、行政法規(guī)，對實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡是否就真的如此不力，以至于必須要付出破壞法律體系的內(nèi)在和諧性的代價來體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護(hù)嗎？

（一）離職競業(yè)限制協(xié)議當(dāng)事人均有明確的締約目的

合同是當(dāng)事人意思表示的體現(xiàn)，這其中就包含了當(dāng)事人締約的目的意思。筆者認(rèn)為，如果合同符合法定的形式和程序要求，當(dāng)事人的主要締約目的通過合同的正常履行能夠得到基本實現(xiàn)（包括出現(xiàn)履行瑕疵的情況下當(dāng)事人有承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任的依據(jù)），且既不存在侵犯國家、社會公共利益和第三人利益的情況，也不存在當(dāng)事人意思表示瑕疵和顯失公平的情況，就能認(rèn)為合同各當(dāng)事人之間在該合同項下處于利益平衡的狀態(tài)，因而國家意志也就無須對當(dāng)事人的合意的效力實施干預(yù)。當(dāng)然，社會法領(lǐng)域的合同當(dāng)事人之間的關(guān)系不同于私法領(lǐng)域合同當(dāng)事人之間的抽象平等關(guān)系，而是一種具體的不平等關(guān)系，因而社會法除了以法定生效要件的形式對合同效力進(jìn)行干預(yù)外，還會以基準(zhǔn)法和團(tuán)體協(xié)議的方式對合同內(nèi)容予以補正，即將基準(zhǔn)法和團(tuán)體協(xié)議中的部分內(nèi)容直接反射為合同當(dāng)事人的合意內(nèi)容，以避免因合同當(dāng)事人關(guān)系的不平等性而導(dǎo)致實質(zhì)不公平結(jié)果的出現(xiàn)。雖然無論是對合同效力的判定還是對合同內(nèi)容的補正，都是國家或團(tuán)體意志對當(dāng)事人意思自治空間的介入，但兩者產(chǎn)生的法律后果完全不同，因此在平衡合同當(dāng)事人利益時所起的作用也完全不同，應(yīng)結(jié)合具體合同當(dāng)事人的締約目的進(jìn)行分析。

“競業(yè)禁止協(xié)議具有雙重性，既可作為勞動合同的一部分，又可獨立于勞動合同作為保護(hù)商業(yè)秘密的措施條款而存在?！?3由于商業(yè)秘密“往往是不披露則無價（指它可能是‘無價之寶’，即價值可評得無限高）；一旦披露也無價（指它可能變得一文不值了）”14，“一般而言，權(quán)利人可以采取的保護(hù)商業(yè)秘密的手段主要有兩種：或者是與所有可能接觸、知悉商業(yè)秘密的雇員簽訂保密合同，或者是要求商業(yè)秘密侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但這兩種方法都存在共同的不足，即都屬于事后救濟(jì)的方式”15?！岸倶I(yè)禁止則是在商業(yè)秘密尚未泄露前，對知悉商業(yè)秘密的相關(guān)人員可能發(fā)生的破壞商業(yè)秘密的行為進(jìn)行預(yù)先約束，是一種對推定損害事先防范的制度，它克服了事后救濟(jì)手段的不足”16，即“競業(yè)禁止協(xié)議極大地減輕了商業(yè)秘密權(quán)人在訴訟中的舉證責(zé)任，增加了維權(quán)的便利性和勝訴的可能性”17。由此可見，競業(yè)限制以維護(hù)原用人單位的競爭優(yōu)勢為出發(fā)點，對用人單位而言，其主要締約目的在于勞動關(guān)系結(jié)束后，當(dāng)出現(xiàn)勞動者可能侵犯自己商業(yè)秘密的情況時可以適當(dāng)降低自己的維權(quán)成本，提高維權(quán)效率。

對離職競業(yè)限制協(xié)議的另一方當(dāng)事人即勞動者來說，勞動關(guān)系的運行過程即為勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合過程的特點，決定了勞動者的特定技能、經(jīng)驗隨著時間的推移會與用人單位的相關(guān)商業(yè)秘密等秘密信息產(chǎn)生不可分性，即商業(yè)秘密的人格化；而協(xié)議中勞動者的主給付義務(wù)又為在約定期限內(nèi)不與原用人單位產(chǎn)生競爭關(guān)系的不作為義務(wù)，所以離職競業(yè)限制協(xié)議實際限制的就是相關(guān)勞動者在特定期限內(nèi)的自由擇業(yè)權(quán)。因無法在特定期限內(nèi)運用自己最擅長的勞動能力換取工資報酬，進(jìn)而會直接對其生計問題產(chǎn)生影響，勞動者簽訂離職競業(yè)限制協(xié)議的主要目的就應(yīng)當(dāng)是向原用人單位索取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償，以確保自己在競業(yè)限制期限內(nèi)的正常生活不受影響。也就是說，對于勞動者而言，離職競業(yè)限制協(xié)議的主要功能就在于從用人單位處獲取合理的經(jīng)濟(jì)補償以確保自己在競業(yè)限制期內(nèi)的生活水平不會被不合理地降低。

（二）離職競業(yè)限制協(xié)議的生效條件能基本保障當(dāng)事人締約目的的實現(xiàn)

第一，在法定的主體生效要件方面，《勞動合同法》第23條將離職競業(yè)限制協(xié)議勞動者一方的主體范圍限定在“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，且該“保密義務(wù)”所保守秘密的范圍應(yīng)限于“用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”，這就將從事簡單工作的相對弱勢勞動者基本排除出了協(xié)議主體的范圍?！拜^為敏感的秘密信息一般由在技能上略勝一籌的雇員掌握，在這個意義上，可以假定這些雇員相對而言比較世故且有很多可以選擇的工作機(jī)會，因此競業(yè)禁止協(xié)議并不會有損于他們的生計。”18立法者正是注意到了這一點，認(rèn)識到能夠接觸到用人單位重要秘密信息的一般都是相對強勢的勞動者，才在此采取“去強扶弱”的規(guī)定，將有效的離職競業(yè)限制協(xié)議勞動者一方當(dāng)事人限定在法定范圍內(nèi)。這一方面充分體現(xiàn)了法律調(diào)整社會關(guān)系日益精細(xì)化的趨勢，另一方面也使得用人單位能更具針對性地實現(xiàn)自己的締約目的。

第二，在法定的期限生效要件方面，《勞動合同法》將離職競業(yè)限制的期限規(guī)定為不得超過二年，一方面是建立在對用人單位保密需要給予充分考慮的基礎(chǔ)上的，即維持原用人單位的競爭優(yōu)勢所需要的合理期限，從而有效實現(xiàn)用人單位的締約目的；另一方面更主要的是為了避免因過長的競業(yè)限制期而導(dǎo)致對勞動者勞動權(quán)造成不適當(dāng)?shù)膿p害，因為不合理的競業(yè)限制期很可能會使勞動者因長期疏于自己所擅長的勞動技能而失去在相關(guān)勞動力市場中的競爭力。這其實是在實現(xiàn)勞動者締約目的的基礎(chǔ)上，從根本上保障了勞動者的生活水平即使在競業(yè)限制期過后仍不會受到不當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>

第三，在約定的生效條件方面，如前所述，離職競業(yè)限制協(xié)議當(dāng)事人的約定生效條件為勞動關(guān)系的結(jié)束，這一生效條件對實現(xiàn)當(dāng)事人雙方締約目的所起的作用也顯而易見：一方面，使離職競業(yè)限制補償金完全獨立于勞動者的勞動報酬，避免用人單位以提前支付離職競業(yè)限制補償金的方式逃避補償金支付義務(wù)的實際履行，從而實現(xiàn)勞動者的締約目的；另一方面，用人單位支付補償金與勞動者競業(yè)限制義務(wù)的同時履行，也可以有效實現(xiàn)用人單位的締約目的，因為其可以勞動者不履行競業(yè)限制義務(wù)作為抗辯理由而拒絕履行補償金支付義務(wù)。

（三）勞動基準(zhǔn)法及團(tuán)體協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容能進(jìn)一步平衡離職競業(yè)限制協(xié)議雙方的利益

除了上述的合同生效條件，勞動基準(zhǔn)法及團(tuán)體協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容也已經(jīng)或可以通過補正當(dāng)事人合意內(nèi)容的方式對離職競業(yè)限制協(xié)議當(dāng)事人的利益平衡發(fā)揮作用。

勞動基準(zhǔn)法是調(diào)整一切標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的一般原則、普遍的規(guī)則。19如前所述，《勞動合同法》強調(diào)經(jīng)濟(jì)補償?shù)陌丛轮Ц?，已?jīng)將支付經(jīng)濟(jì)補償作為用人單位在離職競業(yè)限制協(xié)議中的法定義務(wù)，當(dāng)事人在合同中即使沒有明示約定經(jīng)濟(jì)補償金的條款，但只要他們簽訂了離職競業(yè)限制協(xié)議，就等于同意國家以基準(zhǔn)法的形式對其合意內(nèi)容予以矯正和補充，從而有效實現(xiàn)了勞動者離職競業(yè)限制協(xié)議的締約目的。當(dāng)然，單純有支付經(jīng)濟(jì)補償金的合意并不足以使離職競業(yè)限制協(xié)議得到正常履行，在當(dāng)事人未就經(jīng)濟(jì)補償金的具體數(shù)額達(dá)成一致的情況下，仍須有相關(guān)的法定標(biāo)準(zhǔn)才能實現(xiàn)協(xié)議的履行，此時，法定最低標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成基準(zhǔn)法對當(dāng)事人合意內(nèi)容的補充。有學(xué)者提出了競業(yè)限制補償金以符合“法定最低標(biāo)準(zhǔn)”為原則，以“不能不合理降低勞動者原有的生活水平”為補充的標(biāo)準(zhǔn)20，筆者對此表示贊同，但對于《征求意見稿》第8條第2款“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”作為離職競業(yè)限制補償金的“法定最低標(biāo)準(zhǔn)”的合理性表示懷疑，因非本文論述范圍，故不在此展開。

在團(tuán)體協(xié)議方面，《勞動合同法》第24條規(guī)定競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。由于現(xiàn)實生活中，各行各業(yè)對于商業(yè)秘密保護(hù)的需求一定是不同的，例如“德國學(xué)術(shù)界就早已意識到兩年的競業(yè)期限并不是在任何情況下都具有合理性，而應(yīng)區(qū)別不同行業(yè)和商業(yè)秘密的特點，來確定合理的期限以保證雇主的競爭優(yōu)勢”。21基于社會法調(diào)整模式中團(tuán)體協(xié)議的優(yōu)位效力，筆者認(rèn)為，可以由行業(yè)工會與雇主組織，或者由用人單位工會作為一方主體，與用人單位就競業(yè)限制的范圍、地域、期限作出相關(guān)約定，并依此對用人單位與勞動者個體簽訂的離職競業(yè)限制協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補正，這將不僅有利于用人單位締約目標(biāo)的實現(xiàn)，而且因為工會談判能力較單個勞動者更強，也更能有效實現(xiàn)對勞動者相關(guān)權(quán)益的保護(hù)。

四、結(jié)語

勞動合同的條款，多直接受制于國家規(guī)定勞動條件保障和工資保障的法律、法規(guī)，其締約及效力又受到集體談判和集體合同的約束，故使“勞動合同極具社會性品質(zhì)”。22然而，合同的本質(zhì)仍在于當(dāng)事人合意的表達(dá)，即使是社會法領(lǐng)域的合同也不例外，當(dāng)國家意志對其實施干預(yù)時，原則上仍應(yīng)以發(fā)現(xiàn)并有利于實現(xiàn)合同當(dāng)事人的真實意思為首要目標(biāo)，無效判定的處理由于是對當(dāng)事人合意內(nèi)容的根本、徹底否定而恰恰可能是與該目標(biāo)最背道而馳的干預(yù)形式，也不利于對已履行合同義務(wù)的當(dāng)事人利益的保護(hù)，所以法律對合同無效的適用作出了嚴(yán)格的限制規(guī)范。

《征求意見稿》第9條的規(guī)定，無論將其作為離職競業(yè)限制協(xié)議的法定生效要件，還是作為約定生效條件的例外規(guī)定，都會產(chǎn)生與現(xiàn)有法律規(guī)范相沖突的結(jié)果。我國作為一個成文法國家，法律體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)是立法者必須考慮的?！墩髑笠庖姼濉肥紫冗`背了《立法法》關(guān)于民事基本制度立法權(quán)限的規(guī)定，其次違反《合同法》、《勞動合同法》等法律對于合同法定生效要件的規(guī)范限制規(guī)定，最后還與《合同法》確定的合同約定生效條件的規(guī)則相矛盾，已對法體系的整體和諧造成傷害，應(yīng)引起立法者重視。

現(xiàn)有的立法規(guī)范已基本能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的利益平衡：一方面通過勞動基準(zhǔn)法和團(tuán)體協(xié)議對當(dāng)事人合意空間的壓縮，在事前能有效防止用人單位在締約時利用自己的優(yōu)勢地位而隨意向勞動者發(fā)出協(xié)議要約；另一方面，通過對協(xié)議生效條件的判斷以及勞動基準(zhǔn)法和團(tuán)體協(xié)議對當(dāng)事人合意內(nèi)容的直接補正，在事后司法機(jī)關(guān)也能對用人單位是否存在濫用締約優(yōu)勢地位的行為有相對準(zhǔn)確的判斷，并在此基礎(chǔ)上保障勞動者締約目的的實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，《征求意見稿》實際上無需通過增加協(xié)議無效情況的規(guī)定來試圖加大對勞動者的保護(hù)，認(rèn)為“競業(yè)禁止協(xié)議無效和終止制度是預(yù)防、制止競業(yè)禁止權(quán)濫用的最有效工具”23的觀點完全可能得到相反的結(jié)果。

注：

1 合同的絕對無效是指符合合同法對于無效合同規(guī)定的合同；合同的相對無效則是指由具有合同撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)后，合同產(chǎn)生與無效合同相同法律后果的合同。合同的撤銷，是“通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅”。見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第76頁。雖然這與合同絕對無效之自成立之日起從未產(chǎn)生過履行效力不同，但由于兩者都由合同法直接作出規(guī)定，并且只要撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)便會產(chǎn)生與無效合同相同的法律后果，本文將導(dǎo)致合同絕對無效與相對無效的因素都?xì)w為合同法定的消極生效要件。

2 張雪楳：《論合同生效》，《法律適用》2009年第11期。

3 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第80頁。

4、21 參見朱軍：《德國的離職競業(yè)禁止制度》，《中國勞動》2011年第2期。

5 王全興：《勞動法（第三版）》，法律出版社2008年版，第159頁。筆者贊同關(guān)于《勞動合同法》未采用合同相對無效制度的觀點，但不同意《勞動合同法》確立的合同解除制度是將解除權(quán)授予“對勞動合同無效無過錯”的當(dāng)事人，因為合同無效（無論是絕對無效還是相對無效）的后果一定是自始、確定、當(dāng)然的無效，是一種溯及既往的無效，而合同被解除并不產(chǎn)生溯及既往的效力。

6 基準(zhǔn)法是社會法中特有的法律現(xiàn)象，基準(zhǔn)法不是國家為實現(xiàn)其自身利益而設(shè)定的，它保護(hù)的不是諸如國家安全等國家利益，也不是保護(hù)純粹的私人利益?；鶞?zhǔn)法保護(hù)的是全體社會弱者的社會利益?；鶞?zhǔn)法保障的社會利益是通過間接的方式“反射”到社會弱者所締結(jié)的法律關(guān)系中。參見董保華等：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第201-202頁。勞動基準(zhǔn)法為“政府”對勞動條件干預(yù)、介入之法。參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第200頁。

7 其實《合同法》第61條、第62條的規(guī)定也可以理解為是法律對合同當(dāng)事人合意的直接補正，但與社會法中基準(zhǔn)法、團(tuán)體協(xié)議以保護(hù)弱者利益為首要目的對合意內(nèi)容進(jìn)行補正不同，合同法對合意內(nèi)容的補正是以充分尊重當(dāng)事人意思自治以及實現(xiàn)合同目的為主要原則的，且涉及的范圍也十分有限。

8 朱軍：《未約定經(jīng)濟(jì)補償對離職競業(yè)禁止協(xié)議效力的影響——基于離職競業(yè)禁止案例的整理與研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。

9 邢穎：《未約定補償金的競業(yè)限制協(xié)議是否有效》，《中國勞動》2009年第3期。

10、12 董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第379頁，第659頁。

11 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第124頁。

13 王慶豐：《競業(yè)禁止糾紛審判問題初探》，《法律適用》2008年第9期。

14 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003年版，第399頁。

15 徐陽：《勞動權(quán)保障視域下的競業(yè)禁止法律制度研究》，吉林大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。

16 許明月、袁文全：《離職競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)與制度設(shè)計》，《法學(xué)》2007年第4期。

17、18 祝磊：《美國商業(yè)秘密法中的競業(yè)禁止協(xié)議研究》，《時代法學(xué)》2008年第3期。

19 馬躍如、夏冰：《論〈勞動合法〉適用范圍的現(xiàn)狀與問題》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第2期。

20 朱軍：《離職競業(yè)禁止之經(jīng)濟(jì)補償?shù)暮侠泶_定——以德國法為視角》，《時代法學(xué)》2011年第4期。

22 參見史際春、鄧峰：《合同異化與異化的合同》，《法學(xué)研究》1997年第19卷第3期。

23 劉繼峰：《論競業(yè)禁止協(xié)議的濫用及制度完善——兼評我國〈勞動合同法〉第23,24條的規(guī)定》，《學(xué)術(shù)論壇》2009年第6期。